蒋 宁1 吕翔玲2
（1. 湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411100 ；2. 零陵区人民法院，湖南 永州 425000）
摘 要：正当防卫制度的重要内容之一就是如何分清正当防卫与防卫过当。判断正当防卫与防卫过当的根本标准是防卫人的行为是否超出了“必要限度”，而关于必要限度的解读众说纷纭。本文旨在通过对其他国家关于该问题相关规定的解读，分析不同学说，寻找适合我国当前法制状况的道路。
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关键词 ：正当防卫：防卫过当：必要限度
中图分类号：D924.1 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2015）08-0269-03
收稿日期：2015-02-10
作者简介：蒋宁（1989-），男，辽宁辽阳人，在读硕士研究生。研究方向：刑事诉讼法方向。
正当防卫作为个人权利的救济，是刑事法律中的一项重要制度，我国1997 年《刑法》第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正是由于正当防卫制度的确立，才能使在缺失公立救济的情况下，公民可以通过私力救济保护自己的权利，但如果不对这种权利加以限制，则会出现诸多违背当代法制精神的情况，因此，必须慎重适用。孟德斯鸠曾指出“在公民之间，其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击，只需向法院申请即可。只有在紧急情况下，如果等待功利救济，就会失去生命时，他们才有权行使这样的权利。”在我国新刑法颁布后，关于正当防卫制度的研究很多都关注于正当防卫与防卫过当的界限研究，取得了一定的研究成果，但是相关研究多关注于“必要限度”的解读上，而关于正当防卫与防卫过当的界限研究、超出必要限度和造成严重后果两者之间联系的探讨却乏善可陈。须知，对某个制度的研究应当是全面性的。本文尝试通过对其他国家理论的介绍，选择适合我国国情的理论，同时对相关的理论缺失进行研究，以期获得关于正当防卫制度更深刻的认识。
一、防卫过当与正当防卫的内涵
1. 正当防卫的概念和要件
我国《刑法》第二十条第一款规定，“对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这实际上规定了没有限制的防卫权，即“无限防卫权”，因为其中表明正当防卫的成立要件包括：（1）存在正在进行的步伐侵害行为；（2）防卫行为必须针对侵害人本人，而不能针对第三人；（3）防卫不能过当，也即防卫是否过当成为了判断一个行为是否是正当防卫行为的关键标准。
2. 防卫过当的概念
第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。该条便是对私力救济的限制，防卫人的防卫行为不能超过防卫的必要限度，否则应当承担刑事责任。也就是说，如果认定防卫人的行为是正当防卫，则行为人不需要承担刑事责任，如果认定该行为是防卫过当，则要承担刑事责任，可见，对于两者界限的研究意义重大。
很多学者将第二十条第三款的规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”认为是对无限防卫权的规定，笔者认为这是不妥当的。首先，此种情形下的防卫权仍然受到正当防卫构成要件的约束，其次，对于法条的理解应该联系上下条文并遵从目的解释。在第一款规定了无限度防卫权之后，第二款对该项权利加以约束，即不能超出必要限度造成严重损害，第三款仅可以理解为对第二款的典型情况加以说明，指出在一些情形下的何种防卫行为不被认定为防卫过当，不能孤立的看第三款的规定。因此，总体来说，我国其实并不存在无限防卫权制度。
二、正当防卫与防卫过当的关系
要想对两者的界限进行明确，则首先要理顺两者的关系，这样才能进一步准确寻找两者的区分点。关于这个问题，学界主流的观点主要是以下两点：
1.“转化说”
