王李乐
（对外经济贸易大学，北京100029）
摘 要：作为经营者集中附加限制性条件之一种，行为性条件需要持续的监督，以实现减少排除、限制竞争影响之目的。行为性条件执行争议仲裁被认为可以给利益第三方提供快速、有效的私法救济，使其能够自行监督行为性条件的执行，在保留反垄断执法机构监督权的同时减少了监督附条件执行的成本，为欧美等反垄断执法机构广泛采纳。但是，由于提交仲裁的实践很少，这些优势更多停留在理论层面，其实效有待进一步检验。行为性条件执行争议仲裁在实施过程中对传统商业仲裁理念和实践提出了诸多挑战，较难实现竞争政策保障与传统仲裁理念之间的平衡。现阶段，我国经营者集中救济制度和实践应当审慎借鉴行为性条件执行争议仲裁机制。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：经营者集中；行为性条件；监督；执行争议；仲裁
中图分类号：DF414
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)02-0146-10
收稿日期：2014 -10 -29 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2014年12月29日数字出版，全球发行
作者简介：王李乐（1982-），男，河北人，对外经济贸易大学博士研究生，研究方向：反垄断法。
我国《反垄断法》规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。附加限制性条件（又称救济）的有效执行决定了一项集中审查的最终成败，而执行的有效性需要反垄断执法机构的监督。针对合并企业的监督力度越强，限制性条件执行的有效性就越能够获得保障。因此，反垄断执法机构必须保证将有效监督贯彻合并救济过程的始终。附加限制性条件主要包括结构性条件和行为性条件：前者通过一次性永久地改变相关市场结构实现救济目的，无需过多监督；后者则是对合并企业在交易完成后的行为进行约束和限制，因此需要持续的监督。对于行为性条件来说，反垄断执法机构最为担心这种持续的监督可能会引发诸多问题，例如：合并企业规避行为性条件、第三方有关行为性条件的执行争议、反垄断执法机构资源有限等问题。因此，如何对行为性条件进行持续、有效的监督成为各国反垄断执法机构面临的一个重要议题。
行为性条件执行争议仲裁被认为是解决监督问题的可选方案之一，即：合并企业承诺当利益第三方对合并企业履行行为性条件出现争议时，合并企业将接受利益第三方有关该争议的仲裁申请，启动仲裁程序。该争议仲裁旨在通过仲裁程序为合并企业和利益第三方解决行为性条件执行过程中出现的有关争议提供一种快速解决机制，从而让利益第三方能够自行监督合并企业执行行为性条件的情况。
一、欧美反垄断执法机构广泛适用行为性条件执行争议仲裁
（一）对行为性条件执行争议可仲裁性的认可
适用行为性条件执行争议仲裁首先要在理论上认可相关争议具有可仲裁性。所谓行为性条件执行争议是指，预期通过附加行为性条件获得利益的第三方市场参与者（例如：开放救济①中的关键设施使用者）与合并企业之间就行为性条件相关条款（例如：使用关键设施的条件）所发生的争议。这种争议在性质上属于平等民事主体之间的反垄断法律争议。
有关平等主体间反垄断法律争议是否能够提交仲裁的讨论在理论和实务界经历了一个由否定到逐步接受再到广泛应用的过程。传统观点认为，反垄断法的直接目的是维护市场竞争秩序，具有明显的公共政策属性，有关反垄断法上的争议事项只能由反垄断执法机构以公共利益代表的身份通过行使公权力来执行，或者由自然人或法人通过向法院提起诉讼的方式来执行，而不能提交仲裁机构仲裁。但随后Mitsubishi案②和Eco Swiss案③的判决改变了这种观点。美国联邦最高法院在Mitsubishi案中强调，国际礼让、对外国和跨国仲裁庭的尊重，以及在国际贸易体系中当事人对争端解决可预测性的迫切需要，都要求法院执行当事人将反垄断法律争议提交仲裁的协议。这被认为是对平等主体间反垄断法律争议可仲裁性的直接肯定，随后欧洲法院通过Eco Swiss案也认可了这种观点。
