徐信贵
（重庆行政学院 法学教研部，重庆 400041）
摘 要：食品安全消费警示有助于引导消费者进行合理消费，避免或减少消费过程的人身伤害和财产损产。然而，食品安全消费警示具有双重面向，法律效果并非单一，这取决于受众对象。有的消费警示对于消费者而言是一种风险提示，对于生产经营者则可能是一种销售禁令或信息惩罚。为了保证合法权益免受不必要的侵害，企业应充分利用宪法与法律赋予的权利积极应对消费警示的负面效应。依循“受案范围→侵害构成→有责性”的三阶审查模式，对“砒霜门”事件的虚拟审查发现：海口市工商局的消费警示行为属于受案范围、具备侵害品质，若受害企业提起诉讼，海口市工商局应当对两企业的经济损失承担相应的法律责任。
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关键词 ：消费警示；生产经营者；司法审查
中图分类号：D922.16 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１5）05－００44－04
收稿日期：2015-01-06
基金项目：国家社科基金项目“食品安全风险警示制度研究”（13CFX028）
作者简介：徐信贵（1982-），江西广丰人，法学博士，重庆行政学院法学教研部副教授，研究方向：行政法、风险规制。
一、风险社会与食品安全消费警示
自工业革命以来，人类的活动半径扩大、活动内容增多、活动频率增高，人类的社会生活发生了巨大变迁。与此同时，人类所面对的风险由传统性向现代性转变，风险结构从自然因素主导的风险演变为人为因素主导的风险，风险事件的波及范围不断扩大，发生频次日益增加，人类的生存和发展面临着严重的威胁。现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出，正在形成一种崭新的形式——（工业的）“风险社会”[1]。无论你承认与否，人类进入“风险社会”已是既成事实，与科技发展相伴的食品安全风险、环境污染问题已被广泛关注，风险规制已成为各国政府的重要任务之一。食品安全消费警示是食品安全监督管理机关社会大众发布以提示消费者注意特定的食品安全风险的行为的总称，它是是政府进行风险规制的重要手段之一。我国《食品安全法》第八十二条明确规定：“国家建立食品安全信息统一公布制度……县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息”。“行政机关采取‘消费警示’这种活动方式，其目的也在于告知消费者存在危险的信息，使消费者能够避免危险的发生”[2]。诚然，以事实为依据的、准确的食品安全消费警示能够起到风险预防与阻截作用，但实践中存在警示权不当使用的情况，相关案例有如农夫山泉“砒霜门”事件、平舆“黄花菜”事件等。更为可怕的是，逃脱法律控制的食品安全风险警示还可能蜕变成公权力机关实现其非法目的之工具。面对如此问题，一方面要不断规范食品安全消费警示行为，另一方面，企业经营者要充分法律手段，有效应对行政机关滥用警示权的行为，以保障自身的合法权益，促进警示制度的进一步完善。
二、消费警示对生产经营者的正面效应
消费警示是一种信息披露行为，它对食品安全至关重要，“不但起到安全食品市场的作用，更多的信息披露还能建立起消费者对食品安全的信心”[3]，增加生产经营者的经济收益，增进社会公益。消费警示是填补消费者与生产经营者之间信息鸿沟的重要工具。现实生活中的重大消费侵权事件均是源于交易信息的不对称性。为了恢复信息供给的平衡状态，就需要在交易双方之外的第三方力量介入。而这种第三方力量就是作为市场监管主体的政府相关职能部门。通过“消费警示”这种行政权力的间接介入方式，可以使交易双方的“拔河”变成了三方“博弈”，形成三角制衡关系，从而保证市场中消费信息的有效供给，实现消费知情权的补正。实际上，此种意义上的消费警示不仅有利于消费者及时获取消费信息，而且对于生产经营者亦具有正面效应。消费警示作为一种市场监管的新型规制工具，能够打击非法经营主体，规制生产经营者的不法经营行为，防止不正当竞争，促使生产经营者消除风险隐患，引导商家诚信、守法、文明、经营，保护合法商家的主体利益，促进行业合法经营，营造安全、和谐的经营、消费环境，从而调动人们生产、经营和消费和积极性。
