苏艳恋
（华东政法大学，上海 200050）
摘 要：新民诉法增加了庭前证据交换制度的相关内容，此前该制度的实施依据极不完善，司法领域也出现了诸多问题，此次修法可谓是从源头解决问题的尝试。因此，有必要对立法内容进行深入分析，了解该制度的构建思路。以推动诉讼程序为视角，域外庭前证据交换制度的功能是多元化的，而我国立法对庭前证据交换制度的认识存有偏颇。构建完善的庭前证据交换制度，需要正确认识该制度的价值所在，建立审前程序以保障该制度多元化功能的实现。
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关键词 ：庭前证据交换制度；功能定位；审前程序
中图分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）02-0120-04
2012年修订的《民事诉讼法》对法条进行了大范围的修改，其中，庭前证据交换首次被写入《民事诉讼法》中。在《布莱克法律词典》中，证据交换指“了解原先不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的诉讼资料”。国外有关庭前证据交换的规定体现在审前程序中，庭前证据交换对推动诉讼的功能是多元化的，而分析《民事诉讼法》第一百三十三条的法条内容及其设置，可以看出立法背后对于我国庭前证据交换制度的定位存在着不合理的地方。本文立足于庭前证据交换制度的立法及司法状况，结合美国、德国、日本该制度的功能介绍，分析我国《民事诉讼法》中庭前证据交换制度的规定存在的问题，指出正确的定位对于完善的制度构建的重要性。
一、我国现行庭前证据交换制度立法、司法解释现状及司法状况考察
（一）立法及司法解释现状
按时间先后，我国有关庭前证据交换制度的法律规定体现在以下几个方面：第一，1993年最高人民法院颁布的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》在第一部分“开庭前的工作”第五条规定，“开庭前，合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据，核算账目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，并由双方当事人签字确认。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议，便可予以认定”；第二，1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第五部分“开庭前应当做好下列准备工作”第七条规定，“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”；第三，2004年开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条到第四十条对证据交换进行了比较详细的规定，包括适用范围、启动方式、时间确定、主持人员、异议处理、交换次数。这是目前对证据交换制度规定最为详细的法律，但其内容还是笼统和不全面的；第四，《民事诉讼法》第一百三十三条第四款规定，“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”。
（二）司法状况
司法实践中，证据交换的适用出现了诸多问题。首先，证据交换随意性大，这体现在以下几个方面：第一，交换证据方式随意性大。法律并没有对证据如何进行交换作详尽的规定，实践中，有的流于形式，实际上与送达程序无异，有的以证据交换代替开庭审理；第二，主持证据交换的人选随意性大。《证据规定》第三十九条规定主持人员为“审判人员”，实践中合议庭成员、书记员、助理法官、合议庭成员以外的其他法官都有可能负责证据交换的主持，甚至有的法院内上述状况并存；第三，法官介入证据交换随意性大。有的法官审前介入过于消极，甚至不作为，有的又过于积极。其次，争点整理功能不佳。我国并没有对被告要求强制答辩，若被告不答辩，则很难进行有效的证据交换。实践中，法官对于争点的整理时间比较随意，有的法官轻视审前争点的整理。此外，我国在消解纠纷方面缺少法律规定。例如，没有规定当事人交换证据后不存在争点的处理方式，这就使得争点整理程序的应有功能不能充分发挥出来[1]。尽管各高级人民法院也在实践中积极摸索证据交换制度的适用，并颁布了相应的规则，但解决司法实践中出现的问题还需要从源头上着手，因此，在立法层面通过详尽的法律规定建立证据交换制度显得尤为重要。
