董保华 李干
内容摘要基于某种思维定势，湖南常德沃尔玛关店罢工事件被媒体描绘为“维权”与“维稳”的博弈。这种思维定势搞乱了合法与违法的基本界限，也有悖于罢工权行使的社会正当性认识。其生成与发展有着特殊的历史渊源，面对我国的“制度瓶颈”，须在巩固现行司法秩序的前提下完善制度：一方面经济罢工应尽快进入制度层面的研究：另一方面，以自发罢工来冲击现有的法律秩序已经成为应警惕的趋势。罢工目的不应突破利益争议的范畴，当谨防将罢工扩大化甚至政治化的倾向。
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关键词 常德事件权利争议利益争议经济罢工政治罢工
作 者 董保华，华东政法大学教授、博士生导师，中国社会法学研究会副会长；李干，华东政法大学社会法学博士生。 (上海200042)
基金项目 国家社会科学基金重点项目“集体劳动争议处理和应对的法律机制研究” (14AZD048)
在2014年已经发生的诸多罢工事件中，湖南常德沃尔玛关店引发的罢工及仲裁、诉讼事件（以下简称“常德事件”）备受关注，此次事件具有诸多吸引眼球的特点：首先，现阶段我国发生的罢工事件多为劳动者自发组织，工会一般作为协调者以“第三方”的身份出现，此次常德沃尔玛长达48天的罢工则是在分店工会主席的领导下进行的，该工会因此被媒体冠以“最牛工会”称号。其次，劳资双方委托、聘请的法律团队中各有一名中国社会法学研究会副会长，二人更是师出同门，这场争议被媒体称为“中国首届劳动法博士对阵舌战”。再次，在仲裁过程中，店方的第一委托代理人还具有中华全国总工会法律顾问身份，“工会”身份与“资方”身份的冲突引起各方关注。最后，此次事件通过网络传播到国外，产生了国际影响，美国“劳联一产联”表达了对罢工的支持。
“维权vs维稳”，是一些媒体和学者对“常德事件”的概括。员工的罢工一般被描绘为“维权”，与之相对应，政府的行为则被定性为“维稳”。“维权”与“维稳”相互对立，“维权”似乎成为“维稳”的牺牲品。当然，也有学者从“更高”层面理解工人的“维权”行动，认为“常德事件”“体现了劳资博弈的时代特征，折射了当今中国工运的脉动和哲理”。部分学者、律师、劳工界人士甚至特意发表了一份《嵩山宣言》，声援员工的自发罢工行为。近些年来，我国罢工事件呈现激增之势。据路透社报道，截至2014年4月，我国罢工总数较2013年同期增长近三分之一，创下自全球金融危机以来的最大增幅。罢工事件激增固然有劳动关系变化的客观原因，社会各界对罢工无原则的同情与赞赏也起到了推波助澜的作用。“常德事件”发生之时，员工主动找到一些知名学者以壮其声势。在这种背景下，“常德事件”成为继本田罢工、飞行员集体返航案以来，又一具有标志性意义的事件。
超越“维权VS维稳”的思维路径，以一种更为冷静的视角来剖析“常德事件”，有助于我们对当前集体劳动关系的发展趋势与规范方式作出更为理性的思考。
现行规定：“合法”与“违法”的辨析
如果将围绕“常德事件”引发的“维权VS维稳”的评价，移入“合法”与“违法”的法学思维框架，“维权VS维稳”的逻辑是：“维权”作为“维护劳动者的合法权益”的简称，必然是以合法为前提；“维稳”则未必与“合法”相联系，当两者置于对立的两极，其实是在明示或暗示员工合法维权，政府违法行政。剔除那些吸引眼球的包装，我们不妨从程序与实体两方面出发，将这起争议置于我国具体的法律制度中进行基础分析。
（一） “常德事件”涉及的程序法规定
