吴承栩
（复旦大学，上海 ２００４３８）
摘 要：大陆法系证据制度的历史变迁，蕴含着证据制度的改变与诉讼模式、诉讼结构的变化。随着两大法系相互融合，大陆法系为限制法官的自由裁量权，在立法上逐渐借鉴了一系列在自由心证制度建立之初所没有的规范证据资格规则。目前，我国关于证据能力方面的证据规则仍处于发展阶段，但目前已确立的证据能力规则却没有实现其应有的效果，其中的问题和原因值得我们反思和检讨。
关 键 词：大陆法系；证明力规则；证据能力规则
中图分类号：Ｄ９２５．２文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０２－０１２３－０７
收稿日期：２０１４－１１－１１
作者简介：吴承栩（１９８９—），男，浙江义乌人，复旦大学刑事诉讼法学博士，研究方向为刑事诉讼制度、证据法。
刑事证据制度是随着人类社会诉讼活动的出现而产生的，并伴随着诉讼模式的更替而不断演化。历史上，证据制度的发展先后经历了以神明裁判为特征的神示证据制度、中世纪以限制法官事实认定权力的法定证据制度、近代强调法官人类理性作用的自由心证制度及当代两大法系各具特色的证据制度。我国学界近年来掀起了学习英美法的“证据规则热”，但对于有着更深渊源的大陆法系国家的证据制度却关注不多。本文将对大陆法系证据制度从大陆证据法历史考察和其与英美法系证据制度比较的角度出发，考察大陆法系证据制度的变迁及内在原因，并从中汲取对我国刑事证据制度发展的启示。
一、大陆法系证据制度的历史发展脉络
（一）控告式诉讼模式与神明裁判
西方国家早起的审判活动，法官在审判中的作用微乎其微，其原因在于当时的诉讼模式为依赖当事人提出控告启动审判程序的弹劾式诉讼模式。古代西方国家的政治是神权统治，加之科学文化和生产力水平落后，人们缺乏战胜自然的力量，对神明存在一种过度的依赖和崇拜，法官的裁决被认为是神的旨意，是一种所谓神告知的“真理”。基于此，法庭的作用仅仅体现为神明告知百姓“真理”的场所，案件查明事实的方式也无不体现神明的无上权威。如早期审判常用的“神誓法”就是利用了人类初始阶段人们对神的崇拜心理来查明案情的：控告方被要求对神明宣誓并提出指控，被控告方以同样的方式对神宣誓并反驳。如有一方出现类似不敢对神发誓或口吃的征象即被判败诉。而另一种具有代表性的“神判法”则是在诉讼过程中，审判者通过给当事人加以某种考验的方式来请求神灵示意并据以认定案情，作出裁决。如“热铁审”、“冷水审”、“圣经考验法”及“决斗法”等等。神明判决的权威性掩盖了判决的合理性，也掩盖了人们认定事实的理性。
（二）纠问式诉讼模式下的自由证明模式和法定证据制度
基于古代西方国家对神的无可争议的信仰和崇拜，经历了在控告式诉讼模式下以神明裁判这种非理性司法证明方式为特征的神示证据制度后，从１２世纪开始，欧洲大陆国家（尤其是法国和德国）开始借助外来的罗马法维护统治，纠问式诉讼制度逐渐取代了控告式诉讼。纠问式诉讼制度使法官成为主动的追诉人和审判者，主动调查证据，查明案情。在这种“控审合一”的诉讼模式下，大陆法系国家证据制度的建立是以法官依职权收集和审查证据为基础的。这一时期的证据制度有以下特征：其一，获取被告人口供是预审的主要目的也是审判的主要依据；其二，法官收集证据是在有罪推定的观念下进行审讯的，主要目的在于收集证明被告人有罪的证据；其三，由于法律未限制法官收集和使用证据，法官在审判中可根据个人的主观认知、生活经验来采信证据和认定案件事实。纠问式诉讼制度，因法官拥有控诉和审判两大权力，在其收集和判断证据过程中缺乏统一的证明标准，导致虽相同案情和相同证据，因不同法官所作出不同判决的情况十分普遍。