在此基础上，国外学者，特别是欧洲竞争法学者，普遍接受了行为性条件执行争议可提交仲裁的观点，目前的研究更多地讨论这种仲裁机制在实践应用中的潜在问题，并提出完善建议。我国国内针对行为性执行争议仲裁机制的专门理论研究较少，已有的研究观点倾向于认为行为性条件执行争议可适用于仲裁，并建议我国逐步引入这种仲裁机制。笔者认为，从法律关系角度来说，行为性条件执行争议属于平等法律主体之间的民商事法律关系，在没有被仲裁法律明确排除的情况下，理论上行为性条件执行争议是具备可仲裁性的。问题在于，实践中，将行为性条件执行争议提交仲裁是否能够真正发挥其应然作用。对此，笔者持谨慎观点。
（二）欧美反垄断执法机构适用行为性条件执行争议仲裁条款的情况
目前，欧盟和美国反垄断执法机构在经营者集中附加行为性条件时普遍加入了执行争议仲裁条款。
欧盟委员会对于仲裁条款在附加行为性条件案件中的使用积累了较长时间的经验，首次应用是在1992年的ELF Aquitaine-Thyssen/Minol案①。此后，委员会在很多附条件案件中接受了仲裁条款，具体形式也是多种多样，包括：开放救济和仲裁条款相结合，使用监督受托人和向委员会或行业监管部门申诉的替代性争议解决方法，开放救济与行业监管机构争议解决相结合，合同关系内的仲裁等。委员会《关于可接受的救济措施的委员会通知》指出，帮助第三方自行实施非剥离承诺的措施是设定一个快速争议解决机制，该机制要么是结合监督受托人的仲裁程序，要么是行业监管机构（如果相关市场上存在这样的监管机构）的仲裁程序‘纠。欧盟委员会《合并救济研究》亦认为，许可承诺中包含适当争议解决机制是非常有帮助的，当各方发生争议时可以通过专家来处理争议。委员会在附行为性条件案件中接受仲裁条款的做法获得了欧洲法院的支持。在ARD案②中，申诉人提出，委员会所批准的行为性条件由于需要中长期的持续监督，不能在短时间内有效执行，因此是不可接受的。欧洲初审法院认为，委员会在决定中规定了一系列措施来保障市场开放，特别是对合并企业违反开放救济时的强制仲裁程序，这些措施为开放救济提供了有效保障。
在美国，司法部《合并救济指南》指出，当和解令中包含一项非歧视条款时，司法部反托拉斯局可以要求制定一项仲裁条款。强制许可协议也可以通过强制性的仲裁条款确保其执行。近年来，美国司法部在Google/ITA案③和Comcast/NBC案④的和解令中也规定了仲裁条款。这两个案件的和解令均规定：如果利益第三方不能与任一合并企业就许可条款达成协议，经司法部反托拉斯局同意，可以将争议提交至仲裁机构，仲裁裁决具有法律约束力。司法部反托拉斯局认为，这使得利益第三方无须通过费时费力的诉讼就能以具有竞争力的价格获得许可。Google/ITA案的和解令还包含了一份长达五页的有关仲裁程序的规则，包括要求当事方遵守保密义务的规定。在Comcast/NBC案中，美国联邦通讯委员会的和解令中规定了仲裁程序，而司法部和解令中的仲裁条款没有包含详细的仲裁程序，但其指出将尊重联邦通讯委员会的仲裁结果。在一些其他案件的和解令当中，仲裁条款也得到了不同程度的应用。
欧美反垄断执法机构有关行为性条件执行争议的仲裁实践也获得了主要反垄断法国际组织的认可。国际竞争网络(ICN)在其《合并救济研究报告》中指出：仲裁机制能够适当地为拟执行的救济方案提供灵活性。比如，仲裁可以被用来解决在最初设定限制性条件时没有正式明确的问题，例如：许可费用。为了解决当事方之间因限制性条件具体条款产生的争议，如防止合同歧视，可能也需要有一种争议解决程序。经合组织( OECD)在2011年《合并案件救济措施》中指出：反垄断执法机构附加行为性条件时通常加入仲裁条款，要求合并企业承诺把条件执行方面的问题提交仲裁庭裁决。这种仲裁机制已经在开放救济案件中被成功运用。
