易磬培
（华南理工大学， 广东 广州 510000）
摘 要：与传统大陆法系国家坚决否认动产抵押的态度相比，我国立法顺应时代发展的需求，对动产抵押进行了有利的制度创建。但就目前来说，创新程度依旧不足。动产抵押制度难以构建的原因有三：一是，现行担保法中的强制提前清偿制度与动产抵押设立的初衷相互矛盾；二是，我国现行制度过于考虑抵押关系当事人之间的权利互动，这与抵押权是一项物权的基本定位存在矛盾；三是，动产抵押制度与动产善意取得制度之间存在矛盾。欲建立动产抵押制度，必须对现行抵押制度做一定修改。坚持动产物权善意取得的传统制度；强化抵押物权的追及效力；强化抵押权人的保全权；改造抵押权人物上代位权制度，将是可行的衔接路径。
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关键词 ：动产抵押；善意取得；追及效力；保全权
中图分类号：D923 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１5）07－０120－04
收稿日期：2015-06-11
作者简介：易磬培（1989-），女，广西桂林人，华南理工大学博士研究生，研究方向为民商法。
一、抵押制度在我国的新发展
（一）动产抵押促进经济发展的意义日益凸显
抵押是一种在不转移占有的情况下向债权人提供担保的物权行为。制度要求抵押所指向的对象必须是具有保值性、安全性、稳定性的不动产，不会因为短期内的不当使用而产生巨大的价值贬损，并且存在一套相对完善的登记宣告制度以确保权利的公示公信。在传统民法中，不动产抵押一直是抵押制度的主流，长期占据着“担保之王”的地位。与此形成鲜明对比的是，动产抵押由于不具备不动产抵押的上述优势而一直未被传统民法体系承认。《法国民法典》明确规定只有不动产之上才能设立抵押。①《日本民法典》规定只有流动性较小且配套有登记管理制度的特殊动产，如飞机、汽车、建设机械等可以设定抵押权。[1]学界普遍认为，只有不动产之上才能构建抵押权制度，动产之上只能建立质押权。古罗马法初期昙花一现的动产抵押制度也只不过是抵押和质押在词语上的差异罢了。[2]
虽然出于保障交易安全的考虑，各国对于动产抵押制度都抱以极为谨慎的态度，但是在现代社会中动产抵押对于保障经济增长的重要意义正日益凸显。首先，动产抵押具有不动产抵押替代不了的制度意义。现代社会中物的价值已经被充分开发，用益物权制度与担保物权制度相互配合，充分发挥了物的财富意义，极大地加剧了人类财富的积累速度，促进了社会经济的发展。[3]但是，不动产资源毕竟是有限的，而动产作为物权最广泛的权利对象，其物质的来源丰富得多，财富积累的周期也更为简短。因此，若想进一步促进社会经济发展速度，解决中小企业贷款困难的问题，动产抵押是不可忽视的制度创造。[4]其次，动产抵押具有与动产质押完全不同的制度价值。动产质押以交付为要件，阻断了所有人对物的使用和支配，僵化地保护债权关系，并不利于债权的最终实现。而动产抵押是在不改变占（有）用关系的情况下实现的担保，可以同时释放动产的融资功能和使用功能。
（二）我国对于动产抵押的制度创新
相比传统大陆法系国家坚定否认动产抵押的明确态度，我国《担保法》对于是否可以建立不动产抵押的态度比较暧昧。首先，《担保法》第34条规定可以抵押的动产包括“抵押人所有的机器、交通运输工具”以及“依法可以抵押的其他财产”，法律条文既没有明文规定可以动产抵押，也没有明文禁止动产抵押，给动产抵押预留了制度空间。其次，我国《物权法》创设了浮动抵押制度，允许企业在现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品上设立抵押，创制了动产与不动产相结合的抵押制度，成为了动产抵押的特殊形式。最后，《担保法司法解释》第52条规定“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效”，换言之，对于土地上农作物部分，法律默认其抵押权利的效力。我国法律制度对于动产抵押的含糊态度，体现了立法者矛盾的心态。必须承认，不动产抵押与目前我国现行的物权法制度体系之间确实存在衔接困境。
二、 动产抵押在我国的制度困境
（一）现行抵押制度内部的自身矛盾
首先，强制提前清偿制度与抵押权设立的初衷相互矛盾。抵押权作为担保物权，其权利内容指向的是物的交换价值，制度设立的主要目的是保障债权权利的安全，促成债务人资金融通利益的实现。[5]但我国《物权法》第191条规定，抵押期间，经抵押人同意转让抵押物的，应当将转让所得价款向抵押人提前清偿债务或提存。不经抵押权人同意，不得转让抵押物，但受让人代为清偿的除外。据此得以看出，我国抵押制度急于实现债权债务关系的两讫。这种急于涤除担保关系的强制提前清偿制度大大损失了抵押人的期限利益，造成了资金周转时间大大缩短并有可能造成大量转让价金被提存而闲置。[6](P463)制度要求与抵押权设立的初衷相互矛盾。