从程序法上看，员工的集体“维权”一般有两条途径：一是根据《劳动争议调解仲裁法》第2条、第7条的规定，“因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”，劳动者与用人单位可以寻求协商、调解，也可直接申请劳动仲裁；对劳动仲裁结果不服的，还可起诉至法院。如果劳动者一方在十人以上且有共同请求，可以推举代表参加调解、劳动仲裁与诉讼活动。二是根据《劳动法》第84条的规定，因履行集体合同发生的争议属于集体权利争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
在“常德事件”中，这两条途径员工一方都进行了尝试。69名员工推选了5名仲裁代表人，还与分店工会分别作为申请人向常德市劳动人事争议仲裁委员会递交了两份仲裁申请。但由于争议问题在集体合同中并无相应规定，常德市劳动人事争议仲裁委员会驳回了以工会为申请人的仲裁申请，仅受理了以69名员工为申请人的仲裁申请，经过调解、仲裁，最终并未支持员工的仲裁请求。
（二）“常德事件”涉及的实体法规定
员工为什么会败诉呢？这涉及《劳动合同法》的具体规定。从实体法上看，在“常德事件”中，部分员工与分店工会以“维权”名义提出了两项诉求：一是主张店方系违法终止劳动合同，需支付经济补偿金的二倍赔偿金；二是认为店方的关店行为及安置方案违反集体合同，要求进行集体协商或履行职代会程序。这两项诉求均可在我国现行法律制度框架内予以解决。
就第一项诉求而言，部分员工与分店工会认为关店并非如店方所言属于《劳动合同法》第44条规定的法定终止劳动合同的情节，而是第41条规定的“经济性裁员”，由于没有履行相关的手续，系违法终止劳动合同。而根据《劳动合同法》第87条的规定，构成二倍赔偿金需满足两个条件：一是用人单位有违法解除、终止劳动合同的行为，二是所谓“违法”须是违反《劳动合同渤。就第一个条件而言，员工的理解并不恰当。正如常德市劳动人事争议仲裁委员会认定的那样，“对一个用人单位而言，裁员的后果只能是造成部分或者大部分员工失业，但不是全部”。就第二个条件而言，即便店方及其总公司在履行《公司法》的相关规定时存在不够规范的情形，由于违反的不是《劳动合同法》，也就不构成《劳动合同法》中的二倍赔偿。
就第二项诉求而言，集体合同并未对关店作出规定，关店程序中也并无履行集体协商或职代会的程序要求。由于我国立法对于终止、解除劳动合同有着极其详尽的规定，双方当事人并无多少协商余地，“常德事件”中店方支付的经济补偿也符合法律规定。
如果我们将“维权”理解为劳动者通过法定的渠道维护自身的合法权利，即通过“程序正义”来界定维权，员工一方已用尽《劳动争议调解仲裁法》与《劳动法》赋予的程序性权利，可以说“维权”是充分的。如果我们将“维权”视为维护劳动法规定的权利，即通过“实体法”来理解维权，由于企业的操作从一开始便符合法律规定，员工的合法权利一开始就没有受到侵犯，并无权可维。
（三） “常德事件”折射出的正常与反常
与大多媒体宣传与学者主张形成鲜明对比的是，“常德事件”中绝大多数员工对于仲裁结果是接受的。事件共涉及135名员工，其中69名员工申请劳动仲裁。也就是说，在仲裁之前，一半员工已经接受了店方提供的安置方案；在劳动仲裁作出驳回员工一方所有的请求之后，也只有6名员工提起诉讼，仅占总人数的4.44%。据2013中国劳动统计年鉴》计算，2012年全国劳动仲裁受理的“解除、终止劳动合同”争议共计129108件。一个劳动仲裁认为合法且95010的员工都接受的方案，是一个极其正常的关店安置方案。“常德事件”之所以从近13万类似案件中“脱颖而出”，恰恰因为其并非是以正常的维权的姿态出现的。部分员工在分店工会的组织下发动了长达48天的罢工，并且通过堵门、横卧马路的方式阻止店方撤运店内货物。据分店工会主席接受记者采访时所言，店方“明面上损失已经至少在1000万以上了”。我国现行法律制度并没有赋予劳动者或工会进行罢工的权利，罢工属于违法行为。根据<冶安管理处罚法》的规定，扰乱生产经营和社会秩序，无论是否造成严重损失的都要承担相应的法律责任。 “常德事件”事发初期，政府采取的强制措施与行政处罚是于法有据的；真正不足的恰恰是，在舆论的干扰下，政府的浅尝辄止致使事件解决长达48天。
