编者按：新中国成立后的民法教科书大多认为，提单、仓单是物权凭证，持有提单或仓单者享有该单证项下物之物权。然而，这一说法未见诸法律。提单、仓单属于有价证券，其究竟是物权凭证代表着物权，还是债权凭证反映的是债权不无疑问。提单签发后托运人对于承运人的债权是否因提单的签发而发生变动？T市海事法院所受理的提单纠纷案引发学界的关注。为了促进学界对提单、仓单法律属性的深入研究，本刊组织了三篇文章，分别以德国法、日本法、我国台湾地区民商法为视角审视提单的法律性质。
内容摘要：根据德国商法的相关学说，提单上记载的原给付请求权包括基于海上货物运输合同的货物交付请求权、货物运输至目的地的请求权等，此外还有货物毁损、灭失的次给付请求权。尽管这些权利随着提单让与而移转，但托运人作为合同当事人，依然享有基于违约或侵权而发生的损害赔偿请求权，这一请求权并未被提单权利所吸收。托运人只有向收货人承担损害赔偿之后，才能基于自己的损害向承运人要求赔偿。提单项下货物的物权移转除要求让与提单之外，还须依赖于设立、变更物权的原因行为以及承运人对提单项下的货物占有。因此，提单项下货物的物权移转，依然要适用动产物权变动的民法一般原理。
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关键词 ：提单转让 提单权利 物权移转 占有
引 言
提单让与人将提单转让于收货人后，能否基于海上运输合同，向承运人主张基于违约（债务不履行）所生的损害赔偿请求权。海商法学界常有人主张，随着承运人签发提单，海上货物运输合同的当事人也随之发生变更，收货人替代托运人成为该合同的当事人。因此，托运人随着提单签发，丧失了所有基于该合同的权利，由此无权向承运人索赔。
这一说法认为，提单移转导致海上货物运输合同当事人地位变动的，即使从民法原理上也存在一些不明之处。合同当事人地位的变动，被称为合同权利义务的概括移转，它所引起的不是某项权利或义务的移转，而是合同当事人所有权利义务的移转。按照通常的理解，提单的转让仅引起提单上记载的提取货物的权利移转于受让人，为何会引起海上货物运输合同当事人地位变动？单纯从合同法基本原理来看，这一说法也面临不少疑问。首先要解决的是，哪些权利被记载于海运提单；这些权利与海上货物运输合同的原有权利又存在什么关联，它们究竟是新设立的权利，还是原合同的权利？
笔者试图依据德国商法的理论和实践，分析本案在德国法上的理论构造和解决方案，以期能从不同视角得到启发和借鉴。由于提单权利与海上货物运输合同的权利存在着千丝万缕的关系，所以笔者拟首先从海上货物运输合同的权利出发，然后探讨提单上记载的权利与前者权利是否存有差别，以此为基础再来探讨究竟提单上包含的哪些权利移转于受让人，接着探讨提单项下的物权如何变动，以及签发多份提单时的权利状况。
一、原告损害赔偿请求权的基础
解决提单纠纷问题，应分析海上货物运输合同与提单所涉及的三方当事人关系：〔1 〕托运人、承运人与收货人。原因关系多为托运人与收货人订立的买卖合同。为此，托运人与承运人订立海上运输货物的合同，使后者负有义务将买卖货物送到收货人指定的地点。首先纳入视野的当事人关系包括承运人与托运人之间签发提单时的运输合同、提单权利人和提单义务人根据提单所发生的法律关系。
1.承运人与托运人的运输合同关系
托运人根据与承运人订立的海上货物运输合同，要求后者将货物运输至某个地点。该合同呈现为第三人利益的合同，合同当事人为托运人和承运人，受益人为收货人。〔2 〕托运人有权要求承运人向收货人送交货物，收货人却无权向承运人要求就交付货物，因为他并未根据该合同获得一个独立的请求权（不真正利益第三人合同）。托运人仍然是运输合同的返还请求权的权利人，他可以根据《德国商法典》第491条第1款第1句对货物进行处置。〔3 〕该条第2款第2句对处置方式进行了明晰，如指示承运人将货物送给其他收货人，或送到其他收货地。根据该条第1款第4句，托运人必须承担由此发生的支出费用。