为了避免同案不同判的现象，保证审判的平等和公正，到了１６世纪，大陆法系国家开始统一规范司法活动，统一法官在审判中运用证据的活动，限制法官在运用证据和认定案件事实上的自由裁量权，由此产生了法定证据制度。法定证据制度要求法律预先规定各种证据的证明力和评价标准，法官在审判中必须严格地遵守这些标准。其特征是证据的形式具有明确的法律规定，证据证明力受到法律的严格限制，证据的选择和排除有明确的规则进行限定。法定证据制度规定：最好的完整证明是两个可靠的证人证言内容的统一；一个证人证言只能构成二分之一的证明，其他可以构成二分之一证明的证据包括通过刑讯获得的被告人供述、商人的财务记录、专门为一方当事人的诚实性或其主张之事实所做的誓言、能够证实前半个证明的传闻证据或名声证据；与案件有利害关系或个人信誉有瑕疵的证人证言是四分之一的证明。由于法律己经明确地规定出了每种证据的证明价值和证明的规则，法官运用证据的基本职责只是“加减证据”，通过机械的算术原理确定证据证明力。法官的主观认知、理性思维基本被剥夺。１５３２年罗马帝国的《加洛林纳法典》和１６７０年法兰西王国的《路易法典》都是这种证据制度的代表。由于法律对法官获取口供的方法和途径没有限制，刑讯逼供成为常态，口供成为证据之王，甚至是法定证据制度下的基本特征。
（三）现代诉讼模式下的“自由心证制度”
１７世纪以后，随着崇尚自由和权利的人道主义资产阶级革命和启蒙运动的兴起，人们对充满暴力的纠问式诉讼及机械刻板的法定证据制度发起了批判。在这一时期，大陆法系诉讼程序中的重心由预审转向了审判，强调控审职能分离，防止法官恣意。同时，强化了被告人的诉讼权利。从诉讼结构来看，控辩审三方相互制约，控辩双方的辩论和质证也有利于法官查明案件的真相。诉讼模式的科学演进，为自由心证制度的建立奠定了制度基础。１７９１年，在证据自由思想的影响下，法国制宪会议采纳了著名法学家迪波尔①的建议，提出了以法官内心确信为基本原则的证据法草案，为自由心证制度的建立奠定了思想基础。１８０８年，《法国刑事诉讼法（治罪法典）》首先对代表人类理性和良知的自由心证原则作出了详尽明确的规定，①随后为欧洲大陆法国家普遍承认。［１］如德国在１８４８年革命后也进行了相应的改革，并将自由心证写入１８７７年的《刑诉法典和法院组织法典》，意大利１８６５年的《刑法典》也是在法国模式基础上进行的制度改革。
自由心证制度的确立是对欧洲中世纪法定证据制度以判断和限制法官判断证据证明力的极大否定，保证了在具体案件中司法人员运用自己的良知和能力根据案件的具体情况自由地审查和运用证据。这也对法官个人法律素养和理性程度提出了更高的要求。为了限制法官的恣意擅断，许多国家对自由心证的形成规定了若干条件限制。比如规定内心确信必须是从本案中得出结论；必须是对每一证据“依据证据固有性质和它与案件的关联”加以判断的结果；法官必须在证据调查和法庭辩论的基础上，依据有证明力的证据，并按照经验法则和逻辑要求合理地进行判断，否则可以作为被上诉或再审的理由。同时，确立了所谓“心证公开”规则。
二、大陆法系证据规则的新发展
——以证据能力规则的发展为特征
近代大陆法系国家普遍确立自由心证制度后，出于对法官理性的信任，认为法官可以利用一切途径和手段来查明案件事实，因此法律没有必要建立复杂的证据规则，这在一定程度上限制了证据规则的发展。但是，随着２０世纪中期以来受国际司法准则及英美正当程序理念及人权保障、无罪推定等思想的影响，以及两大法系诉讼程序间的相互融合，大陆法系在证据立法上开始逐渐关注证据能力规则。
法国从证据合法性角度借鉴了证据资格问题。《法国刑事诉讼法》第１０７条规定：“笔录的行文不能有任何空行。增删和涂改应经预审法官、书记官和证人认可，如果有译员在场，还应经译员认可。如未经认可，增删和涂改视为无效。未经正式签署的笔录也适用此规定。”第１００条第７款规定：“预审法官必须事先通知国民议会主席或参议院议长，才能在通向国民议会或参议员的电讯线路上实施截留。预审法官必须事先通知律师公会会长，才能在通向律师办公室或其住所的电讯线路上实施截留。违反本条所规定的程序，截留的信息视为无效。”［２］
