孙晓 张振亚
摘要：物权变动以公示为原则，特殊动产既具有一般动产流动性大的特点，同时具有价值较大的不动产性质，为满足特殊动产这些特性，《物权法》要求其公示为交付产生物权变动的效果，登记产生对抗的效果。究其根本在于交付后占有推定的公示效力和登记簿记载权利推定的公示效力。因而，登记对抗的实质是对物权变动相对人未为登记时善意第三人可基于善意取得制度优先取得物权的提醒；在物权变动的第一相对人先登记未交付的情形下，登记可以产生物权变动的效果且具有对抗力。
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关键词 ：物权公示；特殊动产；登记对抗主义；善意取得
物权法第23条规定了动产物权以交付作为物权变动的标志，第24条规定了特殊动产的登记对抗主义。关于两条款的关系不同学者有不同看法：（1）有学者主张24条是23条的特殊规定。23条实则规定了动产物权变动的标志—交付，24条是在23条的基础上，进一步规定了特殊动产交付发生物权转移，登记产生对抗效力。（2）有学者主张24条是对23条的例外规定。特殊动产的物权变动不必遵循23条的动产物权变动的一般规定。特殊动产物权的变动在作为债权合意的合同生效时即发生。第二种观点显然是站不住脚的：首先，从体系解释的角度上，特殊动产的物权变动规定在《物权法》第二章“动产交付”一节，显然是把特殊动产规定在动产物权变动之中作为特殊的动产物权变动，适用交付发生物权变动的一般规定。其次，《物权法》在对合同生效即发生物权变动效力的规定都直接予以说明，如第129、158、188、189 条。因而特殊动产的物权变动必须以有效地合同加交付的行为为前提。
《物权法》25、26、27依次规定了动产的简易交付、指示交付、占有改定，因而特殊动产物权变动的“交付”即可是直接交付又可是间接交付。由于间接交付的存在，因而会出现原所有权人同时向多个物权取得者交付的可能。文章围绕以下模型展开讨论，出卖人甲作为特殊动产的原所有人首先与第一买受人乙成立了买卖该特殊动产的有效合同，甲将该特殊动产交付给了乙但未办理过户登记手续。之后，甲又与善意第三人丙订立合同，合同约定丙取得该特殊动产上相应的物权。
特殊动产所有人甲第一买受人乙(物权变动的第一相对人)
第二物权取得者丙(物权变动的第二相对人）
一、登记对抗效力中善意
第三人取得物权的类型特殊动产之上可设立所有权、用益物权、担保物权，我们依照物权变动第二相对人丙取得的物权与物权变动第一相对人乙取得的所有权的兼容性为标准区分，将丙取得的物权分为可共存的物权与不可共存的物权。其中可共存的物权包括用益物权、担保物权,不可共存的物权指所有权。《物权法》23条明确规定了特殊动产交付产生物权转移的效力，因而第一买受人乙在交付后虽未经登记，但已经产生了物权变动的效果，乙取得了该特殊动产的所有权，不产生针对善意第三人的对抗效力。在取得可共存的物权时，因为乙未登记不得对善意的丙产生对抗效力，因而取得该所有权的乙必须负担设立在其所享有的特殊动产上的可共存物权的不利负担。由于所取得物权的可共存性，似乎避开了丙是基于出卖人甲对该特殊动产的有权处分还是无权处分而取得该物权的问题。
在丙取得不可共存的所有权时，此时出卖人甲对该特殊动产的处分性质就成了不可回避的问题：若其为有权处分就意味着，丙是基于权利人的处分行为而取得所有权，因而此时丙取得该物权仅需有效的合同加甲的交付行为即可。在丙同样未为登记的情况下，此时同一特殊动产之上实际上产生了两个所有权，所有权人乙和丙任何一人先为登记即可取得对抗对方的效力。若其为无权处分就意味着第二买受人丙只能依据善意取得制度取得所有权，因而此时丙取得该特殊动产所有权必须符合善意取得制度的构成要件。善意取得制度以牺牲实际权利人的所有权保护为代价，达到保护交易安全的目的，丙依善意取得制度取得的所有权具有优先乙取得所有权的效力。因而，物的所有权只有两种可能：（1）丙构成善意取得，丙为物的所有权人，乙丧失该物的所有权：（2）丙不构成善意取得，乙为物的所有权人。何种条件下的丙方可充足其优先实际权利人取得所有权，是善意取得构成要件需要进一步阐释的问题。
二、特殊动产登记对抗效力的实质
由于不可共存的物权变动不可回避出让人的第二次物权变动是有权还是无权处分的性质，因而我们以物权变动的第二相对人取得所有权为限进行讨论。关于特殊动产“一物数卖”第一买受人交付未登记产生对抗效力的本质，文章围绕以下模型对以下几种理论观点进行讨论。
出卖人甲第一买受人乙（交付未登记）
第二买受人丙（善意第三人）
1.善意第三人取得否认权说