在货物到达目的地后，托运人的以上处置权消灭（《德国商法典》第491条第2款第1句），而收货人获得该处置权（《德国商法典》第491条第2款第2句）。收货人根据《德国商法典》第421条第1款第1句（旧法第435条），才有权以自己的名义向承运人主张运输合同约定的交付货物的权利。〔4 〕此时，原来的不真正利益第三人合同转化为真正的利益第三人合同。〔5 〕
2.提单签发后的运输合同和交付请求权
海上货物运输的实践中，通常在货物装船时，承运人已经签发提单。随着提单的签发，提单权利人获得运输合同的交付请求权，要求承运人将货物运送至目的地的请求权（《德国商法典》第514条第1款第2句），以及在货物到达前对货物的处置权。由于提单的签发，当事人必须出示提单才能处置货物。由此，托运人失去了基于运输合同的这一处置权（《德国商法典》第491条第3款）。
但提单和运输合同呈现为两个没有完全分离的法律关系。提单上记载的请求权并非票据上的金钱支付请求权，而是货物交付请求权。《德国商法典》第519条明确规定，提单持有人所能主张的以上请求权来自于海上运输合同。因为允许合同当事人不必出示记载该请求权的提单，继续主张合同上的请求权，将使得提单的流通效力受到妨害。提单中并没有创设一个新的承运人义务，而只是将根据运输合同承运人的既有义务调整变为：为提单持有人利益的义务。这一过程因此导致了债权人的变更，其权利主体变为提单持有人。从债务人的角度来看，给付义务的方向发生了变化。
提单签发是为了提单权利人向提单义务人（通常为承运人）请求提取货物的权利，权利人必须向义务人出示并交换提单，方可行使货物交付请求权（《德国商法典》第521条第2款第1句）。这一请求权的发生以证券签发合同为前提。〔6 〕如果这一提单是记名提单，那么签发合同的当事人就是证券签发人（承运人）和证券的第一受让人。若签发的提单是不能以证券法形式转让的记名提单，则第一受让人为收货人。倘若签发的提单是无记名提单与指示提单，那么第一受让人则是继续转让提单持有人。他通过背书转让指示提单，通过交付转让无记名提单。〔7 〕
倘若承运人直接向收货人签发提单，并将提单发送给后者，那么收货人与承运人订立这一提单签发合同。承运人根据提单负有向收货人交付提单项下货物的义务，收货人作为提单持有人享有这一请求权。〔8 〕但签发的提单通常被交给托运人，收货人则是运输合同当事人之外的第三人，他将根据提单指示而被确定。〔9 〕德国通说认为，托运人和承运人之间的证券签发合同被理解为一个为第三人利益的合同，〔10 〕它使得第三人获得给付请求权，即要求承运人按照提单记载交付提单项下货物的请求权，而没有获得货物的物权。〔11 〕这一证券签发合同作为一个独立的合同，不同于为收货人利益的海上货物运输合同。2013年商法典的修改为突出这一概念，特别在《德国商法典》第519条使用“提单权利人”的概念，以示两个不同法律关系的区别。〔12 〕
3.提单转让后的货物交付请求权与运输合同
通说认为，由于提单的转让，使得原告不具有索赔权。其理由之一在于，根据记名提单的性质，提单所包含的海上货物运输合同已由托运人转让给记名收货人，即托运人已经不是海上货物运输合同的当事人。为此，有必要分析提单所引起的权利转让内容，以及托运人索赔的请求权究竟因何发生，是基于货物遗失、毁损所发生的损害赔偿请求权，还是其他的请求权？
（1）海上货物运输合同与提单权利移转。
不同于以上条文所说的提单“交付”，提单（尤其是记名提单）的（所有权）移转，通常经由背书转让，使得受让人获得提单记载的请求权。提单上记载的海上货物运输合同请求权范围究竟如何？根据德国商法典修改时的立法理由书，海上货物运输合同请求权通常包括法定的交付货物请求权，以及由于货物毁损和货物迟延到达所发生的损害，尤其是由于提单记载不准确而导致实际承运货物所发生的赔偿请求权。只有以上权利，才通过提单转移而被转让。这一立场早已得到德国联邦最高法院的判例验证，〔13 〕并在2013年为德国商法典修改所公布的立法理由书中再次得到验证。〔14 〕该请求权的准确范围，还须视提单的记载而进一步确定。其他运输合同所生的请求权，倘使未曾被记载于提单，合同当事人依然可以行使这些权利。〔15 〕这一观点也能从提单的功能上得到证实。提单具有证明当事人订立海上货物运输合同的效力。这一运输合同的条款通常也能根据提单的内容得知，倘若提单内容和海上运输合同条款并不一致，对收货人而言，以提单内容为准。