消费警示亦是进行知识宣导的重要工具，有助于引导消费者进行合理消费。这类消费警示在现实生活特别常见，例如，监管机关发布夏季饮酒警示，提醒消费者应当采用正确的开啤酒方式，不要使用筷子、桌子边角撞击、嘴咬等方式开启酒瓶。此类消费警示面向消费者发布，与生产经营者并无直接关联，不仅不会损害生产经营者的合法权益，而且还有助于商家正常、持续地开展经营活动。因为消费者不恰当的消费行为会“连累”生产经营者。例如，消费者在餐馆消费中饮酒过量或不正确的开酒方式引发人身伤害，该餐馆可能将会因未尽安全照顾义务而承担一定的法律责任。即便可能最终不用承担法律责任，但消费者在餐馆消费过程受到伤害会损害商家商誉，从而影响餐馆的营业利润甚至是经营的可持续性。
三、消费警示对生产经营者的负面影响
在消费领域，消费警示具有双重面向，在维护消费者人身、财产安全的同时，亦可能对生产经营者的营业自由造成损害。针对特定商品的公共警告一旦发布，可能出现两种截然不同的后果：一是商品确实存在问题，人们的消费安全得到保障；二是商品事后被证明没有问题，生产经营者的营业自由受到限制。
（一）类似“销售禁令”的消费警示
消费警示是对消费者的一种生存照护，然而对企业经营者来说，就犹如悬在头顶上空的“利韧”，倘若是“三鹿”之流的企业，“死于剑下”当是罪有应得，但如若是政府消费警示信息本身出现瑕疵，那不仅会对无辜的经营者造成“伤害”，甚至可能直接导致一些企业的“非正常死亡”，而且还会严重侵扰人们的正常生活，2004年的“平舆‘毒’黄花菜事件”就是一个典型案例。尽管最后在2004年8月10日，国家质检总局，国家标准化管理委员会、国家食品和药品监督管理局、农业部、卫生部、国家工商总局六部委联合发出《关于进一步规范黄花菜生产经营活动的紧急通知》，允许焦亚硫酸钠作为黄花菜加工中的食品添加剂（黄花菜中二氧化硫残留量不超过200mg/kg）。平舆黄花菜的不白“冤屈”最终得到洗清，但该地的黄花菜种植业已受重创，“毒”菜事件所造成的损失不可估量亦难以挽回。
（二）类似“信息惩罚”的消费警示
消费警示面向消费者发布，似乎与生产经营者并无直接关联，但在信息时代，消费警示已然发生了“脱胎换骨”的变化，不再是传统意义上的行政事实行为。在有的时候，行政监管机关的消费警示会对生产经营者产生“信息惩罚”的效果。例如，2009年的农夫山泉、统一“砒霜门”事件。海口市工商局将对海口市内超市、商场、农贸市场等流通领域的饮料进行专项抽查的结果以消费警示（海口市工商行政管理局2009第8号商品质量监督消费警示）的形式向社会公开。消息一出便引起社会大众的高度关注，一时间各大门户网站的充斥着农夫山泉、统一饮料被查出含有砒霜的新闻。虽然，事后被证实初检结果有误，但“砒霜门”事件之后，“农夫果园和水溶C100的销售受到严重影响，两款产品销量比事发前平均下降50%，即使12月1日对两款饮料复检合格的报告出具后，农夫山泉销售下降、不被信任的情况依然没有扭转。网上调查显示，12月6日仍有57.7%的消费者表示不会购买农夫山泉产品”。可以说，这次误报的消费警示给农夫山泉、统一两企业的沉重打击，不仅受到误报的产品被消费者抵制，而且企业的其他产品也受到“恨屋及乌”的牵连。更可怕的是，企业通过长期努力所建立的企业商誉受到严重影响，消费者对农夫山泉和统一两企业的产品的信任度大大下降。因此，消费警示会“便捷地造成一些痛苦性的后果”，“是行政机关刻意作为的一种威慑手段……其惩罚效果更多诉诸于公众的抵制，而非由政府本向通过物质实力强制实现”[4]。
四、消费警示侵权的责任判定：以“砒霜门”事件为例
