梁晓希
（中共娄底市委党校，湖南娄底417000）
摘 要：非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初产生于美国。当今世界各国及国际组织，大都制定有非法证据排除规则。随着我国社会经济的发展和社会环境的变化，犯罪形态呈现多样化、多元化的特点，在刑事诉讼中最重要就是对证据合法性的认定，这样一来非法证据排除规则应运而生。虽然我国立法对非法证据排除规则做出了相关规定，但是由于立法的粗糙性，操作性不强，致使该证据规则在司法实践中远未得到有效实施。本文以非法证据的法律规定为视角，努力探究非法证据及非法证据排除规则在法律规定及司法实践中存在的问题及遭遇的困境，并针对存在的问题提出相应的完善措施。
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关键词 ：非法证据；排除规则；实践；困境；完善
中图分类号：D90文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）31-015８-04
收稿日期：2014-10-29
作者简介：梁晓希（1966-），男，湖南娄底人，副教授，研究方向：诉讼法学。
2010年7月1日开始实施的两个“证据规定”及2013年1月1日生效的新《刑事诉讼法》首次确立了非法证据排除的法律地位，对非法证据排除规则的适用范围、启动程序、举证责任等方面作出原则性规定。随着两个“证据规定”和新修改的《刑事诉讼法》的颁布实施，我国非法证据排除规则在法律立法层面已上升到一个新的高度。但是非法证据排除规则如何从纸面上的法变成行动中的法，真正实现保障发现案件真实、抑制违法侦查、保障被告人合法权益的目标，取决于诸多因素，其一是规则本身是否科学、严密、合理，其二是适合其生存的制度环境是否理想。
一、非法证据排除规则在实际操作中存在的不足
1、法律规定不完善。
虽然非法证据排除规则在我国已初步确立，但在非法证据的立法方面仍然存在着很多缺失，主要表现在以下几个方面：一是没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。新刑诉法规定“不得强迫任何人自证其罪”，虽然这样规定能够一定程度抑制非法取证行为的发生，但在新刑诉法中仍然保留了“应当如实回答”条款，使得获取口供等言词证据仍然侦查机关有着最强大的吸引力，让依靠获取口供突破案件的传统得以延续。二是非法言词证据范围不明确。《证据规定》与《刑事诉讼法修正案》均规定采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。但是，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”在司法实践中应如何认定，其标准如何，《证据规定》和《刑事诉讼法修正案》对此并未明确。三是非法实物证据排除困难。《证据规定》和《刑事诉讼法修正案》主要针对的是非法言词证据，而对非法实物证据的界定比较模糊，而且对非法实物证据的排除设定了较为苛刻的条件限制。根据《证据规定》，物证、书证的排除应同时具备以下条件：（1）证据的取得明显违反法律规定；（2）可能影响公正审判；（3）不能通过补正或者做出合理解释消除以上瑕疵。《刑事诉讼法修正案》也对非法书证、物证的排除设定了限制，即严重影响司法公正。这些条件均带有明显的主观色彩，是否具备这些条件，完全取决于法官的自由裁量，从而导致实践中非法实物证据很难被排除。四是没有规定与非法证据排除相关的法律后果。新刑诉法只规定了存在非法收集证据情形时的法律后果，而对不能证明合法性的举证不能责任的法律后果却只字未提，也没有规定提出不实非法证据审查申请的法律后果。没有制裁手段作为保障的非法证据排除规则，无法保障其功能和价值的完全实现。五是提出非法证据排除申请的条件不明确。新刑诉法赋予了当事人及其辩护人、诉讼代理人申请非法证据排除的权利，在规定需要提供相关线索或者材料的同时，却没有明确规定线索或者材料的标准。六是对“毒树之果”是否排除缺乏规定。“毒树之果”简言之即是以非法证据为线索间接获得的证据。前面我们谈到的非法言词证据和非法实物证据都是“毒树”本身，《非法证据排除规定》和《刑事诉讼法修正案》已明确给其定性，即非法言词证据绝对排除，非法实物证据酌定排除，而独独没有涉及“毒树之果”。我们如何对待“毒树之果”？立法回避无助于实务难题的化解，反而有可能进一步加剧司法裁判的混乱，损害我在我国法律没有明确的情况下国司法裁判本已不足的公信力。