因此，提单的转让并未导致海上运输合同当事人的变更，而只是使得提单记载的货物交付请求权移转于收货人，还包括替代交付请求权的次给付请求权——货物遗失、毁损所发生的损害赔偿请求权、由于签发不实记载的提单所生的损害赔偿请求权、关于运输货物代偿物的请求权（《德国民法典》第285条）；此外，其他从权利，如担保提单上交付请求权的保证和质权，类推适用《德国民法典》第401条，也一同移转给收货人。〔16 〕其他的请求权和抗辩权仍以海上运输合同作为基础关系，保留在托运人手中。
提单上的所有权利随着提单移转而移转于受让人，因此提单持有人作为以上权利的受让人可以向承运人主张货物交付请求权、向指定地点运货的请求权，以及由此发生的次给付请求权。如果承运人实际承运的提单货物数量少于提单上记载的数量，承运人应按照提单记载的数量向提单持有人承担赔偿责任。〔17 〕倘若承运人未装货而签发提单，也应按照提单记载的内容向提单持有人承担损害赔偿。〔18 〕以上发生的损害赔偿请求权，都是作为基于前者所生的次给付请求权，即提单上交付货物请求权（原给付请求权）的次给付请求权而生。
（2）损害赔偿请求权的基础。 〔19 〕
由于提单的权利移转，原告基于海上运输合同的运送请求权、交付请求权以及其他基于提单权利所生的次给付请求权都移转于作为货物买受人的收货人。即使承运人没有交付货物、迟延交货或未按照提单记载的货物数量、质量交货，托运人也将因为提单权利的移转，丧失了基于提单向承运人主张索赔的请求权基础。虽然还是海上货物运输合同的当事人，但其已经不再享有基于合同的货物交付请求权。此刻，这一权利已经属于收货人。
运输合同的收货人借助于提单上的权利移转，有权向承运人直接主张赔偿，正好摆脱了“第三人损害清算理论 〔20 〕”所面临的困境。因为倘若海上货物运输合同的承运人不签发提单，收货人（买受人）即使受到货物毁损、灭失或迟延到港带来的损害，却不享有损害赔偿请求权，因为他并非海上货物运输合同的当事人，无法主张基于该合同所生的损害赔偿请求权；而托运人（出卖人）虽然享有合同上的赔偿请求权，却因货物已经售出而未受损害。为此，“第三人损害清算理论”才有了用武之地。〔21 〕
正如上文分析的那样，提单上权利移转，并不意味着海上货物运输合同也当然移转于提单受让人。其他不依赖提单（权利）的权利，如基于侵权行为的损害赔偿请求权及基于作为提单签发基础的合同关系所发生的其他请求权与抗辩权，不会随提单移转而自动移转于提单受让人。〔22 〕
虽然随着提单背书转让，提单中的所有权利，包括货物交付请求权及由于货物损坏、灭失而发生的损害赔偿请求权（《德国商法典》［旧法］第606条）都移转于受让人。但由于运输货物损坏或灭失，所有人对第三人非合同的损害赔偿请求权，在货物损坏或灭失之时就已发生。这些请求权既未随着提单背书转让直接移转于被背书人，也不会被默示让与。〔23 〕同理，托运人针对承运人基于债务不履行所发生的损害赔偿请求权，即没有按照约定运送到指定港口而违反海上运输合同义务（不完全交付货物）的损害赔偿请求权，却并非提单中的一项权利。
（3）双重请求权的可能性。