消费警示作为一种柔性的执法权力会因其具体内容的瑕疵而产生恶性后果，“权力存在的合理性和必要性，并不能保证一切权力活动都是善举。权力作为国家履行其保障权利的义务的条件和后盾，也可能导致国家对其义务的背离”[5]。这种恶性后果理应通过司法监督的方式进行有效规制，但“在食品安全监管的问题上存在‘有权无责’的立法隐患……对于行政机关的风险警示侵权行为，行政相对人往往无法通过行政诉讼获得相应救济”。[6]近年来最具影响力的消费警示侵权案例当属2009年的“砒霜门”事件。“统一”和“农夫山泉”两企业因海口市工商局的消费警示，出现了销售困难，损失巨大，虽然经过一系列的政企沟通工作后，受损企业经营者放弃了通过诉讼途径求偿，但这种“政治公关”不应是法治社会中公权力侵权纠纷的常规解决方式。从理论上说，在无第三方参与的“政治公关”中极易出现政府和企业为了某种共同利益的合谋，消费者的利益可能会被牺牲或忽视。另外，在隐密的政企沟通过程中，企业亦可能会受到“权力绑架”而出现意思表达失真。因此，须有中立的裁判机构介入。在德国，通常由联邦宪法法院或行政法院审裁涉及到基本权利的纠纷。基本权纠纷必须在一国现有的司法制度架构内予以解决，由于我国尚未建立违宪审查制度，受侵害的宪法性权利只能通过民事诉讼或行政诉讼予以救济，德国之基本权三阶审查模式无法“照搬”推行。依循三阶审查的思维模式，我国关于营业自由受侵害的审查可以转换成“受案范围→侵害构成→有责性”三阶审查。
（一）消费警示是否属于受案范围
“受案范围”与“保障领域”虽然都在某种程度上对权利保障范围进行了限缩，但相对而言“保障领域”的权利保障范围要宽广许多。与“保障领域”审查不同的是，“受案范围”审查需要对行政行为的性质进行先行判断。关于工商局发布消费警示的行为性质，有两种不同的意见，一种观点认为消费警示是公权力机关特定事项作出的影响特定公民、法人或其他组织权利义务的单方性、外部性行政职权行为，属于具体行政行为。在《上海味利皇食品有限公司不服上海市卫生局作出的<关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报>案》中，上海市黄浦区人民法院认为：被告（上海市卫生局）下属的卫生监督所作为食品卫生监督部门，以《卫生监督简报》的形式通过新闻媒体向社会作出《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》，其性质是一种履行法定职责的行政管理行为。该通报认定原告（上海味利皇食品公司）生产的无糖月饼中食品添加剂超过国家标准，引起食物中毒的事实，直接影响到原告的权益，完全符合具体行政行为的构成要件，原告对此不服提起诉讼，依法属于行政案件的受理范围。当然，从特定视角上观察，消费警示亦具有行政处罚的“味道”，将对违法者的批评公之于众，指出其违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起精神上的警惕，使其不再违法，[7]这种通报行为实际上是一种申诫罚。另一种观点认为消费警示是行政主体依职权实施的不产生、变更或消灭行政法律关系的行为，即是一种行政事实行为；根据我国《行政诉讼法》第11、12条对行政诉讼的受案范围进行列举规定，并明确人民法院不受理公民、法人或其他组织对非具体行政行为不服提起的诉讼。如果依第一种观点，消费警示实际是一种具体行政行为，“农夫山泉”和“统一”两企业可以根据我国《行政诉讼法》第11条的规定向人民法院提起行政诉讼，我国《政府信息公开条例》第33条第2款亦规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。若采认第二种观点将消费警示认定为行政事实行为，虽然消费警示可能侵犯企业的营业自主权，但人民法院将不会受理受害企业提起的行政诉讼。但这并非是说，企业经营者因公权力机关的消费警示受到的损害只能自行“消化”，无处“伸冤”。实际上“农夫山泉”和“统一”两企业仍可依据《国家赔偿法》第4条的规定，通过国家赔偿程序向提出财产权受损害的国家赔偿。换言之，消费警示侵犯营业自由属于行政赔偿诉讼的受案范围。因此，无论是作为行政事实行为的消费警示还是具有行政处罚属性的消费警示均在受案范围之中，接受司法审查。
（二）侵害构成