二、域外庭前证据交换制度对于推动诉讼的作用
审前程序的建立已是国际化趋势，尽管大陆法系和英美法系的审前程序内涵不同，各个国家的具体规定也是各有特色，但证据交换制度对于诉讼程序的推进有着相似的功能。下面选取美国、德国、日本这3个具有代表性的国家，通过对其审前程序流程的粗略介绍，以求管中窥豹，分析证据交换制度在诉讼程序推进中的积极作用。
美国审前程序指从起诉到开庭审判的中间程序，主要包括证据开示和审前会议两个阶段，诉答文书只起到通知对方当事人的作用。证据开示通常占据了最主要部分，“其内涵着重在于一方当事人可以利用法律规定的程序性权利积极、能动地调查、收集和发掘证据”[2]，证据开示方法包括法定的自动开示和请求回应式证据开示。审前会议是以和解以及准备审判为焦点召开的会议，可举行多次，以第一次和最后一次最为重要。首次审前会议旨在确定进行证据开示和其他审前活动的日程安排。最后审前会议结束之际，法官根据当事人提交的开庭审理计划作出“审前决议”，内容包括当事人之间的全部协议、双方同意的证人和证据清单，以及会议中决定的其他事项，如保留的争点。案件经过审前程序不必然进入开庭审理。如若诉辩状、录取证言、对质询书的回答、自认与宣誓书（如果有的话）共同表明要件事实不存在真正争点，当事人可提交要求即决判决的动议，法官也可主动做出即决判决（《美国联邦法院民事诉讼规则》第五十六条）。被告在未到庭或未回答起诉状、未提交正式答辩状或庭审中未到庭、没有遵守某些程序要求这3种情况下，法院应做出不应诉判决（《美国联邦法院民事诉讼规则》第五十五条）。此外，自愿和非自愿的驳回诉讼也是审前处理的一种。例如，不服从法院开示命令的当事人可被驳回诉讼。
起诉标志着民事诉讼程序的启动，德国对起诉状形式要求低而实质要求高，实践中原告及其律师总是对起诉状中提到的事实尽可能做到“言之有据”。在收到起诉状并确定当事人后，案件材料移送给“准备法官”进行初步审查。初步审查决定程序上是否有瑕疵、是否适用独任制法官审理案件、庭审前进行首次言辞辩论还是审前书面准备程序。实践中，书面准备程序是常态，首次言辞辩论仅在少数案件中使用。在书面准备程序中，当事人通过交换起诉状、答辩状、代理词、证据清单等材料表明立场、反驳对方观点、明晰争点并应法官要求对某些事项进行说明。若选择首次言辞辩论，法官则要求被告在规定时间内提出答辩状及防御方法，要求原告在规定时间内对答辩书提出意见，第一次开庭时法官与当事人就事实和法律问题展开多回合的问答。在首次言辞辩论中，法官可以根据情况进行调解或作出缺席判决、中间判决等决定，也可对案件事实作最终判断。
在日本按照广义审前程序的理解，起诉与送达以及其他法院职务行为都属于审前程序的内容。一般而言，经过早期开庭的第一次口头辩论期日还不能终结的案件，此后程序的开展存在两种可能。一种是再经一两次开庭审理后终结，一种则是进入准备程序，经过整理争点和证据后再于主要期日完成审理。准备程序有3种，“圆桌会议”型准备程序目的在于促进和解以及为集中审理做准备，书面准备程序针对的是当事人居住地遥远或其他类似情况，用于准备的口头辩论程序是对准备程序的一般性规定[3]。
证据交换是审前程序的核心部分，美国通过证据开示制度主动或被动地披露证据从而达到证据交换的目的，德国和日本则通过书面或直接言辞的方式了解彼此的诉讼材料从而达到证据交换的目的，此外，证据收集制度中当事人一方提请另一方提供证据的规定也体现了证据交换的性质。从推动诉讼进程的角度分析，上述国家庭前证据交换制度具有以下积极功能：
第一，提高庭审效率，保障庭审顺利进行。证据交换和争点的形成是相互作用、相互交融的。诉答文书首先会形成初步的争点，当事人围绕这个争点进行证据交换，而争点会随着证据交换的逐步推进而发生变化，围绕新的争点当事人会继续寻找证据进行证据交换。虽然，从法律规定看，庭审争点的最终确立一般发生于证据交换之后，例如美国最后审前会议制定的“审前决议”对争点的固定，但不可否认证据交换对于争点形成的实质作用。在德国，若当事人在言辞辩论阶段就事实问题形成一致看法，庭审程序得以集中处理法律问题，若首次言辞辩论阶段就出现解决法律问题的可能性，法官可要求当事人及其律师就法律问题撰写意见书，使庭审更为顺利。证据交换制度还有利于攻击防御方法的适时提出，保障庭审不被任意拖延。对于准备程序终了后一方当事人提出攻击防御方法的情形，德国采“失权效力”的做法，即原则上法官不予采纳，日本则采取灵活处理，对迟延方课加“说明义务”，是否采纳由法官自由裁量。
