关键词：年休假工资；法律性质；司法认定；带薪年休假
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：（2017）12-0048-06
近年来，带薪年休假制度的实施问题得到社会各界的普遍关注。但一方面，目前我国带薪年休假的实现比例很低，有调查显示，近一年真正享受带薪休假并且时间达标的受访者仅占17%①；另一方面，包含与未休年休假相关诉讼请求的劳动争议案件比例大幅上升，目前职工要求用人单位支付未休年休假工资的纠纷占劳动争议案件的比例高达45%。②也就是说，很大一部分劳动者只能希望通过诉讼从经济上实现带薪年休假权利。这种状况既说明带薪年休假权利实现存在偏差，也给司法实务部门带来诸多争议和困扰。其中，一个核心的问题就是未休年休假工资法律性质问题，因为其将直接决定相关诉讼的诉讼时效以及劳动者是否可以依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第38条之规定解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。③
一、关于未休年休假工资法律性质的争议
按照我国《职工带薪年休假条例》（以下简称《年休假条例》）以及《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《年休假办法》）的相关规定，劳动者休年休假期间应该享受与正常工作情况下相同的工资收入，而对于劳动者应休未休的年休假天数，单位应当按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬，该300%工资报酬包含用人单位所支付的职工正常工作期间的工资收入。而现实中，用人单位往往并未支付职工未休年休假的情况下正常工资之外200%的工资，劳动者追索的通常正是该部分工资。司法实践中，未休年休假工资差额部分法律性质的认定存在较大分歧，目前主要存在劳动报酬说、福利待遇说与惩罚赔偿说三种争议观点。
福利待遇说认为，未休年休假工资属于福利待遇。主要理由有：第一，在薪酬管理体系中，未休带薪年休假工资报酬作为通过福利和服务获得的报酬有别于直接以现金方式支付的工资，并结合《工资支付暂行规定》、《关于工资总额组成的规定》等相关法规对于工资的规定，可以得出未休年休假工资报酬虽然表述为“工资报酬”，但是并非工资总额的组成部分，而且其产生归因于职工福利，所以其性质应为“福利待遇”。④第二，带薪年休假是国家对各行各业职工所作贡献的认同，工作时间越长，享受有薪假期时间也越长，并且年休假天数是以劳动者在不同用人单位的累积工作年限为确定依据，而履行这一法定义务的，是职工当下的用人单位。如果年休假工资报酬属于劳动报酬范畴，那后者就没有必要为前面的用人单位买单。所以年休假是国家给职工谋取的一项福利，是给用人单位设定的法定义务。按照《年休假办法》第10条的规定，职工可以主动书面放弃年休假，此时用人单位只需支付其正常工作期间的工资收入，而不用承担300%的年休假工资报酬。⑤
劳动报酬说认为，未休年休假工资属于劳动报酬。主要理由有：其一，从法律规定上看，年休假对应的是工资报酬，劳动报酬即工资，在劳动法规范并未对这一概念进行明确严格解释的情况下，就应该对其进行宽泛意义上的解释，且扩大解释更有利于对劳动者的倾斜保护。⑥因未休年休假和加班加点相似，加班和未休年休假情况下职工放弃的都是休息权；实践中一般会把加班费视为工资报酬的一部分。劳动法条对于加班工资用的是“工资报酬”的表述，《年休假办法》使用的概念也是未休年休假工资报酬，二者定性应保持一致，以避免法律概念上的混乱。其二，从法理上看，劳动报酬的本意是基于劳动付出所获得的对价，故而所有对应劳动付出的报酬都应该属于劳动报酬。而且工资内容除包括基本工资、奖金，还包括延时工资，亦即劳动者超出正常劳动所获得的对价，未休年休假工资报酬，是因职工在应休而未休的假日期间提供了劳动，用人单位应支付的报酬，只是报酬计算的标准较平时高。⑦
