承包人一定就是孙子吗？工程债权危机到来了，承包商得从孙子变成老子。承包商如何从孙子变成老子呢？
文/汪金敏
2015年1月，20强房企佳兆业资金链断；严介和开新闻发布会，声讨多地政府拖欠工程款；总理第一次承认房地产市场调整了。发包人资金链纷纷断裂，工程债权危机来了。
春节要来了，应对债权危机，说点轻松的，本期重点谈承包人地位问题及其变化途径。
承包人就一定是孙子吗？
承包人的弱势地位难以改变。这是“僧多肉少”的市场竞争决定的。一是大量工程中标权掌握在关系人士手中，这些关系人士源源不断地转换为工程联营方：二是头脑灵活、小有积蓄的农民工也在源源不断地转换为工程联营方。尽管过去十年，工程产值每年增加25%，但仍不能改变竞争激烈局面。
因为弱势，承包人往往一直把自己当成孙子。问题是，承包人就一定是孙子吗？承包人地位分三段。
首先，投标期间是孙子。招标文件是霸王条款，诸如“缴纳履约保证金1200万元” “工程主体结构完成二十层砼浇灌才开始支付已完工程40%—60%工程款”，还一个字不让改，一改就是未实质响应招标文件，按废标处理。招标人在投标人资格、废标条件、评标办法中，处处限制投标，排斥中标，没有关系和没有事先谈好，中标希望渺茫；投标价往往没有最低，只有更低，明知一天亏几十万，仍要咬牙报价。明明法律规定不得就实质性内容进行谈判和签订补充合同，招标人仍在压价。我们承包人要么不去投，要么无条件接受。
其次，结算期间是孙子。施工期间该调的价未调、该签的签证没签，只能全部堆在结算阶段解决。送一份结算报告，要么没人肯签收，要么说资料不全，补全再说。审核过程中，能不给的都不给，能给的也不给，争议时结算就暂停了。一审过了，说还要二审，二审完了，说还要国家审计，头戴三尺帽，砍完三刀，肉没了，骨头也缺了几块。我们承包人要么等待发包人发善心，要么开始打官司的漫漫征途。
最后，施工期间还是孙子吗？不是。至少应该是儿子，可以撒撒娇。甚至可以是老子，不听我的别想顺利完工。为什么呢？因为发包人自身不规范，要图纸没图纸，要工作面没工作面，要进度款没进度款，处处要求承包人原谅，想当老子难度很大。更主要的是，工地在承包人的掌控之下。俗话说“请神容易送神难”，以下事件可以说明这一点。
2012年7月初，北京某公司商务负责人来电向我咨询。其北京公司账上有数亿现金，和某一局合作成立项目部，承接了沈阳某商业广场工程。该工程由北京公司垫资施工，后由于开发商证件不全停工了。该工程开发商同一局解除合同，并与某三局达成合作意向。问我合同终止后如何索赔。我告诉他，作为实际施工人，北京公司先向一局索赔，再由一局向开发商索赔，比较麻烦。建议他们先后尽量和开发商协商，如果实在不行我再给他们意见。最后，我顺带提醒他们，工地要多派些人，避免被开发商抢走工地。
7月底，一个名叫“百人持械强闯工地打砸现场”的视频，在各大视频网站上迅速传播，短短几天点击率超过100万次。该视频显示：7月29日上午，已经停工的工地后门，几百人突然持械翻墙而入，这让现场值班的工作人员惊慌失措。该百人群殴事件发生在沈阳世茂商业广场建设工地，昔日中国足球队的福地——沈阳五里河体育场。抢工地人员是三局员工及部分社会人员，带头人是开发商项目总监余某，计划将“赖”着不走的北京公司人员从工地赶出去。原来这就是月初咨询我的项目。
8月9日，经沈阳市政府协调，最终解决方案为：由于一局五里河项目部对于项目承建所做的准备工作相对充足，项目最终仍由原项目部负责承建。
可见，在施工期间，发包人想赶走施工单位并不容易。承包人是可以相对强势的，是可以当儿子和老子的。
其实，除了以上不同阶段承包人地位不同之外，即使在同一阶段，承包人的地位也是相对变化的。比如，投标期间，承包人在中标前是孙子，中标后未必是孙子了。发布中标公告后，由于发包人难以轻易废标或者重新招标，只要投标须知没有禁止谈判条款，承包人完全可以依据示范文本及清单规范，要求补充甚至修改招标文件霸王条款。
因此，尽管总体处于相对弱势的地位，承包人的地位依所处不同情形而不断变化中，承包人还真不一定一直就是孙子。
应对债权危机，孙子要变老子
工程债权危机来了，承包人该怎么办呢？看看承包商面临的三种债权危机情形。
