陈应珍，罗维真
（福州大学 法学院，福建 福州 ３５０１１６）
摘 要：在行政执法中引入协商机制是建设服务型政府的需要。协商式行政执法有助于减少行政纠纷的发生和提高行政效率及公众认可度。我国传统文化中的“和为贵”思想为协商式行政执法提供了文化支撑，法律法规中的相关规定与行政活动的广泛实践为协商式行政执法奠定了现实基础。为了防止对协商式行政执法的滥用，需要从适用范围、基本原则及监督机制等方面对其予以规制。
关 键 词：法治政府；服务行政；协商式执法；法律规制
中图分类号：Ｄ９２２．１１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）１０－００９０－０６
收稿日期：２０１５－０５－０４
作者简介：陈应珍（１９７３—），女，湖北建始人，福州大学法学院副教授，硕士生导师，博士研究生，研究方向为宪法学、行政法学；罗维真（１９９１—），女，甘肃天水人，福州大学硕士研究生，研究方向为宪法学、行政法学。
基金项目：本文系国家社科基金项目“协商式行政执法研究”的阶段性成果，项目编号：１３ＢＦＸ０３５。
近年来，一系列暴力执法事件频频见诸报端，各地群体性事件不断。行政机关与行政相对人甚至社会公众的这种紧张关系既无助于行政目的的达成，也不利于和谐社会的建设。因此，行政机关需要改变传统的高权姿态，在行政执法中引入协商机制，以便通过与行政相对人的合作来达成行政目标，从而实现社会的稳定及长效发展。
一、协商式行政执法的必要性
（一）适应服务型政府建设的需要
改革开放三十多年来，随着市场经济的深入发展，与计划经济相适应的传统管理型行政执法模式受到了挑战。在市场经济体制下，政府不仅是管理者，更多的是以服务者的姿态迎接挑战。［１］由“管理”走向“服务”是现代行政发展的必然趋势。“服务”作为公共行政的基本理念，其核心是摒弃过去的“官本位”思想，不再一味强调行政主体作出行政决定后相对人被动的服从，而是更多地注重相对人心理及情感上的认同，这种认同来源于政府权力与公民权利的平衡，来源于行政双方的相互尊重及独立思考，更来源于行政主体与相对人之间的对话与交流。
从和谐社会及服务型政府建设的需要来看，协商在行政执法环节中的运用具有重要意义。协商是人类解决社会矛盾最为原始、最为简化的方式，［２］从短期目标来看，协商以互动的方式在行政决定做出的过程中充分给予了行政相对人意志的自由表达，从而通过公众参与行政活动来检验行政决定的科学性与合理性。从长远发展来看，协商有利于行政机关与公民关系良性发展。一方面，行政主体能够在执法过程中通过沟通与交流向行政相对人宣传国家的法律规范与政策；另一方面，行政相对人在协商过程中能够充分表达自己的意见，使行政双方在相互妥协的过程中消减矛盾，从而有利于社会的稳定及发展。此外，为了应对纷繁复杂的社会问题，现代行政的发展也需要多元化与灵活性，而协商中的主动合作等一些特质就成为创新行政执法方式的契机。
（二）有利于减少行政纠纷的发生
我国现行行政纠纷的解决程序属于一种事后性的权益保障，不可避免地具有一定的后置性。［３］无论是行政复议已陷入公众认同感日益下降的尴尬境地，还是行政诉讼始终面临着“立案难，审判难，执行难”的诸多困境，复议与诉讼制度一直不能有效地化解行政纠纷。以行政诉讼案件为例，２０１４年人民法院受理一审行政诉讼案件１４１，８８０件，占２０１４年全年一审案件总量的１．４％左右，这一数据显示，与我国每年信访案件达４００万至６００万的总量相比，行政诉讼的年受案率很低。同时，在这１４１，８８０件行政诉讼案件中，审结的有１３０，９６４件，其中半数以上是裁定撤诉的案件，约占审结案件总量的一半，而判决撤销、变更、确认违法或无效的仅占不到１０％的比例。也就是说行政案件的胜诉率不到１０％。此外，２０１４年全年行政案件执行量约占全年执行总量的５．３５％。［４］以上数据不难看出，行政诉讼作为行政救济方式之一，不但其自身参与行政纠纷的时间滞后，而且由于我国行政诉讼的胜诉率较低，无疑进一步扩大了社会转型期公民不断增长的司法需求与人民法院有限的司法功能之间的矛盾。