国际视角：权利争议与利益争议
当一些学者以“时代特征”这样的字眼来描绘“常德事件”时，显然是以学理的名义将视角转向国际并面向未来。在他们看来，即便罢工在今天是不合法的，但立足于明天，我们应当推动“常德事件”中罢工合法化。表面上看，这种认识似乎有一定的道理，但若进行更深入的分析，我们便会发现其混淆了许多基本概念。
（一）罢工权行使的社会正当性
以美国为例，对罢工的规制大致可以分为三个阶段：一是工业革命后期到杰克逊总统时代（大致为1806年至1842年），当时的政府与法院将罢工视为刑事阴谋罪并予以制裁。二是19世纪中期至20世纪初期（大致为1842年至1914年），法院虽然不再将罢工人罪，但仍通过普通法上的“禁止令”对大规模罢工，尤其是给雇主造成不可恢复之损害的情形加以限制，联邦政府在这一时期制定的法令将反托拉斯以及公平竞争的概念，作为工会组织活动是否合法的判断标准。三是19世纪20年代至今，罢工在1932年的《诺里斯一拉瓜迪亚法案》中获得明示的合法地位，而1935年的《华格纳法案》确定了合法罢工的基本原则，即不得影响、加重或妨害贸易的自由流通。德国联邦劳工法院（1955年）也认为，罢工“并不值得鼓励，因劳资争议必然造成全民经济之损害，且危害公共利益、社会和平”。罢工只是法律在既有秩序基础上为劳动者团结行动予以特殊照顾的“网开一面”。西方对罢工的理解不仅是“罢工自由”的问题，也是“罢工权利”的问题。西方对罢工的规制，体现为对主体正当性、目的正当性、程序正当性与手段正当性的要求。权利之行使应以法律为边界，“劳资争议应仅于具备特定目的时、在特定范围内始能容许之” 。日本学界之主流观点也赞同“劳工三权”以团体协商权为中心，其他两项劳动基本权不过是为了达成团体协商之手段。“团体协约相关性”要求罢工必须是作为贯彻团体协约规范之实现的手段与工具，只有以“导致特定内容团体协约之缔结”为结果，且该团体协约之内容亦非违法之罢工，方才认定其具有合法性。
可见，罢工在西方国家经历了从违法制裁到合法规制的过程，在20世纪之前，西方国家总体上将罢工视为民法上的违约、侵权行为以及刑法上的犯罪性“共谋”行为，即便20世纪之后逐渐承认劳动者的罢工权，仍对罢工权的行使施以严格的限制，仅对合法罢工予以民事免责与刑事免责。如今罢工在西方国家已成为利益争议中劳动者广泛运用的压力手段，罢工权从无到有的发展历程也折射出罢工仅能在利益争议中使用的内在逻辑。
（二）罢工只能与利益争议相联系
罢工的目的正当性与劳动争议的分类直接挂钩。只有利益争议与集体争议相结合时，才可能使罢工具有社会正当性，这种社会正当性的认识决定了罢工只能是经济性罢工。根据国际劳工组织的建议，劳动争议存在两种分类形式。一种是个人劳动争议与集体劳动争议的划分：前者是指单个雇员与其雇主之间的劳动争议，还可能是几名雇员与其雇主之间的争议，但雇员作为个人而非团体行动；后者是指一定数量的雇员共同行动反对其雇主的劳动争议。另一种是权利争议与利益争议的划分：前者也称为法律争议，是指与现有法定权益、集体谈判协议或个人雇用合同有关的劳动争议；后者也称为经济争议，是指争取新权利和新义务而出现的关于未来权益的劳动争议，大多数利益劳动争议都是因为当事人谈判破裂，未就将来适用的雇用条款和条件达成一致造成的。权利争议可以是个别劳动争议或集体劳动争议，利益争议则属于集体劳动争议．一般不存在个人利益争议的概念。这样的分类方法已被包括美国、法国、德国、瑞典、意大利、奥地利在内的多个国家所接受。由于利益争议也称经济争议，罢工作为解决经济争议压力手段也被称为经济罢工。