其次，我国现行制度设计过于考虑抵押关系当事人之间的权利互动，这与抵押权是一项物权的基本定位存在矛盾。2004年《物权法》第191条第2款规定，未经抵押权人同意不得转让抵押物。1998年《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第115条规定，未经抵押权人同意不得在同一财产上再设抵押。诸如此类所有权人处置抵押物须经抵押权人同意的规定还有很多。①也就是说，抵押物关系建立之后，所有权人与抵押权人之间的互动将在抵押物上长期存在，所有权人对物的处置效力要考虑押权人的意思表示。这种制度设计与抵押权是一项独立物权的理论定位互相矛盾，显得十分累赘。
上述制度矛盾放置于不动产上，将导致融资作用难以发挥，担保作用极不稳定，动产抵押制度意义难以发挥的现实困境。
（二）动产抵押制度与动产善意取得制度之间的矛盾
动产之上无法建立广泛的登记管理制度，物权公示的唯一方式是基于占有管理关系的权属推定，这从根本上造成动产抵押的公信力严重不足。[6](P110)出于对一般社会公众交易安全的保护，动产抵押必须吸收善意取得制度以保障第三人的物上权益。但我国现行的抵押制度却并未考虑到善意取得。1998年制定的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第115条规定：抵押财产如由抵押人自己占有并负责保管，非经由债权人同意，抵押人将同一抵押财产转让他人或者就抵押财产价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。” 2004年新制定的《物权法》法第191条规定，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，如果受让人不代为清偿债务，转让财产行为无效。由此可见，抵押制度的价值取向是优先保护抵押权人利益，这种制度设计与动产善意取得制度之间存在严重理论矛盾，无法接洽。因此，欲在我国现有的法律体系内建立动产抵押制度，善意取得制度是不可回避的重要理论困境。
三、动产抵押与我国现有抵押制度的衔接路径
自抵押权发展以来，不动产类型从未发生过重大变化，而动产类型却随着人类创造力的不断发展而日益推成出新，并逐渐呈现出新特征。一是，动产存在大批量的同质化种类物。使用价值和交换价值均差别不大，在实现抵押权的时完全可以相互替代。二是，大批量的动产流转受仓储、货运、集装条件的限制可以及时控制。个别价值较大的动产，如机动车、船舶、飞行器、生产机器均已建立了相配套的登记管理制度，并被社会大众所接纳。[7]三是，某些高度流通性的动产具有“虚拟占有”的特征如黄金金票、股票证券、银行存款、支付宝账户存款、手机话费等等，一般为第三方代为实际控制管理，物权人仅以权利凭证宣示该物权属，可以通过一定的技术手段以加设第三方认证标记的方式做公示公开。上述新特征使得动产抵押在制度层面和操作层面上（来说）均呈现较为乐观的前景。因此从目前现状来看，动产抵押制度在我国并非毫不可行，但若要使动产抵押制度与我国当前物权法体系紧密衔接，则还需要从物权基本理论出发，对现有的制度规范做必要地扬弃和调整。
(一) 坚持动产物权的善意取得制度
动产抵押权在整个物权序列里属动产物权，自然应坚持动产物权的善意取得理论。对第三人善意与否的判断几乎是与民法制度相伴而生的，任何民法制度领域都不可能回避对第三人心态的考察。所谓的善意与否通常表现为知悉与否，而不动产抵押制度中的“登记生效主义”“登记对抗主义”则是第三人知悉与否的一种强制性法律推定。善意取得制度在我国的民法体系中已经具有较为巩固的地位，若想实现动产抵押与现有担保法体系做到衔接，承认第三人善意取得是必要的法律路径。有鉴于此，需对我国现行《物权法》第191条、《担保法》43条、《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第115条进行修订，调整原有的“不经抵押权人同意，物权出让行为无效”的规定为“动产物经善意取得后构成原始取得，物上所附之抵押权就此中断”。由此带来的法律效果是，若受让人构成善意取得，则抵押人无权向该第三人行使权利。若受让人不构成善意，则抵押权人依旧享有对该物的抵押权，抵押人行使抵押权后，受让人与出让人之间的关系处理，援用《合同法》第150条“标的物权利瑕疵担保条款”处理。
(二) 强化抵押物权的追及效力
所谓追及力，是指无论其标的物辗转流入何人之手，物权人均得追及至该物之所在而实行其权利。[8]若欲建立动产抵押制度需强化抵押权的追及力，通过抵押权人和受让人之间权利的相互制衡，实现法律制度公平保护的效果。[9]
首先，需要修改《物权法》第191条的规定，允许抵押人可不经抵押人同意将该抵押物出让，且允许其将所得价款另作他用而不做提前清偿。简而言之，无论原债权债务关系是否因物权流转而提前两讫，都不影响受让人的物权取得。