二、行为性条件执行争议仲裁的特殊性
（一）行为性条件执行争议仲裁的表面优势
当前，欧美等反垄断执法机构多数认为仲裁机制是市场参与者监督行为性条件的一项有力手段，这主要源于仲裁机制相对于传统的行政监督所具有的表面优势。之所以称为表面优势，是因为这种理论上的优势尚未得到实践的充分检验。这种表面优势主要表现为以下两个方面：
一方面，“市场自我监督”减轻了反垄断执法机构的负担。
行为性条件的内容繁冗复杂，通常会包含有关禁止或授权行为的具体条件，例如：开放救济中有关准入的条件，这些具体条款往往在附加行为性条件时无法具体确定，例如公平、合理、非歧视要求等，只能留待后续执行过程中由合并企业与利益第三方协商确定。为了使救济方案行之有效，这些行为性条件中必须加入对其进行必要监督的程序性要求。仲裁程序为那些希望从审查决定中获益的第三方监督限制性条件的执行提供了途径。如果利益第三方认为合并企业没有履行或不当履行限制性条件，可以启动仲裁程序获得私法上的救济。这种“市场自我监督”模式使得市场参与者（竞争者或客户）能够直接向合并企业主张权利，成为保障行为性条件有效执行的一个重要手段。
对于反垄断执法机构来说，对行为性条件的监督是项十分繁重的工作任务。引入仲裁机制这种“市场自我监督”模式，在很大程度上避免了反垄断执法机构投入大量行政资源对行为性条件进行长期持续的监督。需要强调的是，反垄断执法机构在行为性条件中加入仲裁条款并不会导致后者将审查权力让渡给仲裁庭，也不影响反垄断执法机构对执行行为性条件的法定权力。在集中控制制度下，反垄断执法机构对合并审查拥有绝对的、排他的管辖权，包括对附加限制性条件的监督，仲裁庭的权限只限于裁定不当执行或者未执行行为性条件的民事责任，并据此提供私法救济，而反垄断执法机构则保留对违反行为性条件的行为施以公法制裁（如罚款）的执法权力。简单来说，反垄断执法机构将监督行为性条件的执行进行了外包，从而避免其有限的行政资源承载过度的监督压力。如果合并企业拒绝履行仲裁条款，将被视为对批准决定所附加限制性条件的违反，反垄断执法机构有权采取惩罚措施，包括罚款、撤销批准决定等。
欧洲初审法院在ARD案中认可了仲裁条款下委员会对合并企业同时启动行政调查程序的权力。如果合并企业不遵守仲裁裁决，进而违反了承诺，委员会为了确保仲裁裁决的执行，可以援引并购条例要求其履行附加条件。欧盟委员会《关于可接受的救济措施的委员会通知》指出：只有在当事方不遵守通过争议解决机制作出的处理办法的情况下，委员会才有必要进行干涉。美国司法部《合并救济指南》同样指出，反托拉斯局将监督仲裁条款的执行，并在所有案件中都保留执行和解令的权力。
另一方面，为利益第三方提供快速、有效的私法救济。
相对于反垄断执法机构只能提供公法上的处罚措施，通过仲裁，利益第三方能够主张因合并企业未适当履行或未能履行行为性条件造成的民事损害赔偿，从而实现其从合并企业承诺中所预期获得的权益。此外，利益第三方还可以在仲裁中主张实际履行其与合并企业的协议，例如：许可协议、开放关键设施协议、供货协议等。
从提供私法救济的角度来说，利益第三方通过司法诉讼同样能够获得私法上的救济。但是，相对于繁冗的诉讼程序，仲裁程序则更加快捷和有效。仲裁程序具有“一局终裁”的优势，能够一次性解决争议。此外，反垄断执法机构通常在仲裁条款中要求缩短当事方提交各种证据的期限以及责令仲裁庭在情况允许和适当的前提下缩短所有适用程序，包括举行听证的期限和作出最终裁决的期限。为了加快仲裁进度，当事方经常约定使用电子邮件交换文件。仲裁为争议解决提供了理想的服务，缩短了解决争议的时间。因此，行为性条件执行争议的仲裁程序又被称为”陕速争议解决机制”。在执行力方面，仲裁同样被认为是有价值的，这种快速争议解决机制为限制性条件的执行提供了灵活性，并且能够在《纽约公约》下得到全球范围内广泛的承认与执行。相对于司法判决在异国法院的承认与执行，国际仲裁裁决的承认与执行则要容易的多。