权利争议属于“履约”争议，法律与契约（包括集体契约与个别契约）已经为劳资双方当事人之间的权利义务做出了安排；利益争议属于“缔约”争议，是劳资双方对尚未形成权利义务的利益进行分配所产生的争议，劳资之间尚不存在可以作为司法裁判依据的权利义务安排，所以权利争议与利益争议的处理方式存在巨大差异，只有后者在一定条件下可采用罢工作为压力手段。利益争议最终仍需通过劳资双方协商解决，劳资双方均可在法律允许的范围内采取相应的压力手段（诸如罢工与闭厂），公权力主体在特定情形下予以介入。例如，美国允许劳动者与工会以团体协商为目的，在法律框架内采取罢工、纠察与联合抵制的行动，雇主相应地也享有进行合法闭厂的权利。当联邦地方法院认为，即将发生的罢工或已经发生的罢工或闭厂“会影响从事商业、贸易、运输、传输、跨州或跨国通讯、贸易货品生产的整体或大部分产业，且若允许该项罢工或闭厂发生或继续进行，将会损及国家健康安全”时，可以发布命令禁止罢工或闭厂，劳资双方当事人必须在“联邦调解与调停处”的协助下尽力地达成协议。
无论按照个别争议与集体争议的划分，还是权利争议与利益争议的划分，“常德事件”由于属于个别争议、权利争议而不能罢工：因为，面对关店，135名员工根据各自的实际情况作出了不同的选择，除了一开始便接受方案的员工外，69名员工也均以自己的名义参与仲裁，这种员工个人与用人单位发生争议的主体特点说明其属于个别争议；关店涉及的主要是经济补偿金，其标准在《劳动合同法》中有着明确规定，具体数额取决于本人工资与工作年限，这种内容法定的特点说明其属于权利争议。
（三）罢工不能与权利争议相联系
根据国际一般之立法例，权利争议中劳资双方均可提出调解、仲裁与诉讼，司法程序是解决权利争议的最后手段。诸如“常德事件”这样的权利争议罢工在大多数国家是不被法律所保护的，即便是“劳联一产联”所在的美国也是如此。更不用说美国对合法罢工还有诸多程序性与方式上的要求，仅占据工作场所——在“常德事件”中，员工占据分店收货部门口阻止店方进行清场的“静坐罢工”就是被法律所禁止的。德、日之立法以及学界之主流观点基本将罢工限定在利益争议的范畴之内，而且“只有在穷尽一切达成一致的可能性之后，才允许采取任何劳资斗争的措施”，“劳资斗争应是最后的手段”。
权利争议之所以不能罢工，如黄程贯教授所言，首先，如果权利争议可以罢工，将会面临诸多悖论：一是如果资方诉诸司法救济，罢工是不是存在向司法施压之嫌？二是如果资方之诉求得到支持，罢工是否又丧失合法性？其次，司法诉讼程序本系国家为保障人民权益所设之最后的终局贯彻手段，若当事人间之法律纠纷得借之获得终局之解决，则自不应复又承认其得借诉讼制度外之“自力救济”手段以贯彻其权益，如同罢工等“自力救济”手段的目的系在于解决非现行法规范、非现行诉讼制度所能解决之问题。这也体现了法治要求下“私力救济”与“公力救济”的应然关系。由于“人性的偏私使私力救济存在天然缺陷”，当存在制度化、可预期的公力救济时，无序化、不可预期的私力救济不应存在适用的空间。而利益争议之所以可以罢工，是因为利益争议中劳资之间尚未形成可作为司法裁判依据的权利义务安排，即便诉诸法律司法机关也无从裁判，利益争议之解决仍需借助于劳资协商。
学者分歧：清晰化与模糊化