其次，改变对于“抵押人同意”表示效果的理解。将《物权法》第191条规定的“抵押权人同意”理解为抵押权人对于流转可能造成风险的接受，而非对追及力和对抗力的放弃。由此带来的法律效果是，如果本次流转造成了抵押物实际价值的贬损，经抵押权人同意的，流转双方均不必据此向抵押权人负赔偿责任；未经抵押权人同意的，除构成善意取得外，流转双方应对本次流转所造成的损失负连带赔偿责任。这样一来，不仅理清了动产所有人与抵押权人各自物权行为的效力，也更符合“继受取得不破物上负担”的传统动产理论。
(三) 强化抵押权人的保全权
我国目前的抵押权制度建设，偏重于事后救济而轻于事前防御。强化抵押权人的保全权制度设计是重要的立法选择。
首先，应扩大抵押权人主张保全权的相对范围。虽然我国《物权法》第193条和《担保法》第51条均规定了抵押权人的保全权，但在该规定中抵押权人的保全权仅可针对抵押人主张，非可对抵押权人之外的用益物权人、实际使用人和占有关系人主张。这种制度安排过于狭隘。台湾学者认为，对于对抵押物存在侵害或危险的第三人，抵押权人均有主张保全物权的积极权利。[10]《德国民法典》1134条规定，除所有人外，他人以可能损害土地担保物权的方式使用土地的，抵押权人可以提起不作为诉讼，《意大利民法典》2813条规定，“债务人或第三人实施了使抵押财产可能发生损毁的行为的，债权人可以向司法机关提出请求，责任其停止该行为或采取必要的措施以避免其担保物受到损害。”[11]
其次，扩大抵押权人主张保全权的事由。我国担保法制度中，抵押权人主张保全权的事由比较狭隘，仅在抵押物受到切实损害或可能出现损害时方可主张。[12]笔者认为，法律制度可允许双方当事人约定抵押物的特定使用方式。抵押人不经抵押权人同意擅自变更抵押物使用方式的（时），抵押权人可阻止该行为以此行使保全权。
最后，丰富抵押权人保全权的权利内容。依《物权法》第193条、《担保法》第51条的规定，我国保全权内容为“停止行为”“恢复原状”和“补充担保”，但这对于抵押权人来说是远远不足的。相比之下，其他国家和地区的保全权内容要丰富的多，台湾地区在修订的“民法”物权编时，在第767条中增加了第2款①，明确赋予抵押权相同于物权人的各类物上请求权。[13]而日本法上还赋予了抵押权人解除短期租赁的请求权，其制度规定抵押设定后的短期租赁是受保护的，但当其损害抵押权时，抵押权人可以请求解除租赁关系。[14]《瑞士民法典》“防卫权利”则赋予了抵押权人除物上请求权外独立的支配权和处分权，条文规定“担保权人经法官许可，可采取一定目的的防卫措施；在危险即将发生的情况下，亦可不经授权而自行采取防卫”。丰富的保全权内容构建了确保抵押物保值的重要屏障，我国应当吸收借鉴（效仿之）。
(四) 改造物上代位权的制度设计
我国《物权法》第174条规定，物上代位权范围为抵押财产毁损、灭失、被征收时的保险金、赔偿金或者补偿金。但法律对物上代位权的性质和实现方式并没有明确规定。
日本民法典采用物权担保延长说。①认为物上代位权系担保物权变价的结果，代位物是原担保物的延长。[15]德国民法典采法定特殊债权说②。认为物上代位权乃是在代偿物上成立的一种法定特殊债权，与原抵押权清偿顺序相同。[16]我国台湾地区的“民法修正案”沿袭德国民法典观点，认为抵押物之代位权仍应属于担保物权，抵押人将代位物交付给抵押权人的行为不应视作清偿行为而应视为质押交付行为，其目的在于将抵押权转化为质押权，延续其担保作用；对于抵押人尚未取得之代偿物，抵押权人则自动获得抵押人所享的赔偿请求权作为权利抵押。③
笔者认为，台湾地区的做法充分彰显了抵押物权的担保作用，更有利于资本融通，并与我国目前的立法体系更容易接洽。今后担保法制度的修改，应当注重如下两方面的创新。一是，区别对待代偿物和代偿金。对于代偿物，其上应自动沿袭原抵押物的物上负担，建立抵押权。而对于代偿金，则定性为优先受偿财产，权利人未能及时行使权利的，优先力丧失，视作一般债权。二是，对于当事人交付代偿物的行为，应允许当事人双方通过意思表示确认代偿物交付行为的性质。当事人可自由选择用代偿物一次性清偿主合同债务或用其维持原担保关系。
结语
动产抵押制度回应了市场对于释放动产物权融资价值的呼吁，我国目前的担保制度立法紧跟时代脚步，创设了一系列特殊的抵押担保方式，对动产抵押理论的构建具有重要的创新意义。但停留在目前的立法成果上是远远不够的，动产抵押制度的全面铺开需要多部法律制度的配合。系统地梳理现行抵押制度中存在的自身矛盾，深度研究动产抵押制度与传统动产物权制度之间的理论罅隙，对《物权法》、《担保法》、《合同法》等相关配套制度设计做出必要地调整与修订，是建立动产抵押制度的必经之路。
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［责任编校：唐 鑫］