除此之外，《德国商法典》第421条第1款第2句还规定，收货人可以用自己的名义向承运人主张运输合同所生的请求权；直到收货人主张以上请求权，发货人也有权主张该请求权。这一双重请求权的立法目的在于保全受让人和发货人实现请求权的可能：“尤其应当避免的是发生以下请求权消灭的情况，即错误的当事人主张索赔或起诉。” 〔24 〕这是因为，倘若只有实体法上受到损害的收货人或发货人有权主张索赔，且只有他能够有权起诉索赔。那么，收货人或发货人将会面临这样的风险：不享有损害赔偿请求权的托运人或收货人向承运人主张赔偿，在司法程序中却最后确定，原告没有受到损害，因此不享有损害赔偿请求权。这将导致真实的权利人不再能主张其赔偿请求权，因为《德国商法典》第439条第1款第1句的短期时效可能已经届满。〔25 〕
在承运人签发提单的场合下，该句能否适用，还是部分适用，或者根本不适用？换言之，以上请求权是否既包括发货人的交货请求权，也包括作为损害赔偿的次给付请求权；还是只包括发货人的损害赔偿请求权；或是发货人在提单签发后失去了所有主张货物交付与赔偿的请求权？如果存在第一、第二种可能性，那么作为发货人的出卖人就可直接以自己名义主张损害赔偿请求权，而没有法律上的障碍。所谓“诉权”的困扰也就自动消灭。
《德国商法典》第421条第1款第2句的双重请求权作为运输合同的一般性规范，只要海上货物运输合同没有特殊规定，自应得到适用。在特别法没有明示排除适用一般性规范时，此句照理应适用于海上运输合同。不过，当承运人签发提单时，货物交付请求权、将货物运到目的地的请求权以及相关的次给付请求权随着提单的签发都被记载于提单上，使得提单持有人才有权主张这一权利（《德国商法典》第520条第1款第1句）。换言之，请求权人必须要出示提单，才能主张以上请求权。同时，承运人也只有在提单权利人出示提单的情况下，才能按其指示行事（《德国商法典》第520条第1款第2句）。
因此，倘若作为托运人的发货人未持有提单，就不能主张这些请求权。海商法的长期实践已经确定的“见单放货”规则，对于维护提单项下的货物权利移转极为重要。倘若无提单的运输合同托运人也能向承运人主张货物交付请求权乃至次给付请求权，这将使得受让提单持有人面临随时失去提单项下货物的可能，以致提单的流通功能完全遭到摧毁。从这一角度考虑，发货人无权享有针对承运人的货物交付请求权。《德国商法典》第421条第1款第2句双重请求权的适用在此予以排除。
二、转让提单的货物占有关系和物权效力
本文要讨论的问题是，海运提单常有所谓物权凭证说与债权凭证说，我国学界对此争论不休。德国海商法能否提供借鉴经验？上文仅分析了提单所记载的货物交付请求权及由此发生的次给付请求权的移转，并未涉及由于债法请求权移转而引起货物占有变动，以及由此发生的货物物权变动的效力。动产物权变动，无论依据德国法，还是基于中国法，都是以占有移转作为出发点。为此，笔者认为有必要分析提单签发与转让对提单项下货物占有变动的影响。
1.占有变动
在提单签发之前，承运人根据海上货物运输合同为托运人直接占有货物，托运人基于这一占有媒介关系享有对承运人的返还请求权。在货物运达目的地之前，托运人有权根据运输合同要求承运人将货物送回发货地，或者转运到其他地点。托运人正是基于这一返还请求权，藉由承运人控制运输途中的货物，由此处于间接占有的地位。〔26 〕
当交付证券向第三人签发时，除了原来作为占有媒介关系的合同外，又发生了新的提单关系。这时，托运人的间接占有究竟是延续，还是中断？这一问题涉及运输合同中货物交付请求权的归属，以及提单签发后谁能通过承运人对提单项下货物间接地行使事实上的支配力。
交付证券并非设权证券，它没有在证券上设立新的请求权，而只是将民法上的货物交付请求权记载于交付证券。〔27 〕因此，提单的签发并不意味着发生一个新的货物交付请求权，只是基于海上货物运输合同的货物交付请求权被移转于提单。托运人由于失去该请求权，自然不得让与民法上的返还请求权，〔28 〕借助《德国民法典》第931条移转提单项下的货物所有权。随着提单的签发，提单权利人享有向承运人要求交付货物的请求权，但该请求权已独立于托运人与承运人订立的海上货物运输合同。〔29 〕提单权利人的权利义务不再根据海上运输合同的条款，而是根据签发提单的记载事项来确定。即使提单记载的条款不同于海上货物货物运输合同，提单权利人与承运人之间的权利义务，原则上也应以提单上记载的条款为准。由此，提单成为规范提单权利人与承运人权利义务的最终纽带。〔30 〕