2001年全国人大常委会批准《经济、社会和文化权利国际公约》中“有权罢工，但应该按照各个国家的法律行使此项权利”的规定，实际上是将罢工的合法化提上议事日程。如何让罢工合法化，我国存在着三种思维。
（一）罢工与利益争议相联系的观点
我国早在25年前就已引入权利争议与利益争议的概念，徐颂陶先生在其主编的《劳动法教程》一书中提出，一般而言，权利争议“多通过专门的机构依固定程序解决，包括调解、仲裁、审判等”；利益争}义“则首先是依靠集体谈判制度解决。但集体谈判一旦破裂，则双方势必形成对抗，一方依靠实力地位迫使对方屈服。在工人一方主要采取罢工、怠工等手段，在资方则用关闭工厂、开除工人等方式”。他同时认为，“社会主义国家立法一般不对劳动争议作这样的区分，因为这些国家的劳动争议不具有对抗的性质，也不需要采用对抗的手段来解决问题。”笔者在1989年主编的《劳动法教程》一书中认为，我国可以结合这一世界通行的分类方式对我国劳动争议进行研究。。依据这一想法，笔者在《劳动法》论证与起草的过程中提出的第84条草案，“将集体合同争议区分为签订争议与履行争议，分别设置了不同的处理方式，强调只有履行集体合同这种权利争议，才可以采用仲裁、司法这种救济手段”，在讨论中得到各方面的支持，最终只字未改地进入《劳动法》的最终版本。
（二）罢工与权利争议相联系的观点
一些学者一方面了解“许多国家的罢工立法都明确规定”“罢工必须以缔结集体合同为目的”，另一方面却提出，罢工作为一种客观存在的社会现象，“由于‘企业严重侵犯职工合法权益’和‘工人无法忍受’形成的劳动争议不能完全通过法律或集体协议约定的方式及时解决，或解决争议的方式并不规范，于是导致企业职工采用罢工这种最终的和不得已的手段。”“罢工是有理由的，理由在哪里？就是合同关系中一方已经违反合同或将要违反合同。” “罢工的原因大多是工人权利确实长期受到侵犯而又没有正规的解决途径，罢工行为具有实质正当性。”这种表述显然将罢工权与同时履行抗辩权搞混了。
同时履行抗辩权是指在未约定先后履行次序的双务合同中，当事人一方在对方未给付之前，有权拒绝履行合同义务的权利。“雇主一直未为一定之给付，则此时劳方即得行使同时履行抗辩权而拒绝提供劳务、拒绝工作，若雇主未为给付之对象并非一位个别劳工，而是多数劳工或全体劳工，则此时劳方自得集体共同行使同时履行抗辩权，而集体拒绝工作，其效果形同罢工，此一论点亦是外国劳动法所共同承认者。”可见，同时履行抗辩权往往是以对方的违约或违法为前提的，而罢工发生的情形往往是用人单位处于合法、守约的状态上，但从罢工的结果上看却是与用人单位违约相同。
主张罢工与权利争议相联系的学者基本秉持“法无禁止即自由”的逻辑，认为宪法对于公民基本权利采取列举的方式，“宪法没有规定的权利并不等于没有此项权利。如果依宪法规定为边界划定人民权利的范围，则人民许多原本享有的权利就会因‘宪法未载’而被剥夺。以宪法无明文规定推定人民没有罢工权的推理背后是一个‘权力创造权利’的逻辑，是反民主的。关于公民权利的推定，应当遵守‘法无禁止即自由’的逻辑，宪法没有禁止，就是人民自由的范围” 。劳工法“对工人组织在诱使工人破坏雇佣契约方面的各种主张给予承认”，“应该被认为是给予一种妨害这些契约的特权”。 承认罢工的合法性且将其作为劳动者或工会的“特权”，日本学者认为这是对传统市民法的修正。在罢工问题上遵循“法无禁止即自由”的逻辑，其实是以否定市民法的存在为论证前提的，市民法是以各种契约来形成权利。对这种契约形式采取历史虚无主义，才真的会让“权力创造权利”的形式大行其道。因此，罢工的性质以及罢工权理论发展，决定了其应遵循“法无授权即禁止”的逻辑。法律对于罢工的态度应当是谨慎规制，而非放任自由。
（三）罢工与混合争议相联系的观点