惩罚赔偿说认为，未休年休假工资中的200%部分是扣除正常的应休未休年休假期间工资的惩罚性赔偿。其主要理由有：一方面，从《年休假办法》第10条规定⑧可以看出，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬，而其余200%则不应属于劳动报酬，应属于对用人单位应按法律法规规定安排却未安排职工享受带薪年休假行为而承担的一种责任所付出的惩罚性赔偿。⑨另一方面，带薪年休假制度的设置，要求用人单位必须安排劳动者休年休假，以维护劳动者的休息休假权，但不是要增加用人单位的经济成本，只有当用人单位不履行这一法定义务时，才要求用人单位按照300%的标准支付劳动者年休假工资报酬，这是对劳动者没能依法休年休假的赔偿。⑩
由于司法实践中法官和仲裁员对于未休年休假工资性质的认识存在较大分歧，导致在未休年休假工资的诉讼时效、解除劳动关系补偿金等问题上，相同类型案件的却存在裁判结果迥异的情况。为了统一裁判标准，各地法院、仲裁机关不断以意见、会议纪要等形式对上述问题予以明确。目前，北京、上海、天津、四川、浙江及广东的广州、深圳等地均明确认为未休年休假工资中的200%差额部分属于福利，适用普通诉讼时效，不支持劳动者因此解除劳动合同的经济补偿金。没有进行统一的地区主要还是采纳未休年休假工资属于劳动报酬的传统观点，但在法院内部同样存在较大争议。
二、工资、劳动报酬、福利等相关概念的法律分析
由于司法实务中的争议主要由工资的特殊诉讼时效以及特殊解雇保护而引发，所以司法實务中的探讨主要集中在未休年休假工资到底属于劳动报酬还是其它范畴，以下我们将力图通过概念解读从根本上解决问题。
1.未休年休假工资是福利吗？
当前，越来越多的法官主张将未休年休假工资纳入福利范畴。我们这里通过对福利制度进行考察来探明年休假以及未休年休假工资对劳动者而言到底是一种权利还是一种福利。
在社会福利制度的发展之初，无论在国家、团体还是企业层面福利都属于道德的范畴，世界范围内各国出台的各种社会福利措施都以一种施舍、恩惠的姿态出现，而施予恩惠的目的则是为了更好地进行管理和统治。？輥？輯？訛在慈善式济贫观念的影响下，政府和企业雇主在法律上没有保障职工社会福利的义务，而是基于社会和企业财富增加、劳动秩序维护而进行的任意性给付，雇员并没有请求福利给付的权利，并且在利益受损时也缺乏有效的救济途径，无法得到有效的保障。？輥？輰？訛
随着人权事业和经济社会的发展，资本主义制度下的社会福利出现了权利化的趋势，原有观念下的社会福利出现了分化：一部分福利以作为宪法权利的福利权的面貌出现，主要涵盖社会保障领域，社会环境的不断变化也赋予了它新的内容和意旨，这便增加了厘清福利权个中问题的难度。对于福利权的性质，其是否是一项宪法权利，能否获得司法保障，进而是否能够发挥实效，无论是学理还是司法实践，都依然存在着广泛的争论。？輥？輱？訛一部分福利作为企业内部奖励和激励机制的职业福利，是雇主根据自身经营状况、经营目的和实际需要，自主地为员工提供的补充福利，这种福利最大程度上承袭了原始的福利观，是一种任意性、不确定性的给付，不具有强制性和法律救济性。？輥？輲？訛还有一部分福利成为由具体法律制度和劳动契约予以保障的具体权利。经过完全的法律化、权利化、契约化之后的社会福利，便摆脱了福利本身的开放性、任意性、不确定性的特点，彻底走出“福利”的阵营，而成为具有确定性的法律权利，由完整的立法、执法和司法体制为权利的存在、实现和救济提供依据。
带薪休假制度便是在劳动者休息权沿着第三条道路发展演化为具体的法律权利的过程中，将任意性福利的性质予以剥离。随着工业化的极大发展和科技的日益革新，企业经营管理越来越精细化，劳动者的工作内容也日益复杂化，由此所造成劳动者的身心疲惫需要更多的自由时间来恢复。面对劳动者休息权保障的紧迫性，法律制度以限缩工时为开端，并随着社会经济的发展而逐步增加休假的时间，这是劳动法的理念和相关制度充分发展的体现。年休假制度的确立便是以现代社会劳动强度的增加为背景，其根本目的在于使雇员得到休息，从而保持或恢复劳动力，同时也通过保障劳动力的再生产实现用人单位劳动生产率的提高，因此对劳资双方都是有利的。正是在这样的背景下，许多国家都将享受年休假作为劳动者一项不容剥夺、也不许放弃的重要休息权，并通过劳动法作出明确的规定。