2、证据合法性调查程序启动的“两难”与证明的“一易”
所谓“两难”是指辩方提供非法取证的线索或证据“难”、法庭启动证据合法性调查程序“难”；所谓“一易”是指侦控方证明取证合法性“易”。
（1）辩方提供非法取证线索或证据“难”
虽然修改后的《刑事诉讼法》第五十七条和《刑事规定》的第七条都规定证据的合法性的举证责任由检察院承担，但五十六条规定初步证明责任由当事人及辩护人、诉讼代理人承担，规定了当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除时，应当提供相关线索或者材料，但实践中被告人是受追诉的对象，可能被采取强制措施而失去人身自由，既没有收集证据的权利也无收集证据的条件，同时冷、饿、冻之类的软暴力以及精神折磨通常不会在被告人身上留下任何痕迹，被告人只能是“吃哑巴亏”，很难提供相关线索或者材料。而辩护人并未直接参与讯问等证据收集过程，不能对证据的收集过程的合法与非法有直观的认识，一般难以取证甚至不能取证。因此，辩方处于弱势地位，当无法提供相关线索或者材料时，就面临不能启动排除非法证据的不利后果。
（2）法庭启动证据合法性调查程序“难”
司法实践中法庭真正能够启动证据合法性调查程序并不多，也就是说在辩方提出的非法取证主张中有大部分案件法庭是不会启动证据合法性问题的调查程序的。根据《非法证据排除规定》和新刑诉法的规定，法庭拒绝启动证据合法性调查程序的情形有两种：一是辩方不能提供非法取证的线索或者证据；二是辩方虽已提供了非法取证的相关线索或者证据，但是法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问。对于第一种情况，辩方只提主张而不提供线索或者证据，法庭不启动调查程序当然无可厚非。但是，对于第二种情况在实践当中则不太容易把握，也最容易产生认识上的分歧，存在着法官在程序启动方面随意性较大、心证标准不统一和滥用自由心证的危险。因为，是否启动证据合法性的调查程序的权力完全掌握在法官手里，而启动与否是以法庭对证据取得的合法性有无疑问为判断标准，而“有无疑问”本身就带有很强的主观性，是个人的一种经验判断。此外，“有无疑问”的法庭判断究竟是主审法官的判断还是审判长的判断（当然主审法官和审判长有时可能是同一人）抑或是合议庭全体成员的判断？如果是合议庭全体成员的判断，那么是采取当庭“交头接耳”的非正规交流方式作出还是采取休庭合议的正规方式作出？是全体一致的判断还是三分之二多数决的判断？在如此关键的问题上《非法证据排除规定》却语焉不详，缺乏必要的程序规则。这就为实践当中法庭以取证合法性“没有疑问”为借口，随意拒绝启动法庭调查程序提供了方便。
（3）侦控方对取证合法性证明“易”
根据相关法律规定，侦控方不但拥有广泛而又强大的证明取证合法性的调查手段和举证能力，而且具有诸多对抗辩方提出的违法取证主张的规避方法。因此，虽然控方承担取证合法性的证明责任，但其有足够的条件、能力和方法使取证合法性的证明变得相对容易。
3、救济程序缺失。
《证据规定》和《刑事诉讼法修正案》规定了非法证据的内涵及非法证据排除的启动和审查程序，但遗憾的是没有规定相应的救济程序。非法证据排除制度中的救济程序主要发生于以下两种情形：（1）辩方已经依法提供了非法证据排除程序启动需要的证据材料，并已达到另一个理性的法官对案件证据合法性“合理怀疑”的程度，但是，法庭最终并没有启动非法证据排除程序，辩护方不服的；（2）法庭经过审查后对当事人申请排除的证据做出不予排除的决定，辩方不服的，审查、排除和救济都没有明确的规定。
4、非法证据排除程序提起的时间没有明确规定
新刑事诉讼法第五十六条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请时间可以确定是在审判阶段，但具体是在程序、一审、二审程序，法律没有明确的规定。
5、有关人员拒绝出庭做证的法律后果没有规定。
经人民法院通知，有关人员应当出庭。但法律并没有对有关人员拒绝出庭作证规定什么相应的惩罚措施。很多西方国家和地区，包括中国的港澳台地区都规定警察必须出庭，否则构成蔑视法庭罪。对国家公权力机关来说，只有倡导性的规定，没有制裁条款的保障，这就为将来的实施埋下隐患。
6、对采取侦查陷阱取得证据的排除没有规定.