该学说认为，“权利与利益之间的界限并非十分清晰，因而区分权利与利益并不容易。”“对于市场经济发育不充分的国家，或者转型国家，以此为标准区分集体劳动争议，将会出现无法为两者所覆盖争议。”我国罢工多为兼具利益诉求与权利诉求的混合型罢工，“当前我国集体劳动争议多为混合类型”。他们主张在实现包括“权利争议罢工或权利争议与利益争议混合罢工应当转向纯利益争议罢工”在内的系统性转型中，实现罢工保障与罢工规制并重。
为了论证这种混合争议，他们还使用了两个错误的论据：一是否定我国对利益争议的研究已有很长的历史渊源。二是为了强调这一观点的普遍性，对某些学者的观点进行了刻意的改造。这些学者所言“混合争议”其实来源于香港浸会大学陈峰教授的研究，但对陈教授观点本身存在着曲解与误读。陈教授虽然结合我国集体劳动争议的现状，在权利争议与利益争议之外归纳出第三类争议；但并没有将第三类争议称为混合争议，而是称为道义经济争议，这是一种基于改革前“待遇”的劳动争议。陈峰教授还明确区分了道义经济争议与利益争议，道义经济争议仅是涉及特定主体且基于制度转轨产生的特定现象，这种争议的产生是我国长期存在的政策调整劳动关系的产物。
将转轨时期出现的一种特殊情形用来描述当今市场发展中的普遍情况，实在是一种偷换概念。以上两个论据都是为了强调我国目前无条件区分权利争议与利益争议。如果以一个国家的司法制度为红线，这一说法并不成立。正如黄程贯教授所说，区分权利事项与调整事项（利益争议）的“最主要症结乃是有无司法审理可能”，并不存在第三种类型之可能，原则上劳动争议均可区分为权利争议或利益争议，适用不同的处理方式。所谓“混合争议”的提法势必将权利争议与利益争议的区分模糊化，这是非常有害的。其后果与允许权利争议可以罢工一样，“混合争议”将鼓励人们通过简单的操作而将权利争议与利益争议混同，从而摆脱司法救济的正常手段。在“常德事件”中，我们就看到了将罢工与权利争议相联系的问题，一个完全可以纳入司法渠道解决的纠纷采取了罢工这种极具破坏性的形式。正是依据罢工应当与权利争议、混合争议相联系的理论，一种无序状态被描绘为“时代特征”。
历史考查：政治罢工与经济罢工
为什么罢工与权利争议相联系，以群体纠纷冲击司法秩序的做法，会得到一些学者的赞赏？观念的逻辑是事物自身逻辑的反映，探索思潮背后的历史原因尤为必要。
（一）当前我国罢工研究中的思维定势
劳动关系中一方当事人违反法律，劳动合同关系中一方违反劳动合同，本应纳入司法系统进行解决。若把罢工作为解决“企业严重侵犯职工合法权益”的救济手段来认识，其实是将罢工作为代替司法、平衡社会关系的一种政治手段。这些学者认为“罢工权作为劳动者的基本权利，属于社会经济权利范畴，但罢工权作为一种公民自由权，还属于社会政治权利的范畴”。正是在这样的语境下，“维稳”作为一种负面的概念与“维权”相对立。从2008年的东航飞行员集体返航事件到2014年的“常德事件”，我们看到了某种一脉相承的思维定势，其鼓励一种置法定程序于不顾，希望通过违法行为谋取缺乏法律依据的额外利益的行为。当前，罢工直接与权利争议相联系，从而让权利与司法相脱离的观点正在我国日渐流行，这种现象在强调法治的市场经济国家几乎没有出现过。
（二)我国1975年宪法允许政治罢工
新中国成立之后，尤其是完成“三大改造”之后，如何看待罢工曾是个令人困扰的问题。1956年11月，面对全国在半年间就有一万多工人罢工的情况，在中国共产党第八届中央委员会第二次全体会议的讲话中，毛泽东曾将罢工作为解决官僚主义的一种手段：“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”这一精神随即在中共中央1957年3月发布的《关于处理罢工、罢课问题的指示》中得到体现。