从提单项下的货物占有关系来考察，直接占有托运货物的承运人通过签发提单，负有向提单权利人交付提单项下货物的义务。承运人根据提单记载的条款，负有为提单权利人妥善保管证券项下货物、将货物运送到指点地点的义务，并应向推定为提单权利人的提单持有人交付货物，〔31 〕由此表现为后者占有的意思。因此，提单可以作为提单权利人与提单项下货物承运人之间的占有媒介关系。
根据上文所述，当收货人受让提单时，也就同时受让了提单记载的货物交付请求权。〔32 〕此时，他作为提单权利人，也就获得了对证券项下货物的间接占有。只要他向承运人出示交付证券，承运人就负有义务向该人交付货物。因此，收货人获得提单时，也就获得证券项下货物的间接占有。如果缺少提单权利的让与，那么货物交付请求权的移转与据此的间接占有移转也未发生，因为交付和交付替代的要求在动产物权变动中都未满足。〔33 〕因此，随着提单的签发，原有的运输合同因丧失返还请求权，不能作为占有媒介关系，托运人也随之失去间接占有。
2.物权效力
部分国内学者认为，提单所引起的物权效力是通过拟制交付实现。物权出让人将标的物的“物权凭证”依一定的方式交给受让人，以代替标的物的现实交付，而非物权在观念上的移转。〔34 〕这一观点认为转让提单、仓单项下的动产物权变动为拟制交付，本质上仍属现实交付，值得赞同。不过，将提单、仓单等类似凭证视为“物权凭证”，则会引起不必要的误解。
根据提单就是物权凭证的说法，常有人主张提单持有人就是提单项下的货物物权人，这一说法非常值得商榷。首先，若果真如此，则提单将具有与货币相同的强大流通功能，发挥支付工具的功能，立法何必在商法典中多此一举，规定这么多类似的条文，使得提单交付得以在一定条件下代替货物的现实交付？其次，如果持有人就是物权人，那么盗窃提单者、拾得遗失提单者、所有非基于原提单持有人意思而占有提单者，也能享有提单项下的物权。由此，他们将同样作为物权人实施针对提单货物的有权处分，这一结果显然违反了海商法的商业实践和民法的基本规则，动产善意取得的保护通常不适用占有脱离物。最后，提单的持有人既可能因为买卖合同而获得提单，也有可能因为设立动产质权而受让提单，甚至只是受人委托代取货物。笼统地认为提单持有人就是物权人，便会忽视权利人获得提单占有的不同取得原因：可能是基于设立或转让物权的原因——转让所有权或设立质权，或者只是债法上的原因关系。这一过于笼统的说明难以解释各种不同的权利取得原因。
出卖人可以移转提单这类交付证券，或以背书方式代替现实交付，这类证券在德国法上被称为“交付证券”。德国商法典对交付证券规定了特殊效力：这些证券的交付，对于有受领权限的权利人，与单证之下的货物交付具有同一效力（《德国商法典》第448、475g、524条）。〔35 〕当海运中的货物处于茫茫大海，因为通讯条件落后无法联系承运人，不便完成货物的现实交付时，这一功能如同交付替代形式那样，具有其独特的便利交易价值。
由此可知，提单并非物权凭证，其作用只是在物权变动时，当事人可以通过移转提单占有来代替交付实物，以此实现提单项下动产的物权变动。物权变动的当事人在德国法需要达成物权合意，如移转所有权、设立质权等，才有可能借助于提单交付来实现物权移转和设立的功能。单纯提单的占有变动，并不会引起提单项下货物的物权变动。
提单项下货物的物权变动，除了满足以上构成要件之外，还要求货物已经处于承运人的占有之下。由于证券“代表”了货物的间接占有，〔36 〕提单项下货物的所有权或质权取得，以货运人或仓储人享有占有为前提。这也就保证了提单权利人之后能从货运人手中获得货物。〔37 〕这一要件要求货运人必须为运输而接受货物。若承运人签发空单，即使受让人基于法律行为而获得提单的占有，受让人也无法取得提单项下货物的所有权。而且，只有当货运人或仓储人也为提单权利人占有时，提单所代表的（间接）占有才能维持。