在Mediswitch/QEDI案①中，针对合并交易的反竞争效果，南非竞争委员会采取了开放救济，即促进对合并企业相关软件应用的准入。尽管该行为性条件易于理解和实施，但就在合并得到批准仅仅一年之后，竞争委员会就发现合并企业违反了开放条件。竞争委员会不得不投入大量行政资源处理利益第三方不断提出的指控和反控。2002年5月，竞争委员会向合并企业签发违法通知。合并企业随后就该通知对竞争委员会提起了诉讼。经过漫长的诉讼，法院最终支持了竞争委员会的违法认定，指出合并企业实质上没有履行附条件批准合并决定中所包含的义务。ICN在分析该案例时认为，持续的行为性条件虽然比较直截了当，但也可能在当事方之间引起争议。如果有可能，反垄断执法机构最好制定独立的争议解决机制，避免被拖入复杂的司法裁判程序且浪费有限资源。
（二）行为性条件执行争议仲裁对传统仲裁理念的挑战
尽管行为性条件执行争议的可仲裁性得到了认可，但不得不承认，有关行为性条件执行过程中出现的争议，即便是合并企业与利益第三方作为平等民事主体之间的争议，也必然要保障经营者集中控制所体现的公共政策意志，即：有效维护市场竞争。这种公共政策意志在仲裁程序中的体现无疑对完全私人属性的传统仲裁理念提出了诸多挑战。
第一，对独立性的挑战。
独立性原则是商业仲裁的根基，缺乏独立性的仲裁裁决是无效的，将无法获得承认与执行。但对于行为性条件执行争议仲裁来说，这种独立性原则将受到来自反垄断执法机构的影响。作为公共政策的代表，反垄断执法机构需要确保仲裁庭能够正确地理解附加限制性条件之维护市场竞争的政策意图。为达到这个目的，反垄断执法机构需要采取不同的方式对仲裁程序进行必要干预。
无论反垄断执法机构以何种方式介入，这种介入对于仲裁庭的独立性都会产生较大影响。出于重要的政策考量，仲裁庭往往被要求对反垄断执法机构的意见给予认真考虑。特别是，如果仲裁庭希望能够避免其裁决由于公共政策原因被撤销，抑或避免反垄断执法机构启动针对限制性条件执行的行政调查程序，仲裁庭就必须与反垄断执法机构进行较为深度的合作，审慎考虑反垄断执法机构附加限制性条件的政策考量。当反垄断执法机构介入仲裁程序时，如果试图按照反垄断法律规则控制仲裁进程，特别是把仲裁程序视为自己的内部程序时，干扰仲裁独立性的隐患将更加突出。根据《纽约公约》和《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》，一旦仲裁庭的独立性遭受质疑，其仲裁裁决将无法获得承认与执行。
第二，对当事人平等地位的挑战。
作为一种私人争端解决机制，仲裁的基本原则要求在仲裁程序中双方当事人居于平等地位。但是，在行为性条件执行争议的仲裁机制下，利益第三方往往更容易受到竞争政策的保护。由于行为性条件是为了维护市场竞争而制定和实施的，例如开放救济就是为了让市场其他参与者能够有效参与竞争，因此利益第三方相对于合并企业享有政策上的优势地位。
以证据规则为例，很多行为性条件执行争议的仲裁条款都规定了有利于利益第三方的表面证据规则。根据该证据规则，一旦利益第三方提交了针对合并企业违反限制性条件的初步证据，而合并企业没能提出相反证据，仲裁庭就必须做出有利于利益第三方的裁决。“表面证据规则”已经成为欧盟委员会合并仲裁条款的一项重要内容。在BskyB/Kirch PayTV案①中，委员会甚至采纳了举证责任倒置规则，由合并企业就其没有违反限制性条件承担举证责任。从仲裁双方当事人地位平等的基本原则出发，作为举证责任分配的证据规则应当是“谁主张，谁举证”，而“表面证据规则”，甚至是举证责任倒置，则明显有违这种基本原则。
第三，对保密性的挑战。
传统仲裁作为典型的私人争端解决方式，其保密性是另一项实质要求。在该要求下，仲裁庭对于当事人双方的商业信息须严格遵守保密义务。但是，如前所述，出于维护竞争公共政策的需要，反垄断执法机构需要不断获取仲裁有关信息。尽管反垄断执法机构能够为仲裁庭提供有关附加限制性条件的专业知识，从而帮助仲裁庭作出符合政策要求的裁决，但是如何协调仲裁作为私人争端解决机制所恪守的保密原则将引发特别的关注。