第一种情形：开发商跑路引发的债权危机。开发商跑路，往往是因为卷入了高利贷，能预售的已经预售，能变卖的已变卖了。留下的是投资者、小业主、承包人等一群群苦主。承包商通常要采取较为强硬的措施，比如解除合同、申请折价拍卖等，在避免损失扩大前提下跟进其他可能措施。
第二种情形：政治因素引发的债权危机。比如佳兆业项目被叫停并被金融机构查封。1个月前，佳兆业位于深圳的八个处于不同发展阶段的项目，在开发过程中所必要的执照、许可证、批文、登记及备档的常规申请，不能获得政府相关部门的批准，甚至土地使用权也被限制转让或抵押。叫停的原因是其创始人郭英成受到被调查的前深圳市政法委书记蒋尊玉牵连。1个月来，随着逾期还款，数十家金融机构查封了佳兆业资产。此时，开发商往往有优质资产，承包商可以采取稍微强硬的措施，比如通知停工、做好索赔，待事态明朗后采取进一步措施。
第三种情形：筹资困难引发的债权危机。开发商资金困难，付款断断续续，甚至无力支付垫资款。此时，如项目建成后容易变现，可以采取较为柔和的措施，比如协商解决，在确保工程款安全前提下可同意垫资施工。
在以上三种债权危机情形中，孙子得变成老子，才能解决问题。开发商无药可救时，就果断解除合同、申请折价拍卖；项目有希望时，就寻找临界点、促使接受救济方案。
学习中国高铁，孙子变成老子
承包人如何从孙子变成老子，变被动为主动，有礼有利有节争取利益呢？可以向中国高铁取取经。
中国高铁从十年前的一片空白，到十年后的世界领先，就如同一个神话，这是我国如此大规模成套技术第一次获得如此的突破。靠我们的科技吗？不是。
高铁本来是一个遥遥无期的梦想，当年中国铁路企业在欧美高铁巨头面前，就是孙子。铁道部是怎样从四大欧美高铁巨头手中以最低廉的价格买下成熟的技术专利，完成了中国高铁跨越式发展，从而当上了老子，让吃惯了欧美巨头亏的国人第一次尝到甜头的呢？铁道部是这样谈判的。
第一步：禁止谈判。铁道部规定：从整车技术到任何一个零部件，不允许所有国内铁路厂商单独与外商谈判，所有谈判，由铁道部代表中国企业，统一招标、统一下订单。铁道部也不允许各下属部门单独与外商谈判，只有领导来谈。欧美巨头一直拿手的各个击破的机会彻底取消了，一盘散沙终于结成了一块铁板。
第二步：宏伟蓝图。铁道部内部悄悄制定了宏伟的高铁蓝图，让欧美巨头们相信，自己手里将掌握全世界一半的高铁建设资金，能决定每一家的前途。
第三步：控制舆论。当媒体还在报道到底是走高铁技术还是磁悬浮技术的时候，铁道部已经在做京沪高铁，对外宣传这是对原有铁路的改造。等到京沪高铁运行了，这么快，这么好，这才宣布中国第一条自主知识产权的高速铁路诞生了。
第四步：组合技术。商务专家不需要懂技术。通过日本人（川崎重机）、法国人（阿尔斯通）、德国人（西门子）和加拿大人（庞巴迪）互相争斗，提供了几十年来互相搜集的情报，从而使得铁道部摸清高铁的技术关键点。中国高铁充分结合中国市场的特点，实现了对各个技术的有机组合，设计出高铁技术组合方案，有效地避免了一家垄断局面。选择成熟技术路线，安排相关国内企业做出来类似的进口替代效果，只要求欧美高铁巨头提供核心技术和零部件。
第五步：商务谈判。谈判伊始，几乎没有人会相信高铁巨头会将核心技术合盘转给中国。德国《商报》曾援引内部人士话说，西门子“与蒂森克虏伯、空客的态度一样”“不会、也绝不出让核心技术”。在第一轮招标中，为了取得更多的订单，三大高铁巨头相互压价，价格越降越低。掌握运营速度最快、动力最大的高速列车技术的西门子代表成了唯一不愿意妥协的人。西门子开出天价，多处不响应招标文件，被拒之门外，其股票随之狂泻，总裁引咎辞职、谈判团队全部被撤职。而最终结果是——日法加三国各得一部分订单。三年后，铁道部招标购买时速350公里的真正高速列车，曾败走麦城的西门子报出的价格竞比三年前的250公里列车还便宜，还承诺以8000万欧元的价格出售全车制造技术。西门子的让步迫使其他三方同样做出让步，中国最终以最低成本获得了高铁核心技术的转让。
可见，商务才是促使中国高铁从孙子变为老子的关键。在目前发包人资金链断裂的年代，商务才是承包人的第一生产力，是孙子变老子的必由之路。
地位决定思路，思路决定出路。发包人资金链纷纷断裂，是承包人从孙子变老子的时候了，是承包商采取合适商务手段的时候了。
（作者单位：上海市建纬律师事务所）
本栏目主持人：林文青