台湾学者史尚宽主张:特殊动产未登记不得对抗善意第三人。依照此观点，甲依据与乙签订的有效的合同将特殊动产交付给乙，此时虽未经登记但乙已经取得了所有权，并且此所有权的对世效力亦可及于丙。但善意第三人丙可通过否认权的积极行使取得该特殊动产的所有权；若丙不积极行使该否认权，则丙不得主张取得所有权。这种情形的出现显然违背了“一物一权”的基本原理，依然无法解释第二买受人丙是基于出卖人甲的有权处分还是基于其无权处分取得了所有权，善意第三人否认权的来源亦无任何理论依据，相对乙、丙的善意第三人丁亦可能依此理论获得不具对抗效力的所有权，这显然不利于交易秩序的安全。
2.知悉该事者有效说
主张该学说的学者认为交付未登记的物权变动效力仅及于知悉该事实者，对不知悉该事实的善意第三人不产生物权变动的效力。依照该理论，乙在交付未登记时取得了该所有权，由于丙对此事实不知情，故此物权变动对丙不产生任何效力，在甲与丙交易过程中，甲是有权处分。此学说实际上将登记对抗等同于未登记对第三人不发生物权变动效力，实际上混淆了无对抗力和无效。该学说违反了所有权绝对性和对世性的基本原理，第一买受人乙取得的所有权却不对善意第三人丙发生效力，乙取得的不具有对世性的所有权是对其本身所取得的所有权性质的否认，该理论无法解释该逻辑矛盾，除非其承认存在不具有对抗性的所有权。
3.不完全物权变动说
主张该理论的学者建立在以下两种理念之上：（1）物权的变动不是一个特定的时间点而是一个完整的时间段，物权变动是一个过程。对特殊动产而言，该过程的起点是交付终点是登记。（2）和物权变动的过程相对应，所有权本身就是一系列权能的集合体，从物权变动的起点——交付开始，所有权的部分权能就开始向第一买受人乙转移，直至登记完成，原所有权人甲的所有权之全部权能转移至乙。
在交付未登记的物权变动的中间过程中，买受人乙仅取得了所有权的部分权能，出卖人甲也仅仅转移除了其所有权的部分权能仍保留有部分权能。该理论实际上否定了登记对抗效力的第三人为善意的构成要件，亦即第三人无论是善意或恶意，第一买受人交付未登记都不得予以对抗，因第三人取得所有权的合法来源是出卖人保有的有权处分权能。
该理论在解释第二物权变动相对人取得所有权以外的可共存的物权（如担保物权中的抵押权）时，能够自圆其说、具有一定的理论意义，但是第二物权变动相对人以取得不可共存的物权——所有权为目的是，产生了极大的理论悖论：（1）该理论明显违背了“一物一权”、“物权的支配性和对世性”原理；（2）出卖人保有的有权处分该特殊动产的权能实际上是对其“一物数卖”不诚信行为的间接肯定；（3）依据该理论出卖人甲、第一买受人乙、第二买受人丙均享有处分该物之权利，因而其再为物权变动依然可发生物权变动效力，导致所有权的归属受到“核裂变”式的链锁式反应的挑战。（4）该理论否定了第三人必须为善意的构成要件，很明显我违背了立法原意，同时肯定和鼓励了市场交易中的不诚信第三人。
4.善意取得说
该理论认为未登记不得对抗善意第三人，此中第三人就是说善意取得制度中的善意第三人，第二买受人只有符合善意取得构成要件，才可基于善意取得制度取得该特殊动产的所有权且该所有权的取得具有优先于第一买受人的效力。该理论建立在登记簿记载的权利具有推定力且绝对保护权利外观信赖基础的理论之上，目的在于定纷止争、保护交易安全。依照该理论，第一买受人乙在交付后即取得了所有权，登记后取得对抗第三人基于善意取得制度取得该物所有权的效力。该对抗效力仅仅是对因乙未为登记，使第三人对登记簿记载的原权利人甲误信为实际权利人，此一种情形所产生的善意取得的排除，并不意味着乙取得了排除一切第三人善意取得情形的效力，如登记簿发生错误。
5.登记相对公信力说
德国立法上不动产登记簿具有绝对公信力，采取登记设权而非证权效力。真实权利人的权利必须和登记簿记载的权利相一致才有正当性的基础，对不动产登记簿的权利保护是绝对化的保护，第三人可直接基于该权利外观而不必产生信赖即可获得保护。其不需审查第三人主观上是否具有过失的情形，即便是第三人根本没有审查登记簿的权利记载，亦可根据登记簿上的登记从不具有处分权的非真实权利人处取得该物权。显然中国的登记制度不具有绝对公信力，登记相对公信力说认为在登记对抗模式中登记具有推定力和一定的公信力，在此基础上引入了真实权利人具有可归责事由且善意第三人无过失的考量要素。综合考虑真实权利人可归责的程度和善意第三人无过失的程度，最终决定承担不利益的当事人。该理论实际上建立在“善意取得说”的基础之上，只是将实际权利人可归责事由和善意第三人的过失引入善意取得的构成要件中。我国善意取得制度中未规定此两种考量因素，其虽不是不是我国登记对抗主义的本质含义，但该理论有一定的借鉴意义。
三、登记对抗主义理解与适用——第一买受人先登记未交付