日本最高法院在１９７８年大阪病毒一案中确立了非法实物证据排除规则。认为在“证据物的收集程序上存在忘却宪法及刑事诉讼法规定的令状主义的重大违法的”及“从抑制将来的违法侦查的角度看该证据物作为证据是不适当的”两个条件下应当排除非法搜查、扣押取得的证据。另外，日本也明确规定了任意性自白规则。《日本宪法》第３８条规定：“以强制、拷问或胁迫所取得的自白，或者经过不适当的长期拘留或拘禁后的自白，都不得作为证据。”《日本刑事诉讼法》第３１９条对此又进一步规定：“处于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其它可以怀疑为并非处于自由意志的自白，都不得作为证据。”［３］
１９８８年的《意大利刑事诉讼法典》也引入了有关非法证据排除的规则。第１９１条规定：“在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用”，法官必须“采用裁定的方式立即排除法律所禁止的证据”。作为对该条规定的回应，第２７１条规定：“如果窃听是在法律不允许的情况下进行的或者未遵守作出窃听决定的条件和形式，或者未依法执行窃听活动，则由此获得的窃听材料不得加以使用；当窃听的是律师、医师等人员因其职务或职业原因而了解的事实时，产生对上述人员谈话或通讯的窃听材料不得加以使用，除非上述人员已对这些事实做过陈述或以其他方式进行过传播”。［４］第５１４条还规定了禁止宣读特定笔录，从性质上看类似于英美法传闻证据规则。
德国的“证据禁止理论”对证据资格进行了必要的限制。就证据材料本身而言，法律基于对个人权益的保障就是否可以利用其作为认定事实的基础设定限制性条件，禁止采用非法方式收集证据或者禁止使用某些违反禁止性规定取得的证据并预先规定对某些不具有事实认定根据之法律资格的证据材料予以排除。［５］根据《德国刑事诉讼法典》第２５０条规定：“对事实的证明如果是建立在个人感觉之上的时候，要在审判中对他询问，询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言代替。”该规定是德国法中直接审理原则的要求，其功能类似于英美法系的传闻证据排除规则。根据此原则，《德国刑事诉讼法》第２５１条还设置了若干可以宣读证言笔录的例外情形，只有在符合法定条件下，才允许宣读以前所做的笔录代替当庭询问证人、鉴定人或者讯问被指控人。［６］至于非法收集的证据，德国刑事诉讼法典只规定了排除非法取得被指控人陈述的证据规则。①根据德国立法和联邦最高法院所作的判决，“采用法律禁止的手段取得的被指控人陈述，即使后来得到其同意；在合法授权的对特定对象进行的监听过程中，获得的有关法律规定以外犯罪的信息，以及有关其他人的犯罪信息；超过一定年限而应当予以销毁的犯罪档案和纪录；违背反对强迫自我归罪原则而获得的材料”属于禁止使用的证据。［７］
三、大陆法系国家确立证据
能力规则原因探析
大陆法系国家在近几十年的时间里普遍建立了证据能力规则，分析其原因主要有两点：一是证据能力规则与陪审团制度息息相关。早期英国证据法制定的出发点就是为了防止陪审团在使用证据认定事实时出现混乱或者偏见，需要通过证据规则来限制陪审团自由行使采用和评断证据的权力。随着英国陪审团审判模式引入欧洲大陆之后，法国和意大利也将陪审团作为专门负责认定案件事实的非专业人员参与审判，德国则规定陪审员和法官共同认定案件事实并适用法律。在陪审团参审的情况下，证据规则的确立和运用可以弥补非专业陪审员的固有弊端。二是对自由心证弊端的克服。自由心证的缺陷主要表现为法官疏忽大意、先入为主、漫不经心，以致判断上失误甚至是故意曲解事实、曲解法律。对此，科学的司法程序结构可以保证法官全面听取正反两方意见，对信息的处理更加准确，避免法官先入为主、偏听偏信的情况。同时，诉讼程序结构正确可以协调诉讼主体之间的关系，如辩控审三方职责分明、相互制约的程序闭合性特点及公开审判的开放性特点，都可以避免法官与案情的利害关系。
但是，程序的自治性对法官恣意的制约只是初步的，法官受环境影响的可能性总是存在的，制度的保障只能是综合性的和基本性的，不可能完全左右法官的意志。所以除了科学的诉讼结构，科学的诉讼程序、实行正式审判、审级制度、回避制度以及对法官徇私舞弊做实体法上的否定性评价外，一个有效的制度保障就是实行证据裁判主义，通过建立证据能力规则增加对法官判决理由在运用证据上限制，防止无根据或根据不充分的判决。这样，实践层面的证据裁判主义即所谓证据能力规则的运用必须受到重视，其公正价值必须占有相当重要的地位。