司法实践中，特别在毒品犯罪中，侦查机关为抓获嫌疑人或尽快破案，经常采取双套诱惑（指侦查人员在怀疑有人贩毒没有证据，故意派人向其低价供应毒品，又派人高价收购）、犯意诱惑、数量引诱等方法。根据最高法院关于贩卖毒品犯罪的意见，根据双套诱惑破案的，对犯罪嫌疑人一律不得判处死刑。我国法律对于诱惑侦查未予规定，使得实践中对于诱惑侦查所获证据是否排除认识不一，有人认为诱惑侦查是违法行为，应予排除，有人认为不应排除。西方国家对侦察陷阱有更好的规范值得我们借鉴，即如果犯罪嫌疑人正在实行犯罪，侦查陷阱仅仅为犯罪嫌疑人提供了证明其犯罪的机会，那么作为侦查陷阱所取得的证据就能作为证据使用。如果犯罪嫌疑人本没有犯罪的意图，仅仅是由于侦查陷阱为他们许下种种诱人的利益，促使他们产生了犯意，那么，这种情况下取得的证据不能作为指控犯罪嫌疑人、被告人的证据使用。
7、排除非法证据对法官的影响较难
对非法证据合法性的审查是由最后作出判决的审判人员进行的。在非法证据范围过窄、控方举证天然优势的情况下要排除非法证据谈何容易。即使审判人员在案件中排除了非法证据，但是非法证据的影响真的能够排除吗?司法实践遵循的是“以事实为依据，以法律为准绳”，多年“重实体轻程序”的旧有模式已经给我们造成了证据重于一切的固有思维。因此，即使是非法证据，我们的固有思维不是去看其程序取得的合法与否，而是先看其是否真实。进而知道许多非法证据都是真实的，这些真实的证据可能在实体上被审判人员宣告排除，但是在心理层面，实际要想排除那些真实非法证据的影响就太难了。审判人员也是普通人，他们明明知道由非法证据已证明了案件事实，判决时却不能受该事实影响，这似乎有违常理和认知规律。但如果审判人员不能抹去非法证据留下的心理影响，那我们历尽千辛万苦排除非法证据又有何意义呢?
二、完善非法证据排除规则的建议
1、通过立法确立非法证据排除规则的同时，应完善有关司法解释。
（1）完善宪法的相关规定。?刑事非法证据排除规则涉及到国家权力和公民权利的分配和运用，因此，它又是一个宪法问题。以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为有罪的证据使用。我国宪法第37条、第38条和第39条对此只是作了概括性规定，不够全面和明确，故应完善宪法的有关规定，特别应在《宪法》中明确：个人的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。
（2）完善刑事诉讼法以及司法解释的相关规定.