当罢工作为解决国家与群众的矛盾时，其实是在主张一种政治罢工，我国希望以这种政治罢工来解决社会矛盾，以一种群众运动的方式来平衡社会关系。对罢工宽容、放纵的态度，以及将罢工扩大到政治领域，将其视为解决官僚主义药方的政策倾向，最终转化为1975年的“罢工自由”人宪。当年毛泽东之所以会将罢工理解为政治罢工，绝非偶然。经典马列主义高度评价罢工在无产阶级斗争中的积极作用，罢工本身被视作政治运动的重要组成部分。问题在于，罢工在推翻旧制度与建设新中国中的不同定位并未被有效区分。
（三）我国1982年宪法删去政治罢工
随着“文化大革命”的开展以及受“大鸣、大放、大辩论、大字报”的指导方针的影响，罢工、罢课这样的群众运动逐渐脱离了预先设想的那种“又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志又有个人心情舒畅、生动活泼”的乐观轨道。1982年《宪法》删去了1975年《宪法>中对“罢工自由”的规定。
“十年动乱中停课、停工、停产闹革命所造成的严重损失和危害，大家记忆犹新。”这种高度社会共识带来的问题是，我们在取消政治罢工的同时，也极大地限制了经济罢工的研究。除了少数学者对于经济罢工进行研究之外，劳动法学者的研究方向转向权利争议与利益争议的区别，对于这种利益争议与经济罢工挂钩的时机与条件则研究得不够。现在中国知网期刊数据库中可检索到的1982年至1995年公开发表的篇名中，包含“罢工”的法学论文尚不足十篇。我国工会组织希望能发展出一套不以罢工为压力手段的集体协商制度。几十年的社会实践证明这是一种失败的探索，当前的集体合同制度流于形式。
当前，随着我国贫富差距的拉大，贪污腐败问题的暴露，集体合同签订流于形式，日益尖锐的社会矛盾使一些学者重新评价当年删去“罢工自由”的1982年《宪法》。他们认为，1982年的修宪取消了公民的罢工权利，意味着以经济建设为中心的改革年代开始，但这场经济建设是在劳动者缺乏基本权利保障的情况下进行的。与1982年的宪法被评价为劳动者缺乏基本权利保障相对应，有着罢工权的1975年宪法则被高度评价，如“有思想基础和理论基础”，“显示了立法者的政治胸怀和气度”。他们对上世纪50年代针对官僚主义的罢工制度推崇备至，认为其“充满了社会主义民主与法制精神”，希望重新引入政治罢工来解决当前的社会矛盾。正是在这样的背景下，罢工被与权利争议相联系，作为改进执法的一种压力手段。
依笔者看来，这种与“大鸣、大放、大辩论、大字报”相联系的罢工是制造动乱、破坏社会秩序的手段，与“公民自由权”、“社会政治权利”、“社会民主政治的发展”并不存在法治逻辑。中国的社会实践也已经证明：罢工一旦具有政治性，不可能成为改进执法的手段，而只可能冲击甚至取代法治秩序。
（四）我国应当防止经济罢工演变为政治罢工
对于1982年的宪法的肯定，并不意味着我国不需要进一步的制度完善。随着时间的推移，全国人民代表大会常委会批准《经济、社会和文化权利国际公约》时，实际上是将经济罢工的合法化提上议事日程。我国应当履行国际承诺，通过立法让经济性罢工成为协调劳动关系的一种手段。但《经济、社会和文化权利国际公约》第8条所称的罢工是一种经济性罢工，只能与利益争议相联系，不能随意扩大。官僚主义等一些社会痼疾不能用群众运动的动乱方式来反对，而应当以民主与法制的方式来反对，决不能重蹈当年政治罢工的覆辙。