我国正式的带薪休假制度肇始于20世纪80年代中期，并随着立法的完善逐渐确立了劳动者的带薪休假权。根据我国的立法，我国年休假权为法定债权，其权利谱系包括休假及休假工资请求权、未休年假工资请求权、未休年假赔偿请求权。其权利基础在我国现行法律的构造中具体表现在：一是由行政执法机关监督并确保劳动者享受法定期限的年休假同时获得相应工资的权利；二是在法律允许的范围内劳动者不休年休假但是获得该特殊情况下的劳动报酬的权利；三是在企业违反上述两方面规定的情况下劳动者获得法律救济的权利。这三个层面的保障使得法定年休假制度完全脱离了福利的范畴，成为劳动者的完全权利。在这个意义上，未休年休假工资同样不具备任意性、不确定性的福利特征，不能归属于福利范畴。
2.劳动法上的劳动报酬与工资
在理论上，一般认为劳动报酬是工资的上位概念，二者内涵与外延的差别是由于劳动关系与劳务关系以及其他关系的分野所造成的，工资只产生于劳动关系领域，而劳动报酬则将所有与个人劳动有关的收入都包括在内。也就是说，在劳动关系领域，“工资即劳动报酬”。？輥？輳？訛也有人认为，工资是国际上劳动法的通用概念，劳动报酬仅是作为界定工资的一般表述性词语。？輥？輴？訛一般而言，劳动报酬是经济学概念，指的是劳动者给付劳动的经济报酬，包括工资和福利两部分。？輥？輵？訛国际范围内劳动法的通用概念是工资。处于全部劳动关系核心地位的“工资”，是劳动法的基本概念之一。？輥？輶？訛我国劳动法并未对工资的定义进行明确界定，劳动保障部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第53条则将劳动法中的“工资”界定为用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，同时明确企业工资总额由国家统计局规定，由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成，并将“按规定未列入工资总额的各种劳动报酬”，比如按照国家规定发放的发明创造奖、稿费、讲课费等排除在工资范围外。其中，“特殊情况下支付的工资”包括“根据国家法律、法规和政策规定”，因定期休假等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。而且规定“劳动保险和职工福利”不列入工资总额的范围，并列举了职工福利的具体项目。各种规定均未提及未休年休假工资的归属问题。关于劳动报酬，我国《劳动合同法》将其作为劳动合同必备条款内容之一，也作为用人单位规章制度、集体合同协商的内容，并将未足额支付劳动报酬作为劳动者解除劳动合同并且要求用人单位支付经济补偿金的依据。同时，《中华人民共和国劳动法》第33条和《劳动合同法》第7条将劳动报酬与保险福利并列，也就将后者排除出前者的范围。另外，《劳动合同法》第85条？輥？輷？訛将“劳动报酬”与“加班费”并列，这就导致劳动报酬范围小于通过工资组成所界定的工资范围的情况。这可能是立法技术的问题导致，但也从另一方面表明我国劳动立法中工资与劳动报酬的概念交叉出现，但内涵与外延并不清晰明确。
国际劳工组织《保护工资公约（1949）》第1条规定，工资指不论名称或计算方式如何，由一位雇主对另一位受雇者，为其已完成的工作或将要完成的工作或已提供或将要提供的服务，可以货币结算并由共同协议或国家法律或条例予以确定而凭书面或口头雇佣合同支付的报酬或收入。？輦？輮？訛在该概念的指导和影响下，各国立法均将劳动者因给付劳动所获得的收入涵摄在工资的概念体系之内，“劳动的对价”这一抽象要素也通常被作为工资的本质特征。事实上，所谓“劳动的对价”并非真实价格意义上的对价等值。首先，劳动难以测度，其真实价格难以确定，工资作为其名义价格的货币是通过市场交易获得满足生活需要的大致而不是精确的平等。？輦？輯？