行政纠纷的解决，归根结底是行政机关与公民间行政活动的有效实现，这种实现外在表现为行政法规范对于某一个或某几个行政行为的落实，内在则表现为行政主体与相对人之间的合意。［５］合意理念突破传统行政的单一强制性，以其自身的包容性和开放性，逐渐渗透到现代法治治理当中。［６］协商是合意在行政执法环节的具体体现，它意味着行政主体与行政相对人在交往过程中通过自由平等的对话交流，参与涉及自身利益行政决定的制定，通过探讨事实状态与法律依据来达成共识，其结果是行政相对人不再被动地接受行政决定，而可以在执法过程中充分表达自己的意愿，以避免行政纠纷的发生。
（三）良好的公众认可度与行政效率的提高
现代国家普遍实行代议制，其特征是公民通过选举代表使其代表自己行使国家权力。但这种“理想上最好的政府形式”却存在公民直接参与不足的问题。行政执法中引入协商机制，正是恢复公共治理的本来面目，弥补代议制缺陷的有效措施。具体而言，协商意味着行政机关和相对人或者利害关系人就某一行政行为共同合作，达成一致意见。双方在交往的过程中，既可以充分表达自己的意见，也深入了解对方的观点，这种你来我往的互动，非但不会影响行政决定的权威性，相反，由于偏好转换并取得意见的最大公约数，［７］从而更有利于行政执法过程的公正合理，在此基础上作出的行政决定也更易于被行政相对人所接受。事实上，即使协商的结果不利于行政相对方，但由于是行政双方妥协的产物，在协商过程中相对方的不满情绪已得到发泄，因此也不得不“内心认可”而接受。
随着现代社会的发展，公共治理已走向合作共赢，行政目标的实现既有赖于行政主体的合法合理行为，又依赖于行政相对人的主动配合。行政机关如果单纯依靠强制的手段，则无法获得相对人的认同及自愿遵守，这将不利于行政治理的良性发展与效率的提高。高效是现代治理发展的要求，公众的可接受度恰能作为衡量行政效率的重要标准之一。行政主体与相对人通过协商，在众多可能性中寻求共识，减少了日后复议或起诉的风险，从而节省了行政成本。因此，协商执法最直接的收益则表现为行政相对人因合意而对行政决定的认可，“内心认可”是实现效率的最佳途径。［８］故而，协商方式有利于行政效率的稳步提升。
二、协商式行政执法的可行性
（一）传统文化中“和为贵”思想的支撑
带着中国问题进入西方世界再回归中国本土［９］是我国当前行政法治研究的主要思路。“协商行政”理念源于西方哈贝马斯等人的“协商民主”理论，而这一理论与我国传统的“和为贵”思想非常契合。东汉·许慎的《说文》中将“协”解释为“众之同和也”；《礼记·孔子闲居》中的“协此四国”之“协”意为调和；《书·尧典》中的“协和万邦”之“协”也有“和”的意思。中国自古所强调的“和为贵”思想是当前我国行政协商、行政调解思想的始源。古语云，“防民之口，甚于防川”、“水能载舟，亦能覆舟”。意思是国家的治理者要听取百姓的意见才能更好地治理国家，否则就会引起社会的动荡。由此可见，我国古代的行政治理中就包含了听取、重视民众意见的思想，这对于当前协商在行政执法领域的适用具有非常重要的启示作用。
“和为贵”思想在普通百姓中是广受欢迎的。中国人讲究遇人礼让三分，“大事化小、小事化了”，能通过协商解决的都止纷息讼，不激化矛盾。这种因“和为贵”思想而生出的“厌讼”情结，从某种程度上反映出当事人在遇到纠纷时，更倾向于通过沟通与对话的方式及时、快速地化解纠纷。［１０］协商式执法意味着行政主体与行政相对人之间以“合意”的方式实现行政目标，这与“和为贵”思想所强调的“言和”有异曲同工之妙。可见，“和为贵”思想为协商行政提供了良好的精神支撑。行政机关在行政活动中，应区别于以往的单方强制的模式，通过协商允许行政相对人说理和申辩，并以平等交流的方式为行政决定的顺利实现而达成一致，最终达到双方接受结果的“和”的状态。［１１］以传统思想的历史积淀和人文环境为支撑，协商式行政执法克服了刚性执法的僵化，使行政决定在理性交往下更易于执行。
（二）我国法律或规范性文件中的体现