经济罢工在我国还在研究阶段，尚未付诸立法，在引入一种新的机制时，我们要特别防止走向极端。有学者在论证“集体谈判权，要给工人而不是工会”时称：“在中国，问题不是工会过于强大了，侵害企业的财产权和经营权，而是根本就没有真正发挥作用的工会；不是工资的集体谈判机制对企业多不公平，而是工人根本没有什么谈判能力。因此，任何有助于增强工人谈判能力、任何有助于工人组织起来抗衡资本的法律、政策，都是值得支持的。”这种轻率的观点实不可取。中国作为后发国家，既应当总结前人的经验，也应当吸取前人的教训。罢工立法要进入制度设计层面，我们应当研究罢工的合法要件。
制度设计应当将“维权”与
“维稳”进行统一考量
“维权”与“维稳”在法制框架内本不应存在冲突。从词源出发，西文中Jus、droit、recht等词既表示“法”，又兼有“权利”的含义，所以法治与“维权”本应是内在统一的。就实在法而言，权利是“规定或隐含在法律规范中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种关系”。只有形成权利，才能以司法的方式得到保障。劳动关系存在着强势主体与弱势主体，弱势主体将自己的经济利益转化为权利存在着一定的障碍，作为一种特别的制度安排，允许以罢工作为施压方式，有助于实现集体协议的缔结，使经济利益转化为权利，从而纳入司法保障。但经济罢工必须有严格的限制，这种限制正是劳工不能以一己私利破坏整个社会的稳定。“维权”应以法律为约束框架。法律是一种社会控制手段，国家应通过法律对各类主体行为的控制，构建一种符合某种目的或价值的社会秩序。而权利的内容、行使方式及救济途径，均由法律设计与规范， “维稳”应是法治的必然结果。
主张罢工与权利争议相联系的学者曾在十多年前预言， “有些人担心赋予职工和工会罢工权，自然会引发我国大规模的罢工浪潮，甚至影响社会安定和国家安全。其实这种担心是不必要的”。但实际情况却是，在法律没有赋予劳动者或工会罢工权的情况下，罢工已成为被劳动者滥用的手段。仅以广州市天河区为例，2005年涉及30人以上的重大纠纷和群体性事件与去年同比增加了8.97%，其中劳资纠纷大大增多，比去年同期增加了86.96%。在这些事件中，有相当一部分与“常德事件”具有类似的特点，本来完全可以进入正常的法制轨道，一旦进入正常的法制轨道，也完全可能出现“常德事件”中那种得到绝大部分员工理解的社会效果。然而，“会哭的孩子有奶喝”的社会现实，使群体矛盾走入恶性循环。这种现状一方面说明经济罢工应当尽快进入制度层面的研究；另一方面也说明，以自发罢工来冲击现有的法律秩序，已经成为应当警惕的一种趋势。
我们必须看到，我国引入罢工权会面临诸多制度瓶颈，其中工会系统就首当其冲。由于近些年来我国发生的罢工事件多是劳动者脱离工会自发组织的，劳动者自发形成的群体成为政府、工会与雇主之外的第四股力量。“常德事件”中，虽然“罢工”是由分店工会组织与发动的，分店工会与部分员工成为利益共同体，但这一利益共同体似乎与上级工会发生了脱节，整个事件中依然呈现地方政府、雇主、上级总工会、分店工会与部分员工的“四方交互作用”。尤其在“仲裁”过程中，店方的第一委托代理人姜俊禄律师还具有中华全国总工会法律顾问这一身份，这样一种“工会”身份与“资方”身份的冲突以及上级总工会的“暧昧”态度，也是“常德事件”刺激社会神经的一大因素。
法律秩序“具有确定性、一致性、连续性、稳定性和普遍性的特征”，其价值“体现在可以使日常的、大众的社会生活处于稳定的、安全的、安宁的状态” 。面对“制度瓶颈”，应当去完善制度，而非引入一些破坏法制的制度安排。对罢工权进行论证，必须从目的正当性、主体正当性、程序正当性与手段正当性四个方面出发，尤其是罢工目的不能突破利益争议的范畴，不能将罢工引入权利争议从而突破司法秩序，更不能将罢工扩大到政治领域。