2、对非法取得的言词证据必须强制排除。
我国刑事诉讼法律明确规定采用刑讯逼供收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。但是并未明确“等非法方法”的内涵。对于侵犯犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利以及没有法律依据的长期关押或拘禁后的供述，理应一并强制排除。对于非法获得的言词证据的排除问题
3、非法取得的实物证据要区别对待。
对是否排除非法实物证据，应当摒弃原先根据是否能够补正和是否能够合理解释进行选择的标准，根据（1）排除非法证据有危及国家或重大公共安全等国家重大利益之虞的；（2）因取证时疏忽，缺少某种具体手续（如签字、盖章）等，或因特殊情形未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除将严重损害正常社会秩序的；（3）非法证据材料为无罪证据的；（4）综合各种因素，根据利益衡平的原则应当保留或采用的其他情形。作为排除标准，做到保护人权和惩罚犯罪的完美统一。
4、对于非法证据的衍生证据的可采性问题
在处理非法言词证据引出的实物证据，即“毒树之果”时，有两种观点：一是“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种观点是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。⑦
由于我国刑侦技术手段落后，刑侦水平较低，人员素质薄弱，如果对刑事非法证据的衍生证据不予采信的话，将妨碍最终完成我国刑事诉讼惩罚犯罪的任务。虽然衍生证据的线索是非法的，但这并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性。所以，参考国外先进的立法规定，根据衡平的原则，笔者认为：对于一般侦查手段可以获取的实物证据，或如果不采用该实物证据，将会对国家利益和社会利益造成不可弥补的损失时，则可以将其作为定案的依据；对于在一般条件下，侦查机关是不可能发现实物证据的，犯罪嫌疑人、被告人口供是获取这一证据的唯一途径时，从被告人不承当证明自己有罪的举证责任的角度考虑，则应当排除此证据。比如：凡使用暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得非任意性言词证据应予排除。但何为“威胁”、“引诱”、“欺骗”？立法没有明确界定，使之难以与侦查人员所采取的侦查策略相区分。我国尚未规定犯罪嫌疑人享有沉默权，相反却一贯坚持“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，实践中侦查人员经常采用“政策攻心”之审讯策略。当审讯人员以“从宽”引诱、又以“从严”威胁时，是否属于非法取证行为？当侦查人员并未掌握实据却对犯罪嫌疑人称证据确凿，使之相信不供不行时，是否属于“欺骗”呢？可见，非法证据排除规则确立以后，迫切需要有关部门对上述非法取证行为方式加以明确、详尽的界定，以区别合法与非法的界限，规范执行行为。
5、出台《证据法》，明确证明责任和证明标准，结合《刑事诉讼法》和司法实践，确立完整的非法证据排除规则的体系。
三、构建非法证据排除规则相关配套制度
1、确立沉默权制度。
我国目前法律没有沉默权的规定，侦查人员严重依赖口供办案、寄希望于突破口供进而突破案件。沉默权制度是西方国家随着民主意识、人权保障的提高，在法制发展到一定阶段出现的，其实质是犯罪嫌疑人、被告人不得自证其罪，目的是反对刑讯逼供等非法手段获取口供和证据，保障当事人的人权。不过目前世界各国在权衡打击犯罪与保障人权的价值冲突中，为克服沉默权制度对打击犯罪带来的负面影响，逐步对沉默权加以限制。
2、完善律师辩护制度，保障被追诉人充分地行使辩护权。
①将律师介入和提供法律帮助的时间前移至刑事立案后首次讯问犯罪嫌疑人之前。②赋予律师于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权。在场律师的职责和权利主要包括：旁听审讯；对于侦查人员违反法律规定的讯问行为提出纠正意见；如果意见不被接受，还可以代为嫌疑人申诉和控告。侦查人员讯问犯罪嫌疑人时通知辩护律师到场，可以有效遏止侦查人员的刑讯逼供行为，监督讯问的合法进行，起到一种“见证人”的作用，也可以在心理上给予被告人以安慰，保障供述的自愿进行。③保障律师会见权，并且明确规定“会面可以由执法官员监视，但不得监听”。④保障律师的阅卷权以及调查取证权。
3、羁押场所与公安机关相分离。