四、两大法系证据规则比较评析
英美证据法奉行当事人主义的诉讼模式，在这种诉讼模式下主要由普通公民组成的陪审团裁决证据以解决案件的事实问题。为避免陪审团因缺乏法律知识而采纳那些有碍查明案件事实的证据作为裁判的基础，在立法上设置了细密而完备的证据规则，注重对证据能力和证据资格的规定。从现代英美法系国家的规范证据资格的规则来看，英美证据法所关注的重点在于证据的可采性上。主要表现为三部分：第一，基础性规则，即以肯定的形式规定了何种证据具有证据资格，如证明材料必须与案件实质性问题有关的相关性规则；第二，证据排除规则，即以否定形式规定了不具有证据资格的证据，如传闻证据规则、非法证据排除规则、非任意性自白排除规则；第三，例外规则，即从被排除的证据种类中赋予部分证据以证据资格。随着两大法系相互借鉴和融合，以及对各自证据制度缺陷的认识，两大法系的诉讼制度和证据规则都有了较大的变化：英美法系国家为了防止证据规则被作为硬性的限制性规则导致证据运用的形式与实质的矛盾，比如最佳证据规则忽略了那些与非最佳证据实际上可能成为最终证据的可能，传闻证据使得某些有真实可靠性的传闻证据被武断地予以排除等，英美法在证据规则上设置了很多的例外来软化这些规则，①化解证据形式与实质的矛盾。但这种软化也有其缺陷，首先立法者不可能穷尽所有例外，并且对例外的描述可能会引发争议。［８］这种软化的最终表现还是在于允许法官的自由裁量。故英美法在证据可采性问题上，开始越来越多取决于法官的判断和裁量，而不是证据能力规则的预先规定。大陆法国家则加强了当事人的地位，引进了当事人对抗式的诉讼模式，同时考虑到自由心证制度的弊端，在强调法官裁量权的基础上，各国开始通过立法确立了一定数量的证据能力规则，控制和约束法官的自由裁量权。总的来看，两大法系证据制度在证据资格问题上的差别在缩小，并已逐渐形成了一系列共通的证据规则。但在证明力问题上，两大法系似乎从始至终一直保持着一致性——自由裁量。如英美法对各种证据的价值并没有事前的规定，陪审团无须公开解释自己采信证据的理由。［９］
五、我国刑事证据制度的走向
从大陆法系证据制度的历史演变和英美证据制度比较评析我们可以发现，通过设置证据能力规则规范了进入审判程序的证据，而在证据证明力的判断上则赋予法官自由心证。但是，我们不能单纯地从比较法角度归纳和借鉴，“在寻求解决问题时，法学家们几乎只关注外国制度设置的规范层面，试图探明这些制度是否优于现行的国内法……大部分程序改革之所以获得成功，并不如法学家们设想的那样，仅仅取决于优良的法条。与司法领域相比，程序法的意义和效果更加依赖于外部环境——尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的制度背景”。［１０］对我国刑事证据制度的反思和完善，还需立足我国现状。
１９７９年我国第一部《刑事诉讼法》正式建立了我国刑事证据制度，经过１９９６年的修改到２０１０年施行的“两高三部”的“两个规定”，一直到２０１３年新《刑事诉讼法》的出台，目前我国刑事证据规则的主要立法表现见于“两个规定”、新《刑事诉讼法》第５章第４８条至第６３条的规定及最高人民法院解释第４章。刑事证据立法经历了对证据认定从“客观真实”向“主观真实”的转变；证据概念的“事实说”向“材料说”的转变。从认识论的角度来说，对证据的评价更为科学合理。在证据能力方面，完善了证据种类规定、确立了非法证据排除规则、不得强迫自证其罪规则。但对于传闻证据规则、品性证据规则、意见证据规则等，我国立法及相关的司法解释则没有涉及。就目前证据能力规则的规定和实施来看，仔细探究仍存在许多问题。