我们认为，物权的变动以公示为原则，物权的公示方法有交付和登记两种。关于物权公示的效力各国立法例也有两种：（1）公示生效主义；（2）公示对抗主义。我国原则上采公示生效主义，如一般意义上的动产和不动产的交付、登记生效主义，但也有规定对抗主义的例外情形，如特殊动产的抵押权、地役权等。就特殊动产的物权变动而言，《物权法》第24条原则上以交付的公示方法作为其公示生效主义，以登记的公示方法作为其登记对抗主义。
《物权法》采交付作为物权变动的标志，登记产生对抗效力的模式，建立在以下理论逻辑推理之下。动产以交付作为其公示的手段，源于“占有推定为所有”的占有推定力，虽然生活中占有人非为实际物权人的情形普遍存在，占有很难准确地表征物权的真实权利人，但是由于动产一般价值较小且流动性极强，在无法获得更佳的公示方法之前，以交付作为物权变动的公示方法足以充足其公示效力。特殊动产的价值已经超越了一般动产的价值，因其价值较大，故具有“准不动产”的性质。特殊动产的公示仅以交付不足以充足其公示的原则，因而需以登记作为公示手。当然，由于特殊动产具有一般动产的流动性，因而若要求其以不动产登记生效主义作为公示手段原则上是行不通的。因而采取了交付作为物权变动标志，满足特殊动产“流动性大”的一般动产特征，以登记作为对抗效力，满足其“价值大”的不动产性质。特殊动产未选择登记为物权变动的标志，交付产生对抗效力，源于：（1）特殊动产流动性大的考虑，实现物权变动的效率；（2）登记簿的权利推定力显然大于交付后占有的推定力；（3）满足现实生活中一般以交付在先登记在后的生活经验。
因而，我们认为交付后占有的推定力是交付作为物权变动标志的根本原因，登记产生推定力是其作为对抗要件的根本原因，因而登记簿推定力所产生的公示效力与交付无关，登记产生的公示效力效力不必须以交付的存在为前提，其具有独立性。登记簿的记载权利的推定力要远大于占有推定力，因而当事人仅登记未交付，依然可以产生物权变动效力且该物权变动具对抗效力。由于现实生活的多样性和复杂性，特别是在出卖人“一物多卖”的情形下，会出现适用一般规则不能恰当保护当事人的情形，因而此时我们应突破原有法律的框架。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“买卖合同司法解释”）第10 条第4 项规定了交付优先登记取得所有权的情形，我们认为此规定有改善的空间。在原有模型下，当甲先与乙订立特殊动产买卖合同仅登记未交付；后甲与丙订立买卖合同仅交付未登记。在此情形下，若依照《买卖合同司法解释》第10条第4项的规定，甲仍为有权处分，甲、丙因有效的合和交付行为取得所有权，丙有权要求乙变更登记。此时，实际上承认了占有的公示效力大于登记的公示效力。交付是当事人合意的结果，在间接交付中还可存在不实际转移占有的情形，而登记具有一定公法性质的权利证明效果，很明显这是不妥当的。
我们认为乙的登记行为即可产生物权变动的效果且该效果具有对抗效力。乙依登记的公示效果优先丙依交付的公示效果而取得所有权，乙有权要求丙转移物的实际占有。根据生活经验，特殊动产因价值较大丙一般不会仅以占有就信赖其为真实权利人，即占有推定力所表征的权利外观不足以充足善意取得所要求的权利外观程度，第三人不得仅基于占有推定力主张自己产生信赖利益，因而丙无法通过善意取得制度主张取得所有权。
在甲与乙订立特殊动产买卖合同先交付后登记，甲丙间订立物权买卖合同登记未交付时，则需要依乙具体的交付方式，讨论丙善意取得的具体构成来判断谁为最终的权利人。
综上，善意取得制度说应是对登记对抗主义本质的正确理解。不仅特殊动产的所有权，其抵押权、留置权也可依善意取得制度加以解释：第一买受人甲在交付未登记时已经取得了该物的所有权，此时登记簿上虽记载原权利人为权利人，但因其与事实不符因而该权利的推定力可予以推翻。原权利人在进行第二次物权处分时，其为无权处分，善意第三人是基于法律直接规定的善意取得制度而取得的该物权。登记对抗的实质就是对第三人依照善意取得制度取得物权的提醒，未登记只是为第三人善意取得提供了一种可能的情形。为衡平当事人之间的利益，就善意取得的具体构成要件应参考“真实权利人具有可归责事由”与“善意第三人无过失”两要素，以交付的具体方式综合判断善意取得的构成要件。第一买受人先登记未交付的情形下，登记产生物权变动效力且该物权变动具有对抗效力，此时第三人即不可以依据合同也不可以依据甲实际占有该物产生信赖利益而主张善意取得。
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（孙晓单位：吉林大学法学院；张振亚单位：山东大学法学院）