摘 要：电商平台自我优待行为是由具有市场支配地位的电商平台实施的，借助其所具有的数据、算法、流量等垄断优势，通过平台市场的规模经济、网络效应和自然垄断属性加持，以多行业布局为起点，投入品封锁为表现形式的行为，旨在将整合实体于平台市场具有的竞争优势向下游市场传递。平台具有的企业—市场二重性使电商平台拥有实施行为和实现目标的控制力，加剧了对平台内经营者权益、消费者福利和市场竞争的损害。应当将电商平台的自我优待视为垄断行为，对以搜索降级为代表的投入品封锁适用《反垄断法》的差别对待和限定交易条款；对数据垄断行为适用《反不正当竞争法》的侵犯商业秘密与一般规则条款。同时，应引入政府对算法歧视和数据垄断的事前技术监督，减轻自我优待对市场竞争的破坏。
关键词:电商平台;自我优待;平台一市场二重性;投入品封锁;数据垄断;
Legal Analysis of Self- Preferencing on E-Commerce Platforms
Yao Yjun Chen Yongguo
School of International Trade and Economics, University of International Business and Economics
Economic Research Institute, Hebei University of Economics and Business
Abstract：
The self-preferencing of e-commerce platforms is the action which is implemented by e-commerce platforms with a dominant market position. With the help of their monopoly advantages such as data, algorithms, and internet traffic, and the blessings of economies of scale, network effects and natural monopoly attributes of the platform market, they can be used in multiple industries. The multi-industry layout is the starting point, and the input products blocking is the form of expression. It aims to transmit the competitive advantages of the integrated entity in the platform market to the downstream market. The enterprise-market duality of the platform enables the e-commerce platform to have the control power to implement self-preferencing and achieve goals, which aggravates the damage to the rights and interests of operators, consumer welfare and market competition within the platform. The self-preferencing of e-commerce platforms should be regarded as monopolistic behavior. The differential treatment and restricted transaction clauses of the Anti-Monopoly Law should be applied to the blockade of inputs represented by search downgrades. The monopoly of data could be regulated by the trade secrets infringement and general rules clauses of the Anti-Unfair competition Law. At the same time, the government should introduce prior technical supervision of algorithm discrimination and data monopoly to reduce the damage of self-preferencing treatment to market competition.
Keyword：
E-commerce platform; self-preferencing; platform-market duality; input blockade; data monopoly;
一、引言