第二，促进和解。通过证据交换，若发现案件不存在争点或通过已知证据当事人能预料裁判结果，稍加推动很容易促使案件走向和解。美国绝大多数案件在审前都走向了和解。《美国联邦法院民事诉讼规则》第十六条a款第五项明确规定审前会议的目标之一就是促成和解，在《美国联邦法院民事诉讼规则》第十六条c款中还规定当事人必须派至少一名被授权和解的代理人参加审前会议。作为证据开示的配套制度，审前会议的这种规定也从侧面肯定了证据开示制度促进和解的作用。又如，德国在审前规定了强制调解会议，调解会议可以作为首次言辞辩论的一部分，也可在正式开庭前独立进行。将调解会议作为言辞辩论的一部分必然有制度设计上的优势，从这点也可以看出证据交换对于促成和解的作用。
第三，保障案件审前裁判的正确性。有些案件不需进入案件的开庭审理，即可对此作出裁判从而终结。例如，从程序上看，美国要求即决判决的动议可以在提起诉辩状之后的任何之间里提交，虽然《美国联邦法院民事诉讼规则》并未禁止在证据开示前提交动议，但要求即决判决的动议通常是在证据开示后提出的，这是因为如果没有经过充分的证据开示，即决判决不会被轻易允许，可见证据开示有利于保障案件审前裁判的正确性。
三、对《民事诉讼法》中庭前证据交换制度功能定位的评析
《民事诉讼法》新增第一百三十三条作为“开庭准备程序”，其中第四款规定“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”，据此可以认为2012年修订的《民事诉讼法》首次在立法层面规定了庭前证据交换制度。同样以推动诉讼进程的积极功能为视角，分析该条规定，立法所体现出来的对庭前证据交换制度的功能定位是值得商榷的。
（一）证据交换与争点整理的关系的错误定位
首先，立法肯定了庭前证据交换对于争点整理的促进作用。但同时，错误地定位了证据交换的性质。通过法条内容我们可以看到，证据交换被作为“方式”而存在，而实际上，证据交换是一项制度。作为一项制度，其有着自身的独立性，而法条将证据交换作为明确争议焦点的一项可有可无的方式，具有依附性。如上文所述，证据交换与争点的明确是相互交错的，证据交换诚然有促进争点最终形成的功能，但证据交换是一个动态的过程，其结果并不一定是争点的确立，经过证据交换发现案件不存在争点也是可能的。此外，第四款的规定内部存在逻辑矛盾。法条将“需要开庭审理”作为证据交换的前提条件，将“明确争议焦点”作为证据交换追求的结果，那么在确定“需要开庭审理”时，争议焦点是尚不明确的，争议焦点的不明确从另一个方面说即是无法判断是否存在争点，在这种情况下又是如何确定“需要开庭审理”呢？同样的问题也存在于司法解释中关于证据交换的适用范围上。根据上文司法解释的规定，证据交换的启动分为两种：一是依当事人申请而后法院决定是否组织证据交换；二是证据较多、复杂疑难案件法院必须组织证据交换。依据该司法解释，法院对于证据交换的启动具有决定权。在法院作出组织证据交换的决定前又是如何判断案件“证据较多、复杂疑难”呢？总之，应该认识到庭前证据交换制度是一项必不可缺的独立的诉讼制度：一方面通过证据交换，有利于争点的确立和案情复杂程度的明晰，另一方面，证据交换和争点确立是相互交错的，同时通过证据交换发现不存在争点也是有可能的。
（二）忽视了庭前证据交换制度在实体层面推动诉讼进程的作用
第一百三十三条肯定了证据交换对于争点促成的作用，但对该条文内容和结构进行综合分析，其对庭前证据交换制度在实体层面推动诉讼程序的作用有所忽视。
1.证据交换与庭前调解。第一百三十三条第二款规定“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”，先不谈证据交换对“开庭前可以调解”的案件的判定所起的作用，我们是否可以对该款规定作这样的理解，需要开庭审理的案件是开庭前不适宜调解的或是调解不成的案件？那么联系第四款将“需要开庭审理”作为证据交换前提的规定，开庭前可以调解并且调解成功的案件不需要进行证据交换。从这个角度看，法条的规定忽略了证据交换对于促成调解及和解的功能。而在司法实践中，已有证据交换促进和解的成功例子。例如浙江省“义乌法院在1999年选择部分案件进行庭前证据交换，结果是庭前和解、撤诉率、一次开庭成功率之和为100%，其中和解和撤诉占66.7%”[4]。