訛马克思明确指出，工资由劳动时间决定，是劳动力价值的货币表现形式，工资只是由劳动者所有的劳动所创造价值的一部分而不是全部，另外部分是利润和地租。？輦？輰？訛其次，工资是劳动法上的一个复杂现象，只有其中相当有限的部分可以通过“劳动的对价”涵摄入劳动法上的工资概念，作为劳动合同标的、成为劳动监察的对象，这将损害劳动法对劳动者工资权益的保障功能。劳动法上的工资分为劳动基准法意义上的工资和集体劳动法上的工资，对价理论难以反映工资作为债权客体与集体劳动关系法之间的关联意义，使其在法律体系中意义脉络断裂从而丧失对外部法律体系进行建构的功能。？輦？輱？訛所以，劳动与工资根本不可能存在对价等值关系，这是一个假命题。？輦？輲？訛正因如此，在相同的“劳动对价”理论指导下，各国通过列举进行定义的工资具体范围并不一样。我国台湾地区“劳动基准法”将红利、激励式奖金、恩惠性给付（年节金、贺礼、慰问金等）、以劳动关系终止为条件给付的退休金和资遣费、实物给付的福利等均排除在工资之外，而日本《劳动基准法》则将激励式奖金、退休金、资遣费等纳入工资构成。所以，在工资范畴的问题上，理论和司法实务界长期分歧、莫衷一是，这也可以看出该抽象理论在法律技术应用上的缺陷。
针对我国企业对民工欠薪严重的情况，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》将劳动报酬通过特殊诉讼时效以及经济补偿制度予以保护，这虽然有着良好的立法初衷，但在概念本身边界不清、无法明确界定的情况下，也给司法者提出了更大的挑战。这也是未休年休假工资法律性质争议产生的根源。
3.关于未休年休假补偿与赔偿的混淆
在福利說与劳动报酬说之外，还有一种观点将未休年休假工资视为对用人单位的惩罚性赔偿，并认为其对于职工也可以说是应享受年休假却未享受到的一种补偿。？輦？輳？訛这种观点明显混淆了赔偿与补偿这两个概念。因为权利补偿是对权利缺损的救济，其本质是合法的？輦？輴？訛；而赔偿指向的是行为的不合法性。
三、权利保护角度的未休年休假工资性质认定分析
在基本概念不明、理论依据不足的情况下，未休年休假工资性质的认定还必须回归权利保护及司法效果本身进行综合考虑。
1.福利说对于劳动者年休假权利的影响
目前，越来越多的法院倾向于将未休年休假工资认定为福利。的确，这样认定会使得年休假争议的司法处理将变得非常简单——劳动者申请仲裁将受到一年仲裁时效期间限制，申请仲裁日确定期限前的未休年假工资的请求将不会得到支持，更不存在因未足额支付未休年休假工资而要求解除劳动合同及要求用人单位支付经济补偿金的问题，裁判标准也可以整齐划一。最好的情况是，由于法律规定年休假可以跨年度延期至下一年休，能够证明未休假而要求未休年假工资者几乎都将被支持前一到两年未休年假的工资差额。？輦？輵？訛因为在当前的社会发展形势和就业环境下，劳动者几乎不可能单纯因一年不休年假而愤然离职，相对于那么多在职职工多年不休年假创造的利润而言，由于各种原因即将离职者可能得到的区区几天未休年假工资根本不值一提。如此一来的直接后果便是，用人单位完全可以无视年休假制度，年休假可能真的成为用人单位给劳动者任意性的、难以救济的福利。所以，无论是在理论上还是事实上，福利说都与当今世界年休假制度和我国社会的发展趋势不符，不利于年休假权的法律塑造，可能阻碍我国年休假制度的发展。
2.将未休年休假工资作为劳动报酬带来的问题
如果将未休年休假工资认定为劳动报酬，那么产生的直接法律后果就是适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定？輦？輶？訛，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间限制。司法实践中也出现不少劳动者以用人单位未支付其年休假工资为由要求依据《劳动合同法》第38条之规定解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的情况。当前劳动争议案件审理过程中的一个相当严重的趋势是，由于此类案件不根据案件标的收取诉讼费，劳动者及其律师往往反复罗列包括工资在内的各种费用、经济补偿金、赔偿金，给用人单位造成讼累，占用有限的司法资源，以至于社会各界纷纷质疑我国劳动立法是不是对劳动者过度保障。用人单位也在实践中积累了经验，往往答辩其已经安排劳动者享受当时的年休假而非已经支付劳动者未休年休假工资的情况，此时劳动者如果拿不出任何未休年假的证据，则未休年假工资将得不到支持。这已经使法律问题转变成为诉讼技巧的博弈。在目前的社会环境下，即使将未休年休假工资认定为劳动报酬，也并不能为劳动者争取更多的利益，反而会影响劳资关系的和谐稳定发展。