采纳这种观点的学者认为“防卫过当是由正当防卫转化成的”,“防卫过当是正当防卫的量变引起质变的后果”，在一定程度上防卫行为被认定为是正当防卫，而超过必要限度造成不应有的损害就会转化为防卫过当，正当防卫是防卫过当的前提条件。在这种学说下，防卫过当受到法律的惩罚的原因只是因为从客观方面上将行为人对不法侵害人实施了过当的行为，从而造成了严重后果，但是这种行为与行为人主观上的罪过性和手段上的不适当性没有关系。可以看出，此种观点不仅没有关注防卫过当独立性这一特征，而且也与刑法中正当防卫制度背后的价值理念不相符合。
2.“包容说”
这种观点认为适当和过当是正当防卫的两种情形。然而对于这两种观点，本人并不认同。要分析两者的关系，必须关注防卫过当的性质。防卫过当毫无疑问是一种犯罪行为，但是相比较一般的犯罪行为，两者有着些许不同，防卫过当存在的前提就是要有不法侵害的行为，同时这种不法侵害行为必须是正在进行中，假若没有这一前提条件而给他人造成伤害，那么防卫行为就与一般犯罪行为没有差别了。另外一个行为被认定为犯罪，是要求主客观相统一的，不仅要求行为造成了客观的严重后果，还必须在主观方面表现出来。实际上，防卫过当行为是在主观上存在过失的同时在客观上还给侵害人造成了重大损害。
三、比较法视野下正当防卫与防卫过当的界限
根据上述的分析和法律条文的规定，可以看出，正当防卫与防卫过当的分界点便在于是否超出“必要限度”，在具体判断“必要限度”的标准问题上, 外国的刑法学界有着“主观说与“客观说”两大学说。
持“主观说”的学者注重考察的是行为人是否符合法律规定的正当防卫应主要的是确定防卫人当时的主观认识，这种观点完全不考虑客观条件，在认定时，即使防卫人所使用的暴力在客观上已经超出了正当防卫的范围，但只要行为人主观上认为自己所采取的防卫行为对于防止自己或他人继续遭受侵害是必要的，就不会影响正当防卫的成立。
“客观说”认为防卫是否超出“必要限度”不能以防卫人主观上的确信为准，而应以防卫人实际实施的暴力在客观上是否超出防止其免受不法侵害之必要为限。认为“判定防卫是否过当的是一种客观的判断，要考虑行为人与侵害人的体重，力量、年龄、性别、身高的差别、击打的强弱的程度等而作出具体客观的判断”德日刑法多持此种观点。此种学说为避免了主观学说标准的随意性，为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准。但是如果仅考虑侵害人和防卫人之间的上述客观差异而忽视行为人个体的特殊情况对行为人而言无形中要求未免过于苛刻，这样正当防卫在国家公权力暂时缺失的紧急情况下保护公民合法权利的这一功能的发挥就受到了限制。防卫行为人面对不法侵害时所实施的一种行为，这种侵害往往具有紧迫性和不可预测性，行为人面对这种情况具有被动性，反抗时具有一定的本能性。
我国属于社会主义法系，但是很多方面都受到日本立法的影响，正当防卫制度也不例外。下面着重介绍日本刑法的正当防卫制度。日本2005 年修改后刑法典第三十六条对正当防卫的规定如下：“为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。”
日本刑法典中的正当防卫的制度与我国的刑法中关于正当防卫的规定有着以下不同：（1）日本的正当防卫主要关注的是侵害行为的紧急性，而我国关注的主要是的是侵害行为的进行性。日本刑法中的急迫性，也就是我国刑法理论中的紧迫性，是指不法侵害行为对于被侵害人的权利的侵害已达到万分危急且正在进行，从而形成的一种紧迫的需要防卫的状态。这与我国正当防卫的侵害正在进行相比较，从时间上看，日本的不法侵害行为造成被侵害人感到防卫紧迫感的时候，在我国则可能会是防卫不适时。（2）从目的方面来讲，日本的正当防卫是“为防卫自己或他人之权利”，而我国是为了保护“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”。从此可以看出，我国正当防卫的广度要更广。（3）日本强调正当防卫必须是不得已的行为。而我国规定的为“制止不法侵害的行为”。在这一方面，我国是从侵害人方面考虑的“制止不法侵害的行为”。即明确规定了正当防卫是一种制止不法侵害的行为。日本则从被害人自身的角度出发，指出正当防卫要求有不得不为之的紧迫性，是一种外在的表现形式。虽然从两个方面出发，表达方式也不同，但是两者在根本上表达了正当防卫制度的实质。