侵害的构成应当具有三个基本要件，即职权违法行为、损害事实以及两者之间的因果关系。职权违法行为虽然不是承担法律责任的充分条件，但却是必要条件，在营业自由侵害构成中，如果消费警示的发布存在违反实体法或程序法上的规定即可认为该行为具有违法性。损害事实是指经济主体的合法经营权受到损失或伤害的事实。市场经济主体有权根据市场需求状况进行经营决策，自主从事产品的生产、销售活动。消费警示与营业自由的“交锋点”主要在生产经营决策权和产品销售权上，如果经济主体的生产经营决策和产品销售权受到限制，企业的经营收入必然下降，损害由此产生。值得注意的是，损害应当具有确定性，包括实际损失或可得利益损失。因果关系是违法行为与损害事实之间存在的内在关联性，认定消费警示的侵害品质必须确定违法警示行为与营业自由受损事实之间具有可成立的直接因果关系。海口市工商局的抽样检验行为是依照《中华人民共和国食品安全法》第60条、第77条规定开展的；发布《消费警示》是依照《中华人民共和国食品安全法》第82条规定进行的，是在依法履行流通环节食品安全监管职责。但在工作过程中，海口市工商局在抽样时没有完全执行国家工商总局规定的工作流程，也没有按规定要求检验机构将检测结果通知标称的食品生产者。企业要求复检后，在与企业就复检具体细节没有达成一致意见的情况下，海口市工商局直接送检，不符合程序要求。也就是说，海口市工商局的消费警示行为存在程序上的违法情形。而这一违反法定程序的消费警示直接限制和剥夺了“农夫山泉”和“统一”部分产品的销售权。消费警示中涉及到的产品在全国各地的许多超市下架，“统一”与“农夫山泉”的饮料产品出现销售困难，经济损失巨大。因此，海口市工商局的消费警示行为在客观上已构成了对两企业营业自由的侵害。
（三）有责性
消费警示实际上是一种行政应急措施，具有国家紧急权的性质，即是对企业经营者的不作为的行政紧急作为。因此，判定消费警示的有责性，不仅要分析该行为侵害品质，还要分析其“国家理性”。就消费警示的“国家理性”而言，须具备三个基本要素：一是公益性。消费警示的生存照顾功能使人民可以容忍部分利益的损失，如果消费警示不是为了公共利益作出的，而是基于官商勾结的特定利益而作出的，那么该消费警示就不具备“国家理性”。二是效益性。消费警示所保障的利益必须大于其所损害的利益，因为一种低效益甚至无效益的行政行为本身是永远都不能被证明具有正当性的。三是期待可能性。任何行为的作出都要受到诸多因素的限制，在一些特定的时空条件下，不可能期待行为人作出完全符合理性的、不具侵害品质的、合乎法律规定的行为。如果不能期待行为人实施这样的行为，就不能对该行为进行责难。因此，不具备期待可能性的公共警告行为，即使该行为产生了侵害后果，也不意味其违反“国家理性”。
根据上述的分析，海口市工商局的消费警示行为的有责性审查实际上就是分析其是否具备“国家理性”的基本要素。首先，在公益性上，海口市工商局的消费警示是履行法律规定的相应职责，目的在于保护社会大众的消费安全。虽然，有人质疑“砒霜门”为精心设局，但目前没有明确证据证明海口市工商局是为了特定的私益而发布消费警示，因此，基本可以推定海口市工商局发布消费警示旨在保障消费安全，具有公益性。其次，在效益性上，由于检测失误而使检测数据失真，海口市工商局发布消费警示内容是错误的，并且给相关企业造成了巨大的经济损失以及不可估量的负面影响，而公共利益并未由此得到任何量增，不符合效益性的要求。最后，在期待可能性上，海口市工商局的消费警示信息失实的主要原因是“仪器老化，方法不标准”，并在未履行对相关企业的先行告知程序的情形下，直接在发布内容上实质性错误的消费警示。但是这种侵害结果并非不可避免，检测机构在现有的检测技术条件下能够作出而未作出准确的检测数据，由此引发的损害结果实质是人为造成的，不属于不具有期待可能性的情形。换言之，本事件中，观察海口市工商局的实施消费警示行为的整体，可以期待海口市工商局作出更为恰当、适法之行为，免于“误伤他人”。
综上所述，海口市工商局的消费警示行为属于受案范围、具备侵害品质，虽然具有公益性，但因其具有适法行为的期待可能性以及不具备侵害的效益性，若受害企业提起诉讼，海口市工商局应当对两企业的经济损失承担相应的法律责任。
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参考文献
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［责任编校：周玉林］