为了能够为仲裁庭提供适当的指引，反垄断执法机构通常要求当事方不断汇报仲裁的进度。例如，在欧盟委员会批准的一些仲裁条款中规定当事方需要：1.通知委员会任何事前协商所达成的争议和解；2．及时向委员会提供利益第三方的诉求、临时裁决和最终裁决的副本；3．向委员会提供在限制性条件执行期间或其他规定期限内有关当事方履行裁决情况的年报；4:根据委员会要求，汇报履行限制性条件的情况。根据传统保密性要求，仲裁庭没有义务向反垄断执法机构通报上述信息。保密义务将阻碍反垄断执法机构与仲裁庭的信息共享，如果仲裁庭在决定公布裁决之前坚持对拟裁决内容进行保密，那么反垄断执法机构将很难保障仲裁裁决符合经营者集中控制的政策要求。
三、行为性条件执行争议仲裁面临的现实问题
如前所述，行为性条件执行争议仲裁的优势在于，让利益第三方通过仲裁机制自行监督合并企业执行限制性条件，一旦合并企业违反这些条件，能够快捷、有效地获得私法上的救济；反垄断执法机构可以确保对相关行为性条件的执行情况进行监督，无须过度耗费行政资源。这种优势表面上看是成立的，但仍然面临很多潜在的现实问题。
第一，仲裁机制的有效性缺乏实践检验。
尽管欧盟委员会和美国司法部在大量附加行为性条件案件中引入了仲裁条款，但实践中很少有利益第三方真正启动仲裁程序，仅有的仲裁案件也由于仲裁私密性的特点而无法获得足够信息以开展评估和论证，这导致仲裁机制的实际作用很难得到实践的证实。
在欧盟，目前所知的只有一个关于行为性条件执行争议仲裁发生在2012年。该仲裁案件源于2003年的Newscorp/Telepiu案①，欧盟委员会附条件批准了交易，当中规定了执行争议仲裁条款。之后，合并后企业Sky Italia购买了2010年世界杯独家转播权并拒绝向其他电视运营商出售地面数据转播权。为此，运营商RTI依仲裁条款向国际商会提起仲裁，主张Sky Italia违反了行为性条件，并申请强制执行，要求Sky Italia出售转播权。世界杯结束后，RTI再度申请民事损害赔偿。仲裁庭最终认定Sky Italia的行为没有违反行为性条件。在其他的案件中，当事方通常在仲裁正式启动前就达成了和解。
在美国Comcast/NBC案和解令的听证会中，Leon法官认为，不可上诉的仲裁有违公共利益，并对拟议最终和解令的可执行性表示了担忧。为了解决这种顾虑，Leon法官在批准和解令的同时发布命令要求合并企业每年向法院提交在线视频分销商利用仲裁程序的情况报告，并出席年度听证会来说明和解令是如何执行的。2012年，当事方向法院提交了年度情况报告。该报告显示，仅有一家在线视频分销商启动了联邦通讯委员会规定的仲裁程序。仲裁裁决认为，在线视频分销商主张的许可条件比合并企业提供的条件更加接近于公平市场价值。
Comcast/NBC案的判决表明，美国法院担心反垄断执法机构监督和解令执行的能力有限，这意味着其他法院在面对包含仲裁条款的和解令时可能也会产生疑虑。这种疑虑真实反映了当前行为性条件执行争议仲裁机制在实践中的尴尬处境。对此，欧洲竞争法学者也曾表示，仲裁条款并没有发挥多少实际价值。尽管理论上得到了认可，欧盟委员会越来越多的决定运用了仲裁条款，但其内容五花八门，缺乏统一标准，且鲜有诉诸实践。在向欧盟委员会提交限制性条件建议时，合并企业和代理律师通常都很愿意在行为性条件中加入执行争议仲裁条款，至于该条款是否能够真正发挥作用谁都不知道，但可以肯定的是只要有仲裁条款，就能够获得委员会对交易的认可。因此，执行争议仲裁条款的实际作用更多的体现为使反垄断执法机构能够附加一项行为性条件批准交易，从而避免交易被禁止或附加结构性条件，而其真正作为争议解决方式的作用并未得到体现，理论上的优势并未获得实践的证明和检验。