四、正当防卫与防卫过当界限的重构
通过比较论证，很多学者发现主观说和客观说有着各自的优点，主张认为将二者统一起来。比如像瑞士等大陆国家的规定，不仅考虑行为人自身身体情况的特殊情况，也要考察行为人与侵害人的体重、力量、年龄、性别、身高的差别、击打的强弱的程度，只有这样的理解，才能使正当防卫制度的效用最大化，实现正当防卫制度设立的初衷。从实际中出发，不仅关系着防卫认定的研讨态度及立场问题，而且还是关系着正当防卫认定的工作方法问题。“只有当我们对正当防卫的性质及意义有了充分的理解后，才能从有利于行为人的角度考虑问题，才能把自身置于行为人当时的环境下, 真正的为行为人考虑，而不是对有过错的被害人进行无谓的同情。”因此判断是否防卫行为过当，我们必须采取客观标准。但是在考虑具体判断时，也要考察防卫人当时的主观方面，比如主观上的罪过性或意图行，坚持主观和客观相统一的原则。
从刑事立法层面上看, 正当防卫与防卫过当的界限问题涉及一国对正当防卫的态度。当前私力救济随着社会的不断发展，公力救济已经在很大程度上将其取代，目前西方各国都在法律中明确的规定了正当防卫制度，并对如何构成正当防卫的作了严格的规定，其目的就是在于防止私力救济的滥用，导致私力救济对社会公共秩序的损坏。关于正当防卫的成立要件，包括防卫过当的认定在内的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围。人都是有私欲的，而且往往也为了这些私欲变得疯狂。广泛地认可私人的救济也许会导致更多的社会纷争，因此对于正当防卫的限度条件不能过于扩张。另一方面如果对正当防卫的成立要件施加太严格的限制，也会带来很多问题。在防卫过当的认定中，我们发现一个无法避免地矛盾，那就是如何既要防止暴力又要保护防卫者，使正当防卫制度能更好地实施。那么，根据相关因素的不同发展时期，对于该标准的认定也应该有所区别。一国的刑事立法赋予防卫过当怎样的价值，该国的国情是不容忽视的。
1. 认定正当防卫与防卫过当界限时应考虑的因素
在认定该标准时应该考虑的相关因素包括：（1）公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是公民在遭受不法侵害，而国家的公力救济又不能很好地对其进行保护时，所享有的一种通过私力进行救济的权利，从中我们可以看到这是对公力救济的一种补充，以此当公力空缺较多时，就应当适度扩扩大私力救济的限度范围。私力救济是对公力救济不足的一种补充。（2）国家对国家权力与公民权利平衡的程度。立法者在制定法律制度时就像跷跷板，一边是国家权力一边是公民权利。当二者不能兼顾或发生矛盾时，立法者要作出选择，这是当选择公民权利时必然带来限制国家权力的后果，反之亦然。（3）现阶段的社会治安状况的好坏。一个国家的公民，其权利遭受的侵害是与防卫意识及防卫心理成正比的，前者可能性越大，后者的增强型越大。这时立法者应当适度扩张公民防卫权来填补公权力的缺失；而拥有良好的法治环境的国家中的公民，在受到侵害时会当然认为公力会给予其相对充分的救济，此时国家就可以适当对公民的防卫权加以一定的限制。
2. 符合我国国情的区分标准
上述因素包含了在正当防卫和防卫过当区分上所应考虑的重要因素，但具体到各个国家都有其特殊的情况。因此，在讨论我国的正当防卫制度时也应该因地制宜地采取适合我国的对策。对比上述因素，我国的情况如下：（1）公力救济制度比较欠缺。从我国目前的情况来看，由于基层公安机关警力的不足、执法效率低下以及司法队伍素质整体不高，导致公力救济十分有限，对个人权利的救济还存在一定程度的欠缺。在公民个人的合法权益不能受到公力救济充分保护的情况下, 适度扩张防卫人的防卫权是有必要的。（2）我国的现行刑事立法体现了朝着限制国家公权力，保障公民个人权利的努力方向，如在我国刑法中确立了罪刑法定原则及其诸多人权保障机制，这是符合当前世界法制发展趋势的。（3）社会治安状况仍不容乐观。“目前我国的社会治安环境和公共秩序还有待提高，我国局部的一些地区充斥着各种的黑社会暴力犯罪，整体的社会治安状况不容乐观。”一项制度的设计，尤其是法律制度体现着一种价值。正当防卫当然也是如此，立法者赋予被侵害人正当防卫权，从权利属性上看，属于一种自卫权，因此，在贯彻这一制度的过程中，为了使公民在遭受侵害时更好地保护自己和他人，同时也为了使公民在行使这项权利的时候少些顾虑，就应当对防卫人的特殊主观状况给予更多的关注。基于此，在认定防卫过当时忽虑或较少考虑行为人主观状态的话，就难免会导致这一制度在执行的过程中偏离保护防卫人利益的立法初衷。在我国当前公力救济相对欠缺、社会整体治安状况欠佳的大背景下，顺应当前我国立法，注重保护个人权利的立法趋势，对正当防卫的认定是应当较为宽松的。