法律是基于时代的需要而产生的，在时代不断变化发展、社会不断进步、人们的利益诉求变化的同时，法律也会随之产生相应的调整。［１２］行政法作为法律的一种，也必然随着行政职能的转变而进行相应的调整。在传统管理行政逐步走向合作行政的过程中，我国行政法体系不仅有关于协商式行政的规定与之相适应，如行政处罚中的听证程序，还有关于协商式执法的特别规定，如《治安管理处罚法》第９条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解、当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”《行政强制法》第４２条规定：“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。”《国家赔偿法》第１３条规定：“赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”《政府采购法》第４９条规定：“政府采购合同履行中，采购人……在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同……。”《企业所得税法》第４２条规定：“企业可以向税务机关提出……税务机关与企业协商、确认后，达成预约定价安排。”除以上法律条文中大量涉及协商式行政执法的规定外，在其他一些法规和政策性文件中也能看到“协商”的身影。２００８年国务院出台的《关于加强市县政府依法行政的决定》中要求：“重大行政决策注入平等、充分质证和辩论的协商要素”，同时规定：“听证应当公开进行，确保听证参与人就有关事实和法律问题进行平等、充分的质证和辩论。”２０１０年山东省政府出台的《山东省行政程序规定》第４７条第１款规定：“制定规范性文件，应当采取座谈会、听证会、公开征求意见等方式广泛听取意见。”上述法律规范和政策制度都表明，行政协商、行政和解已在我国当前法律制度中有较多应用。
（三）行政活动中的广泛实践
国务院２００４年出台的《全面推进依法行政实施纲要》中明确提出：要“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同在行政管理中的作用”。在行政执法实践中，“协商”更多地体现在行政合同及行政指导之中。
当前，我国行政法中并没有对行政合同做特别规定，但其作为适应现代公共管理需求不可或缺的一种特殊行政方式，已在行政治理实践中得到了广泛应用。早在１９９６年，我国就开始以行政合同的方式来达成行政目的。①行政合同最主要的特点是民主协商，协商过程有利于增进行政机关与相对人之间的相互了解。行政合同是现代行政执法民主化的一大体现，因双方自觉自愿参与其中，因而更易于履行条款所规定的事项。
行政指导是行政机关在其法定职责范围内，为适应纷繁复杂的社会管理需求，适时灵活地在法治框架内采用指导、劝告、建议的方式谋求相对人的认可，共同协力实现行政目标。［１３］行政指导作为现代行政治理的新兴产物，完全是一种建议性行为，相对人有权选择采纳或不予采纳，其结果不具有国家强制性，不产生法律效果，对相对人没有必然的影响。因而，行政指导的优势在于以“润物细无声”的方式柔和地完成行政任务。例如：２００４年底，福建泉州工商部门在工商行政管理中引入了行政指导模式，该模式取得了良好的社会效应，并获得了２０１０年首届“中国法治政府奖”。这种彰显以民为本的社会主义宪政精神的执法手段，为社会和谐发展搭建了良性的互动平台。
三、协商式行政执法的法律规制
（一）协商式行政执法的适用范围
将“协商”引入到行政执法方式当中，并不意味着所有的行政执法活动都应运用协商的手段。在学理上，依据不同的标准，行政行为有不同的分类。以法律内容是否明确、是否留给行政主体一定的自由裁量空间为标准，可将其分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。从理论上讲，凡有裁量之处，就有协商的空间。而且，现实社会的复杂程度远超法律法规所能涵盖的广度。因此，协商式行政执法首先存在于法律规定不明确的自由裁量行政行为中，且协商的事项是与行政决定相关的，诸如行政处罚的时间、范围、方式、手段等等。毋庸置疑，自由裁量的优点在于它为行政主体适应纷繁复杂的行政实践提供了自主调整的空间，但恰恰是因为自由裁量本身的存在，也可能造成行政主体裁量上的主观随意性，为了防止政府与相对人通过契约的方式达成“恶意交易”，必须通过法律对协商行为予以规制。在自由裁量的基础上，应考虑以排除的方式为协商式行政执法设定范围，例如：涉及国家安全或在形势紧急的情况下，一旦协商介入则难以高效完成的行政行为要排除适用协商式执法。同时，行政执法方式的创新还必须合乎行政行为的目的，因而协商执法不能背离自由裁量更好地为公共利益服务的初衷。即使协商程序合法，愿景美好，政府也不能主动包办，而应将落脚点置于“服务”二字上。