此外，当前很难探究利益第三方很少启动仲裁程序的真正原因：究竟是因为仲裁条款的存在对合并企业产生了威慑作用，促使其严格遵守行为性条件？还是因为仲裁条款并没有多大实际意义，利益第三方为了维护与合并企业之间的商业关系不得不忍气吞声？加拿大竞争局《合并救济研究报告》发现，在某些情况下，很难使用仲裁机制，因为第三方需要与合并企业维持良好的合作关系[IO]。或许两种原因都有可能存在，但至少可以说明利益第三方在援引仲裁条款方面尚缺乏足够的积极性。
第二，所谓的更快捷、更易得到执行实际上也存在风险。
程序快捷和裁决易于执行被认为是行为性条件执行争议仲裁的两大优势。但实际上，这两项优势都可能面临较大的现实风险。
伴随对合并控制程序快捷性的不断追求，欧盟委员会已经将行为性条件争议仲裁比作快轨程序。除了组建仲裁庭导致短暂拖延外，绝大多数仲裁期限被规定的非常短，通常从一个月到三个月不等，四或六个月是例外。但是，在国际商事仲裁中，如果超过作出裁决的最后期限，仲裁庭就将丧失管辖权，无法作出有效裁决。因此，在仲裁条款或协议中加入强制期限，很可能适得其反。在多数仲裁庭审查的国际案件中，在三至六个月内完成仲裁几乎是不可能的。仲裁庭很可能迫于期限压力，无法给予当事人足够的机会陈述意见，就作出了裁决。这样的裁决很容易被认定为无效或无法执行。这种情况下，程序快捷要求非但没有帮助提高解决争议的速度，反而导致了仲裁程序的全面拖延和效率低下。
仲裁裁决易于执行同样面临着风险。《纽约公约》规定了国际仲裁裁决承认与执行的一项重要例外：当裁决的承认与执行与缔约国的公共政策相悖时，该国有权拒绝承认与执行该裁决。这其中当然包括仲裁裁决违反国家竞争政策的情况。因此，有关行为性条件执行争议的仲裁裁决很可能并不像想象的那样易于执行，特别是当反垄断执法机构不能有效参与仲裁进程，无法保障竞争政策得到应有体现的话，仲裁裁决很有可能因为“违反公共政策”被拒绝承认与执行。早在Mitsubishi案中，美国联邦最高法院就曾指出，必要情况下，在执行仲裁裁决时，国内法院仍可主张反垄断法中的公共利益。
第三，较难实现竞争政策保障和传统仲裁理念的关系平衡。
古人云“鱼和熊掌不可兼得”，这可能是行为性条件执行争议仲裁所面临的最大难题。为了保障经营者集中所反映的竞争政策能够在仲裁裁决中得到正确的体现，反垄断执法机构需要对仲裁程序进行必要的干预，这种干预将对传统仲裁的独立性、平等性和保密性提出不同程度的挑战。但是，如果没有必要的干预，反垄断执法机构又无法保证，一个通常不具备反垄断法专业知识的仲裁庭能够做出符合集中控制目的的裁决。这也是为什么欧盟委员会通常会在附条件批准决定中对仲裁程序和规则进行诸多修改的原因，例如：表面证据规则。欧洲学者已经普遍意识到这个问题，他们认为行为性条件执行争议仲裁已经不是传统意义上的国际商事仲裁。现实中较难维持竞争政策保障与传统仲裁理念之间的关系平衡，为此付出的代价可能是：仲裁裁决将无法获得法院的承认与执行，抑或经营者集中救济目的将无法得到有效实现。
另外一个值得关注的问题是，如果当事方选择了机构仲裁，那么应该如何处理反垄断执法机构附条件批准决定中的仲裁程序与仲裁机构的仲裁程序之间的潜在冲突？这种潜在冲突很可能使得争议的解决更加复杂化。
四、当前我国应审慎借鉴行为性条件执行争议仲裁机制
在我国，商务部是负责经营者集中审查工作的执法部门。自2008年《反垄断法》实施截至今年8月，商务部共立案945件，审结875件，最近3年年均审结210件左右。 6年来，商务部共附条件批准24件经营者集中案件，在这24件案件中，有23件都涉及了行为性条件。有力的、持续的监督对于行为性条件的有效实施至关重要，但反垄断执法机构通常被认为在知识能力和行政资源上都不足以实现有效的监督。近几年，执法部门面临人手少、案件多的局面，办案和监督压力较大。尽管商务部于今年4月出台了《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》，简易案件审查在很大程度上缓解了办案压力，但随着附条件批准案件的逐年积累，监督负担将不断增大。因此，除了利用监督受托人制度，执法部门有必要通过制度设计使利益第三方能够自行参与对行为性条件执行的监督，从而缓解自身的监督压力。目前，我国执法部门主‘要依靠利益第三方通过监督受托人或直接投诉和举报的方式监督行为性条件的执行，迄今为止并没有在任何行为性条件中设置有关执行争议解决的机制或程序。在这方面，笔者认为，有必要参考国外有关行为性条件执行争议的仲裁机制，制定符合我国执法实际情况的执行争议解决机制。