当前大部分刑事案件的侦查工作由公安机关负责，而看守所作为刑事拘留、逮捕这两项审前羁押的执行机关，直接隶属于公安机关，导致看守所作为羁押执行机关难以对公安机关的讯问活动予以有效的监督。如果将看守所从公安机关剥离出来，并由羁押场所对未决犯进行定期医疗检查和作医疗纪录，就能有效制约公安机关违法讯问行为。
4、完善内部惩戒制度。
非法证据排除规则建立以后，除对非法证据予以排除外，还必须建立对违法人员的惩戒制度，以杜绝非法取证行为。对于轻微的违法行为，应责令其向受害者赔礼道歉并给予适当的经济赔偿；对于情节比较严重的，除经济赔偿外，还应给予相应的党纪、政纪处分；对于违法行为已构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。
5、建立讯问的全程录音录像制度。
对犯罪嫌疑人讯问进行全程录音录像，不仅可以全面反映口供内容，还可以完整再现口供陈述的程序与环境，这样既可以遏制侦查人员的刑讯逼供行为，保证讯问程序的合法性，也可以对犯罪嫌疑人所称的刑讯逼供等非法手段获取证据进行强有力辩驳，遏制犯罪嫌疑人随意翻供。因此，该制度已经被世界上英国、美国、加拿大等国的侦查实践普及适用。但我国目前仅有讯问职务犯罪嫌疑人实行同步录音录像及对可能被判处死刑的犯罪嫌疑人可以根据需要录音、录像的规定。建议增加对所有讯问进行全程录音录像规定。如果被指控人对某时间段内的口供提出质疑，则法庭可以当庭播放该时间段内的录音录像，防止被指控人以其供述系被刑讯逼供等手段获取而翻供。借鉴国外的做法，即如果被告人在法庭上对自己在侦查阶段的口供提出异议的，则法官应当宣布法庭调查暂时中止，先由控方提供侦查阶段侦查人员讯问被告人的录相或录音，以排除取证的违法性，如果控方无法提供相关录相或录音以证明其讯问是合法的，则法官可对该口供予以采信。而且需要说明的随着经济的为断发展，经济困难已经不能成为我国侦查机关不装备录相机或录音机的借口。笔者认为，应当规范讯问犯罪嫌疑人时的录音、录像制度，必须坚持以下基本原则：一是全程录制原则；二是程序规范原则；三是客观真实原则。
6、完善侦查人员取证的制度性规定。
包括两个方面：一是建立取证监控制度。在我国，侦查人员的讯问活动一般都是在侦查机关的“密室”中进行，无其他人在场。如果被讯问者声称侦查人员对其采取了违法取证行为，由于该行为已成为“过去时”，有些情况下被讯问者难以举证，而侦查人员又矢口否认。此时，难以确定该言词证据是合法取得抑问行为采取同步决定取舍，进而影响案件的公正处理。为此，建议对侦查人员的讯问行为采取同步录音、录像的做法，这样既可以避免上述情况的出现，也可以监督侦查机关依法办案，保证取证行为的合法性。二是规定严格的搜查、扣押程序。我国的侦查机关既是搜查、扣押的执行者，也是决定者，程序上的弊端显而易见。由于缺乏制约，导致实践中侦查人员肆意妄为，无证搜查、扣押。的现象屡屡发生。其实在很多国家，都规定了严格的搜查、扣押程序，直接执行人员没有搜查、扣押决定权，而是将决定权交与法官或检察官。监于我国的检察机关是侦查程序中唯一的监督者，因此，建议将搜查、扣押的决定权收归检察机关
7、强化证人（包括侦查人员）出庭作证制度。
我国刑事诉讼法明文规定，证人应当出席法庭并接受各方询问。但实践中，证人出庭作证者寥寥无几，法院审判主要采信书面证言，这已经成为我国庭审制度存在的突出问题之一。究其原因，既有立法上规定证人不出庭不影响书面证言的证据效力、对证人不出庭的后果规定不明确等原因，也有司法人员片面强调实体公正、注重诉讼效率、忽视当事人质证的诉讼权利等问题。如果证人出庭接受询问，其当庭陈述更客观、可信，对控辩双方主张的非法取证问题进行佐证，更有利于查明事实情况，帮助最终确定异议证据是否能够被排除。实践中，要强化证人出庭，一是强化对证人出庭作证的权利保障制度，包括财产和人身权利保障两方面，二要立法上明确规定证人不出庭的法律后果，以对证人出庭予以规制。
四、结语
迄今为止，中国法律只在非法证据排除规则的适用问题上确立了程序性裁判机制。这既是一次制度上的飞跃，也属于刑事程序领域的一大缺憾。作为一种制度飞跃，法院围绕着侦查行为的合法性问题构建了一种司法审查机制，并给予控辩双方就此程序问题展开举证、质证和辩论的机会，标志着刑事程序的可诉性得到了确认。另一方面，该制度还不完善，一部分规定过于简单、笼统，缺乏可实施性，同时现有的司法体制还远未适应这种程序性裁判机制，这不得不说是一种制度上的缺憾。然而，事物的发展规律就是在曲折中前进。笔者坚信，千里之行始于足下，非法证据排除规则随中国的刑事实践的发展不断走向完善。
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（责任编辑：袁凌云）