（二）协商式行政执法应遵循的基本原则
协商式行政执法除了在适用范围上受到限制之外，其运用也必须遵循一定的法律原则。首先，协商应遵循依法行政原则。依法行政原则之于协商式执法的要求有两点：一是行政机关的行政行为必须有法律依据，基于协商的自由裁量必须在法律限度内；二是行政主体对行政相对人给予平等对待，协商过程应避免考虑行政相对人身份、地位、财产状况等其他不相关因素。其次，协商还应遵循平等自愿原则。一方面，行政机关与行政相对人地位平等；另一方面，行政双方的协商沟通必须自愿。这里的自愿既包含任意一方不得强迫对方，即协商是基于选择而非强制，也包含行政主体在协商过程中告知行政相对人执法的方式、手段、时间、范围、处理后果等，并由对方来选择。考虑到协商是通过调动公众积极性，以合作方式改变公众对传统强权模式的排斥，并在其自愿遵守的前提下来实现政府与民众之间长效合作的，因此，为了达成这种理性交往，必须以平等为前提，因为交往要求平等的参与者，不平等双方的交流或是命令或是默许。［１４］
（三）协商式行政执法中的第三人问题
行政执法不仅是行政机关与行政相对人之间的行政活动，有时也会涉及到第三人或利害关系人。在影响第三人或利害关系人相关利益的协商式行政执法活动中，为了保障第三方的合法权益，不仅应赋予第三人或利害关系人参与协商过程的权利，还应赋予第三人或利害关系人对基于协商结果的行政行为以行政机关为被申请人或被告提起行政复议或行政诉讼的权利。这是由于协商执法的主体仅限于行政主体和相对人双方，因此协商的结果（即通过合意而达成的契约）的效力只及于彼此而不得拘束第三人。在我国的行政执法中，行政相对人参与行政行为多半是基于申请，而行政主体的行政行为一般是依职权而为，第三人在多数情况下无法及时获悉与其利益相关的行政行为，只能被动地接受相关的行政决定。因此，为了保护第三人及利害关系人的公平竞争权，也为了避免因信息不全面而造成的二次行政纠纷，协商执法可以通过引入信息公开、说明理由、陈述申辩等程序征询第三人的意见，以确保第三人及利害关系人的有效参与。
（四）对协商式行政执法的监督
任何程序机制的良好运行都离不开制度的保障，哈贝马斯曾说：“话语政治必须以相应程序的制度化作为保障。”［１５］因此，要真正实现行政主体与行政相对人之间的平等协商，必须辅以相应的制度设计，以便加强对协商过程的监督，从而为双方自由意志的表达创造条件。首先，必须以法律规范的形式赋予行政相对人参与行政活动的权利以及行政机关进行协商程序的义务。其次，为了避免对协商执法的滥用，还可以通过引入第三方机制加大对执法过程透明度的监督，以增强行政相对人在协商过程中的平等地位。最后，考虑到协商式行政执法有利亦有弊，在实际操作中可能会产生行政主体以其优势地位强制行政相对人接受“合意”的结果，或是在诱惑面前谋取私益出卖“公权力”的行为，甚至于行政双方“合谋”以致损害第三人合法权益或公共利益的现象。为了规避以上风险，一方面，需要通过立法的形式对协商程序加以严格控制，防止协商执法因滥用而违反法律；另一方面，还需要规定相应的救济程序，以保障协商执法之事前防范、事中调控和事后应对措施的健全完善。
现代公共治理已远非传统高权模式下的管理之治，而更多的是强调合作之治。协商式行政执法，是符合现代行政治理理念和民主合作精神的有效途径。无论是从保障行政相对人的主体地位，还是从扩大公众参与从而提升行政决定的认可度，亦或是从降低行政成本，提高行政效率的目标考虑，协商式行政执法都是最能体现行政主体与行政相对人之间的良性交往，促进合作行政等新型行政治理发展必不可少的一种方式。因此，推进协商式行政执法，建立健全协商式执法运行机制，对当代乃至未来行政发展都具有重要意义。
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（责任编辑：刘 丹）