尽管存在必要性，但笔者认为，对于国外行为性条件执行争议仲裁的直接借鉴应当是审慎的。虽然这种仲裁机制能够在保留反垄断执法机构行政执法权的同时减少其监督附条件执行的负担，并能够为利益第三方提供较为快速、有效的私法救济，但由于真正诉诸仲裁的实践寥寥无几，这些理论上的优势更多停留在纸面，有待实践检验。事实上，这种仲裁机制可能对传统商业仲裁理念和实践提出诸多挑战，尤其会影响仲裁作为一种私人解决方式所根本依赖的独立性、平等性和保密性，且实现竞争政策保障和传统仲裁理念的关系平衡较为困难。笔者并不认为，在现阶段我国经营者集中救济制度和仲裁制度能够解决行为性条件执行争议仲裁的潜在冲突和风险，特别是我国仲裁制度还区分了涉外仲裁和国内仲裁，这更加重了第三方争议仲裁在实际操作中的复杂性。
作为当前的替代方案，笔者认为，我国执法部门可以为利益第三方设置一种非仲裁争议解决机制，从而避免与仲裁制度的潜在冲突。这种做法在其他国家已有实践。在Val Morgan案①中，针对纵向合并可能产生的反竞争效果，澳大利亚竞争委员会附加了一揽子限制性条件，包括行为性条件。尽管预见到了个别合同发生争议的可能性，但竞争委员会认为自身并没有时间、资源或专业能力来处理这些争议，于是接受了合并企业提出的一套争议解决程序。根据这套程序，当利益第三方与合并企业就条件执行发生争议时，双方将指定一名独立专家进行裁定。竞争委员会在附条件决定中规定：专家裁定具有溯及效力，但不得溯及到条件生效之前；专家只能履行规定职能，不能以仲裁员身份行事；争议当事方承诺将遵守裁定。在Arqiva案②中，英国竞争委员会为了保障行为性条件的执行，在批准决定中规定聘请独立的审裁员( Adjudicator)。审裁员由合并企业支付薪酬，向英国公平贸易办公室负责，并在英国通信管理局的指导下解决合并企业与其客户之间的争议，保证新的服务和合同按照以成本为导向的公平、合理且非歧视条款进行。在随后竞争委员会对该案附条件执行的有效性评估中，审裁员职位的设置被认为是成功的。
笔者建议，我国执法部门可以在附条件批准决定中引入专家裁决机制，规定合并企业应当对利益第三方履行一种义务，当利益第三方认为合并企业没有履行或未适当履行行为性条件时，应利益第三方要求，经执法部门同意，合并企业与利益第三方将争议交由独立专家进行裁决，并承诺遵守专家裁决。合并企业拒绝或违反专家裁决的行为都可视为对附加行为性条件的违反。为了规范这种专家裁决机制，执法部门可先以软法（例如指导意见）的形式对专家裁决的内容和程序进行规定，包括专家裁决程序的启动、可裁决的争议范围、专家的选任和职责、裁决的效力、执法部门在裁决过程中的作用等。其中，可裁决的争议范围需要排除那些必须由执法部门决定的争议事项，例如是否应当附加限制性条件。专家的选定将是该机制成功的关键要素，行业经验、良好的人际关系、各方的尊重都有助于其更好地处理争议。执法部门可以建议当事方在国务院反垄断委员会专家咨询组范围内共同选任一名专家，咨询组专家通常具有竞争法专业知识，且多数具有仲裁员资格和经验，既可以保证竞争政策意图得以体现，又能够妥善处理商事争议。而且，《国务院反垄断委员会专家咨询组工作规则》有关工作纪律的规定也可以保障咨询组专家的中立性和独立性。尽管这种专家裁决机制并不能像仲裁那样为利益第三方提供损害赔偿等私法上的救济，且利益第三方是否真正愿意提交仲裁尚不确定，但可以肯定的是这种机制能够保证竞争政策意图的实现，同时避免执法部门陷入当事方之间有关商业条款的复杂争议。