2.证据交换与案件分流。对案件的分流兼有程序意义和实体意义，其程序意义不言自明，而正确分流案件免不了对案件事实内容的判断。第一百三十三条第一款规定“当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序”，该条规定是对督促程序适用的扩大化，其立法初衷在于缓解目前我国“案多人少”的局面以及应对银行借贷案件逐渐增多的现状[5]。由于证据交换适用于“需要开庭审理”的案件，如此规定同样限制了证据交换制度对是否适用督促程序判定的作用。符合督促程序规定条件指的是第二百一十四条中规定的“债权人和债务人没有其他债务纠纷的，支付令能够送达债务人的”，证据交换有利于认定“当事人没有争议”以及“债权人和债务人没有其他债务纠纷”。第一百三十三条第三款规定“根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序”，这是对案件繁简分流的规定。法律没有明文规定对于在确定适用何种程序前是否需要进行证据交换，证据交换在此是有必要的，其理由如下：第一，关于简易程序适用范围。《民事诉讼法》在第一百五十七条明文规定简易程序适用于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”以及当事人双方约定适用的案件。《民诉意见》进一步对“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”进行了解释，对它们的识别不可避免地需要交换证据、明确争点；第二，《民事诉讼法》《民诉意见》以及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》都有涉及在审理过程中简易程序转普通程序的规定，归纳起来有法院发现案件不适宜适用简易程序的、当事人提出异议法院认为当事人异议成立的、法院发现案情复杂的这些情形。对于这些完全可以在审前通过证据交换确定，既节约了诉讼成本和司法资源，也体现了对当事人程序决定权的尊重；第三，依据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十一条的规定，适用简易程序审理的民事案件于开庭时归纳争议焦点，这与《民事诉讼法》第一百三十三条规定开庭审理的案件需要在审前明确争议焦点是矛盾的，按照法律位阶，应采取《民事诉讼法》的规定，适用简易程序的案件也应在审前确定争点。而争点的确立免不了证据的交换，即适用简易程序的案件也应在审前组织证据交换。与其在确定适用简易程序后组织证据交换，不如将其提至程序确定前，通过证据交换，归纳出案件的争点，同时判断案件是否适用简易程序，这样更为经济有效。
上述分析虽有咬文嚼字之嫌，但或多或少反映了立法背后对于庭前证据交换制度的定性存在着一些问题。将“需要开庭审理”作为证据交换前置条件的规定是最大的弊端，这使得证据交换沦为开庭前的一项准备工作。我国审判方式的改革先后经历了“先定后审”“一步到庭”“分步到庭”“大立案”这几个阶段，庭前证据交换制度在“分步到庭”的审判模式中被提上日程，旨在提高诉讼效率，保障庭审功能充分发挥[6]。在这样的背景下，庭前证据交换制度的建立目的更多地在于争点的形成和为庭审做准备，这种理念不利于该制度发挥其应有的功能。
作为舶来品，我们在建立庭前证据交换制度时应首先意识到其存在的土壤，即审前程序。国外庭前证据交换制度的运行，离不开各个配套制度的实施。我国目前尚未建立审前程序，甚至还未有建立真正意义上的审前程序的意识。《民事诉讼法》第一百三十三条规定的“开庭前的准备”，“与两大法系其他国家规定的审前程序既有联系又有区别，尤其与英美法系的审前程序相比”，“开庭前准备程序是指以法院主导为原则，在正式开庭审理前按一定方式、程序实施的并由当事人及其他诉讼参加人参加的一系列诉讼活动的总和”[7]。此外，庭前证据交换与庭审中对证据的提供与质证是连为一体的，具有实体审理的性质，用“审理前的准备”或“准备程序”来解说它的性质是不足的[8]。庭前证据交换制度是一个独立的诉讼制度，将其单纯视为审前的一项准备工作是不恰当的，同时它具有多元化的功能，其多元化的功能需要审前程序来保障实现。
庭前证据交换制度绝不会单独存在，其多元化功能的实现有赖于相关诉讼制度的建立，也有赖于民事诉讼理论的指导。对庭前证据交换制度进行详细的规定固然重要，但同样重要的是结构的构建。司法改革若针对特定问题各自为政，系统无法良好运转，实非长久之计。不论选择何种改革方式，都必须从宏观层面、整体设计进行把握。即使采用循序渐进的方式进行改革，也必须统筹未来整体司法制度的构建[9]。因此，立法应正确认识庭前证据交换制度的功能，在统筹思维的指导下完善对其制度的构建。
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（责任编辑 姜黎梅）