首先，对于证据种类的规定，封闭式列举法欠妥。实践中法官判定证据是否具备证据能力会参考是否符合４８条规定的八大类１２种证据形式，只要“经查证属实”，除了非法言词证据等极少数证据应当排除外，将作为证据使用。这就导致一些有证明价值的证据（尤其是新型证据）仅仅因为种类“不合法”而被排除。新刑诉法在证据种类上增加了“电子数据”这一新的证据种类，就是由于计算机媒介在司法实践中发挥的重要作用和司法实践对电子证据判案的需求。关于证据资格问题，笔者认为不应限定在法定列举的种类来进行确定，而应依赖于关联性规则，尽可能地将具有与案件关联的证据纳入到诉讼中，并通过证据能力规则共同规范和解决问题。对于证据法定形式，立法技术上若从封闭式列举转为开放式列举，将更有助于司法实践。
其次，诉讼环境影响证据能力规则实施。以非法证据排除规则为例，自《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台并经过新刑诉法的确立，立法上对非法言词证据的界定、使用排除规则的诉讼阶段、非法证据排除动议的提起主体、证据收集合法性的举证责任及非法证据的排除主体都做了相关规定，但在司法实践中鲜有非法证据排除的案例。原因在于我国现阶段侦、诉、审三机关讲求“配合”，尚未形成“庭审中心”的体制格局。①因此，在制度尚未确立“无罪推定原则”和司法仍未真正独立的情况下，②规则付诸实施将举步维艰。
相比证据能力规则，证明力规则一直以来在立法上占据主要地位。早在１９５７年，最高人民法院就有对与当事人有利害关系的证人所提供证言的证明力问题的复函；１９９４年《关于审理刑事案件程序的具体规定》中对书证副本、复印件、物证照片和录像证明力规则进行了确立；１９９６年的刑诉司法解释及新刑诉法对原始证据问题进行了重申。相比英美和大陆法系在证明力问题上的自由证明模式，我国在证明力问题上截然相反，似乎更多地体现为法定证明模式。我国司法实践的现状是：对于证据证明力的关注似乎远胜于对证据能力的关注。在庭审程序中，法官在庭前的审查程序中并未有判断证据可采性的程序，对证据真实性的担忧也远胜于对证据合法性的担忧。
究其原因：一是法官自由心证需要通过证据裁判主义加以横平。大陆证据制度的发展已说明法官的恣意不可避免，证据裁判主义的独立价值值得肯定。更何况我国刑事诉讼法及相关解释的规定均未承认自由心证，也没有把内心确信作为定案的必备条件。因此更需要证明力规则来对法官判断加以制约；二是目前法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能的实际状况还不足以依靠内心确信这种笼统的原则来加以判断，更需要具有可操作性的规定来加以明确。此外，从诉讼制度来看，我国目前辩方地位明显较弱，控方实力强大，诉讼主体间没有有效的制衡，公检法三机关虽有分工，但配合大于制约，没有凸显以审判为中心的诉讼结构，而表现为一种流水作业的审判形式。在此情况下，直接运用自由证明模式证据制度很可能助长法官成为侦检机关的附庸，难以突出审判程序的独立性。必要的证明规则对法官调查证据、认定事实、做出裁判进行制约实属必要。故根据我国目前的司法现状，尽管我们要避免重回法定证据制度的老路，但也不能赋予法官更多的自由裁量权。相反，必要和适度的证明力规则不仅能避免法官恣意，也有助于减少法官“吹黑哨”的空间，更减弱了当事人的行贿心理。
对于近年来学界一直呼吁的所谓“强化证据能力规则建立，增加或完善诸如传闻规则，意见证据规则，自白规则，最佳证据规则等等排除规则的内容”的提法，笔者虽然也赞同，但同时呼吁需要理性思考。正如上文所述，我国在证据能力方面的证据规则数量少，内容也不丰富，已有的证据能力规则规定难以付诸执行。但证据规则需要许多相应程序的保障，在程序改革未行的情况下，以证据法来约束心证的过程几乎是一个不可能的任务。在我们思考如何完善证据规则的同时，不能脱离我国的程序法。目前，在我国司法程序中，证据开示制度、证人出庭制度、交叉询问制度、程序性制裁制度等都很不完善，我们还需立足司法实践，进一步推进司法改革，为证据的规范运用、案件的公正解决提供程序性的、制度性的保障。
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（责任编辑：王秀艳）