法律之所以使提单移转发挥着如同货物交付的作用，主要是考虑当事人暂时无法或不便交付运输的货物，并非要赋予提单如同货币那样强大的流通效力。这一便捷交易的立法目的，并不应使得提单交付在任何情况下都能发挥着货物交付的作用。〔38 〕交付作用的发生依赖于承运人在证券交付时是否愿意为提单权利人占有货物，并在事实上控制着货物。只有当他们与货物存在充足的事实关系时，也就是他们对货物仍然具有事实上的干预可能性时，提单才能“代表”货物。〔39 〕若是提单让与时，货运人已经失去占有，或他们已经改变占有意思，如变为自主占有，提单权利人的间接占有也不复存在，则提单项下的货物所有权也不能移转。〔40 〕同理，在货物为占有脱离物的情形下，提单的交付不能构成货物所有权的移转，因为出让人作为提单权利人已失去间接占有。〔41 〕
因此，提单项下的货物物权移转并非如所谓物权凭证那样发挥效力，而是仍要遵循动产物权变动的一般规则。此外，海商法还要提单项下的货物必须处于承运人占有之下，这样才能保证提单交付发挥着如同货物交付那样的作用。
三、多份提单对损害赔偿请求权的影响
海运实践之所以允许签发多份提单，主要担心提单遗失或灭失后，收货人因没有权利凭证，无权向承运人要求交货，因此准备多份提单，以备不时之需。至于多份提单与承运人的交货义务，判决书并未展开分析。承运人为何收回一份提单，其他提单都会失去效力？当存在多份提单时，尤其多人分别取得多份提单时，承运人究竟负有向何人交付货物的义务？
《德国商法典》第521条第3款第1句（原第648条第2款）规定，在签发多份提单的场合，承运人只需要向一份提单的权利推定人交付货物，就清偿了他在提单上所负有的义务。只要一个提单持有人向承运人要求交货，承运人就必须按照提单记载事项，向其交付提单项下的货物。由此，第一个实现提单权利的债权人，通常将得到提单项下货物的物权。这样，就使得他的物权地位得到改善或稳固。不过，这里的提单持有人，应只限于基于法律行为而取得提单权利的人，非基于原提单占有人意思而丧失占有提单，虽经第三人占有，如盗窃或拾得提单者，该人也不能成为权利推定人，享有向承运人要求交付货物的权利。〔42 〕
学说认为，当承运人签发多份提单时，若提单由多个不同的人占有，则可能存在数人藉有承运人共同间接占有提单项下记载的货物。他们的占有媒介关系便是提单所发生的法律关系，提单上所记载的交货请求权便是基于占有媒介关系所生的请求权。每个提单持有人都得以向承运人要求交付所有的货物，而承运人一旦交付了提单项下的货物，便履行了提单记载的交货义务。由此，这一多数提单人与承运人就货物交付的权利义务关系，构成了民法上的连带债权（《德国民法典》第428条）。〔43 〕
这也能从《德国商法典》第521条第3款第1句的文义得到印证，一旦承运人向提单持有人履行货物交付请求义务，那么其他尚未主张的交货请求权也归于消灭。只要一个提单持有人首先向承运人请求履行交货义务，那么提单于货物交付时返还承运人，就使承运人免受其他提单持有人的请求，其他提单上记载的交货请求权随之消灭。已接受提单货物的提单权利人不能再向其它提单权利人进行求偿，因为多个提单持有人之间并不存在类似连带债务人的内部求偿权。
倘使多个提单持有人同时向承运人要求交付货物，承运人可否向其中任意一人交货，从而免除对其他人的义务？《德国商法典》原648条第2款没有规定，学界认为承运人此时有权拒绝所有提单持有人的请求，并有权将货物提存。〔44 〕《德国商法典》第521条第3款第2句证实了学界观点，承运人有权将货物提存，并向提单持有人说明理由。如果货物容易变质或可期待的保管费用与货物价值显著不成比例，那么承运人有权变卖提单项下的货物（《德国商法典》第521条第3款第3句）。
由此可知，即使签发多份提单，影响的也只是承运人究竟向哪个提单持有人交付货物，由此消灭其向所有提单持有人的义务。至于提单持有人的损害赔偿请求权，并未受到多份提单签发的影响。