更为关键的是，年休假制度保障的是劳动者的休息权，其与劳动报酬权保护的目标、方式、内容都不同。如果打通二者转化的通道，在当前我国劳动报酬权保护力度更大的情况下，很可能导致劳动者在利益驱动下选择尽可能不休假从而获得劳动报酬权的保护，如此一来，同样不利于休息权保护目的的实现。
3.惩罚赔偿说的悖论
按照我国《年休假办法》第10条的规定，在职工同意的情况下，用人单位不安排或者少安排职工休年休假是合法的，但是应当支付300%的工资报酬，这是用人单位行使权利同时必须履行的对价义务，而不具备惩罚性质。另外，我国立法也为劳动者未休年休假提供了赔偿金这样一条救济途径。按照我国《年休假条例》第7条规定，如果雇主拒绝给假也拒不补偿，那么雇主将受到行政处分，并须向劳动者支付赔偿金，其立法目的是通过行政监察敦促雇主认真履行年假工资补偿义务。如果将未休年休假工资也视为惩罚赔偿，那么双重的惩罚赔偿显然从法理上说不通，对用人单位也不公平。
当然，事实上，将未休年休假工资视为赔偿金背后还有一个重要原因在于，真正的未休年假赔偿金条款的难适用性。该条款的立法目的是寄期望于行政监察敦促雇主认真履行年假工资补偿责任，但在现实中并不能落实劳动者的带薪年假，无论是主动还是被动，劳动者未休年假的情况很难得到行政部门的救济。而法院一般认为，如果劳动者未提供证据证明相关人事劳动部门因用人单位存在过错而依据职权责令其限期改正而其逾期不改正的事实，那么对其要求加付赔偿金的诉请将不予支持。久而久之，未休年休假工资便被误认为是一种赔偿金。
4.目的解释：未休年休假补偿说下年休假制度的改进
事实上，在未休年休假工资劳动报酬说与福利待遇说之外，国外还存在一种未休年休假经济补偿说，如德国和法国均规定合法情形下雇员无法享受部分或全部年休假，雇主有义务支付经济补偿。当然，该学说有完善的年休假制度予以支撑：第一，严格的年休假必休原則，禁止用金钱“购买”假期？輦？輷？訛，明确带薪年休假作为强制性的法定休息时间之一是雇主和雇员的法律义务，通过多发工资以替代带薪年假的行为违法？輧？輮？訛，没有不休年假并提供劳动而后请求未休年休假工资的制度空间。第二，制度能够得到很好的实施，全社会既有较强的休假意识，又有良好的守法传统，尤其不存在因某一个法律问题而破坏整个制度实施效果的问题。第三，对雇员无法享受年休假的合法情形进行限制，只有因解雇而无法休假，补偿的额度也等于正常休假情况下可以获得的年休假工资。综上所述，经济补偿说是社会环境、严谨的理论与完善的制度相结合的产物，其根本前提还是作为年休假权根本目标的自由时间的很好实现。从这个角度来看，我国的年休假制度本身就存在天然的缺陷。《年休假办法》第10条明确规定企业可以不安排或少安排职工休假而以支付未休年休假工资来替代，本款规定是劳动者向用人单位请求未休年休假工资的法律依据，也从法律上使我国年休假金钱赎买的行为合法。这已经有悖于带薪年休假制度设计的初衷，可能导致带薪年休假制度完全架空。从现实出发，综合考虑我国的法律规定、权利公平保护和司法效果以及年休假制度的发展方向，将未休年休假工资认定为未休年休假补偿比较妥当，这种补偿既不属于工资的范畴，也不属于福利范畴，就是年休假制度规定的一种权利救济方式。从更广的范围来看，未休年休假工资法律争议的解决，劳动者年休假权利的更好实现，根本上还在于带薪年休假制度本身的完善。
作者简介：程继伟，武汉市中级人民法院环境资源庭副庭长，湖北武汉，430024；杨丰菀：武汉市中级人民法院环境资源庭法官助理，湖北武汉，430024。