综上所述，在司法实践中认定防卫过当时，应当依托我国现阶段的国情，具体而言，就是要求考虑到防卫人和侵害人之间的差别，这些差别具体可包括体重、力量、年龄、性别、身高的差别、击打的强弱的程度等，当然这些考虑之上最重要的是以行为人的认识为基础。
五、“超出必要限度”与“造成严重损害”的两者的联系
关于这个问题当前学界主要有以下说法：（1）交叉说。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间应是一种交叉关系。明显超过必要限度可以造成重大损害后果或一般损害后果；而造成重大损害后果，可能是明显超过必要限度，亦可能是没有明显超过必要限度，但是该种观点是不全面的，只注重考察了明显超过必要限度”和“造成重大损害”二者在防卫过当的客观方面的关联系，而对两者的主观方面联系有所欠缺。没有从整体的视角考察两者在主观方面和客观方面二者之间的联系。（2）并列说。这是目前理论界的一种通说。在认定是否构成正当防卫的限度条件时，不能只考虑一方面，而要同时考虑是否超过必要限度和是否造成了重大损害两方面的情形。该学说的局限在于，虽然意识到这两个方面是构成防卫过当所需要的条件，但仅是片面的考察二者对防卫过当的评价功能，并没有考虑到“明显超过必要限度”和“造成重大损害”之间的内在关系。
在防卫过当的研究中同样应对行为人的不同主观状况作不同的对待，这也是符合马克思的主客观相一致的哲学要求的。我国应该从“行为人的主观方面区分‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两者之间的内在联系。”总体来看，在这两个要素的价值或者是否必要上应区分为必要要件和选择要件，而前者应属必要要件，后者则只属于选择要件。
六、结论
在厘清正当防卫与防卫过当的内涵后，通过分析，理顺二者实质上是在防卫行为概念下的并列关系。在发现了正当防卫与防卫过当的区分关键点在于是否超出“必要限度”后，通过对其他国家学说的分析评说之后，认为在现阶段，我国应该对两者界限的判定持宽松态度，以防卫人的主观认识为基础，同时适当考虑行为人与侵害人的体重、力量、年龄、性别、身高的差别、击打的强弱的程度等。这种标准的选择，有利于法制状况发展的，而当社会情况发生变化后，这个标准也应该是动态发展的。
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参考文献：
[1] 游伟, 黄祥青. 关于正当防卫“必要限度”的理解与判定[J].法学,2000,(12):35.
[2] 吴明夏, 江绍恒, 王亲生. 新刑法通释[M]. 北京: 人民出版社,1998:21.
[3] 侯国云, 白岫云. 新刑法疑难问题解析与运用[M]. 北京: 中国检察出版社,1998:58.
[4] 王政勋. 正当行为论[M]. 北京: 法律出版社,2000:146.
[5] 郭泽强, 胡陆生. 再论正当防卫的限度条件[J]. 法学,2002,(10):57.
[6] 陈正云. 论准确认定和把握防卫过当的标准[J]. 中国刑事法杂志,1999,(1):82.
[7] 马克昌. 犯罪通论[M]. 武汉: 武汉大学出版社,2006:241.
[8] 陈兴良. 正当防卫论[M]. 北京: 中国人民大学出版社,2006:126.
[9] 王仲兴. 刑法学[M]. 广州: 中山大学出版社,2008:46.
[10] 郭泽强. 防卫过当罪过研究[J]. 中国刑事法学杂志,2007,(2):62.
[11] 张明楷. 新刑法与客观主义[J]. 法学研究,1997,(6):15.
[12] 游小华. 防卫限度的判断标准[J]. 河北法学,2009,(4):65.
（责任编辑：王伟）