随着大型数字经济平台的纵向一体化整合和数字经济生态系统的构建，平台实施的跨市场自我优待行为引起了学界与执法界的关注。比起横向市场中垄断协议的达成与经营者集中，纵向关联实体间的自我优待，因具备行为上的隐蔽性和工业经济逻辑下的合理性，在国内尚未成为规制的重点内容。然而，阿里巴巴于2022年年初传出围绕大品牌开设天猫自营旗舰店的消息，使公众聚焦阿里巴巴与京东之争的同时，联想到著名的谷歌比价销售案——二者的共同点在于受到关注的电商平台既经营着第三方平台业务，也涉及自营业务。其实，反观京东，会发现京东对于第三方和自营业务也是“左右开弓”。这种平台业务的融合趋势一方面显示出平台巨头在多个市场领域部署势力的野心，另一方面在比价销售案的先例下，暗含实施自我优待行为的趋势。企业基于其在平台市场上的支配地位，利用其掌握的数据、流量、算法，实施自我优待，通过杠杆效应，使平台市场中的竞争优势，向另一市场传导，从而限制另一市场内竞争对手参与竞争的能力和意愿。
由此观之，自我优待行为其实已经广泛地存在于我国的数字经济生态中，尤其是在社交平台领域。平台对于其他业务领域可能对自身存在竞争威胁的对手实施封禁的案例已经屡见不鲜。数字经济下平台的规模经济、网络效应、用户粘性和平台—市场二重性的特点使平台的自我优待行为通过流量排除其他企业，打破传统工业经济中相关产品和相关地域市场的界限，产生了更为严重的排除、限制竞争效果，损害其他竞争者和中小企业的竞争利益，削减消费者的福利。电商平台作为现代零售业的虚拟交易场所，是影响产业链和市场经济的重要因素。对电商平台业务融合可能带来的不良影响进行预测，从法律的角度予以预防和规制，符合2020年2月18日中央经济工作会议中反复强调的“强化反垄断和防止资本无序扩张”的精神。
《电子商务法》(以下简称《电子商务法》)和《反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《反垄断指南》)的制定与实施，都涉及数字经济反垄断的创新，体现了立法部门主动转变思路、与时俱进的态度。然而，在某些规范的制定中仍然延续了工业经济的惯性，没有对自我优待行为做出直接阐释，在规制时需要根据平台自我优待行为的属性、实施路径及影响进行分析，适用现有的规范。同时，也有必要对事前监管的必要性进行讨论。
二、平台自我优待行为的概念及规制争议
(一)概念
自我优待行为这一概念在工业经济时代既已存在。根据交易成本经济学，自产可以解决外购带来的高额交易成本问题。对自有的业务进行优待被视为生产体系内部的决策，无可厚非，且可以降低生产成本，提高经济效率。
在数字平台经济下，平台的自我优待行为指平台企业在与其他经营者在同一市场竞争时，会利用其他市场获得的资源占据优势地位，夺取竞争优胜结果的行为[1]。在电商平台领域，自我优待行为一般指电商平台利用其在平台市场上的优势地位，优待平台内自营业务，使自营业务获得其他经营者所不具备的竞争优势。与工业经济不同，数字平台的自我优待行为引起了反垄断调查机构的关注，并被其认为将产生排除、限制竞争的不良影响。在企业联盟起诉谷歌的起诉书中，自我优待行为第一次在反垄断的语境下被使用，谷歌被认为通过“自我优待行为滥用了市场支配力”;随后，这一概念又在美国反垄断法学界制作的GAFA反垄断调查报告中提及，指出自我优待行为是GAFA巩固市场地位、滥用市场势力的手段之一。
(二)规制争议
在工业经济时代，自我优待行为并不与垄断行为绑定。在我国类型化的反垄断规制中，自我优待同滥用市场支配地位最为接近，行为并不构成本身违法(illegal per se),而应采用合理规则(rule of reason),给予被调查企业效率抗辩的权利，依据个案具体分析。目前，我国学界对于自我优待行为是否需要或在多大程度上需要规制展开了讨论。保守派学者遵循芝加哥学派的SCP范式提出，一般而言，若平台是自己在竞争环境中形成了优势地位，然后利用这种优势优待自营业务，而不是基于政府给予的优势，也未将自营的产品实施强制搭售或捆绑销售，就应该认为这种优待行为是正常现象，不应予以规制；当平台拥有市场支配地位时，也不能基于地位直接认定其自我优待行为必然违反反垄断法，而应结合损害竞争的程度、下游厂商对其的依赖度和是否对消费者实施了胁迫购买或误导行为，综合判断。[2]与保守派不同，更为激进的学者关注竞争结构、竞争过程等指标，将经济民主、小企业的参与度视为与消费者福利和经济效率同等重要的指标，认为自我优待行为的实施必然导致上述目标的达成受到损害，主张通过事前的监管干预自我优待的行为。[3]
本文认为，对电商平台自我优待行为的规制态度，应从自我优待行为的属性和影响以及电商平台的特点入手，综合分析后得出结论。
三、电商平台自我优待行为的要素分析
(一)行为主体：具有支配地位的电商平台
自我优待行为以企业在市场或生产链的某一环节占据支配地位为前提条件，而平台市场恰巧是一个具有自然垄断属性的市场。平台运营的初期成本很高，一方面，搭建平台所需的研发支出是一笔巨额沉没成本；另一方面，平台为了培养客户、吸引流量，会以不计成本甚至给予补贴的方式提供服务。一旦平台积累了足够的流量，就进入了规模经济的范围，边际成本几乎为零；且单边用户的积累会对另一边的用户产生吸引，产生交互的网络效应，不断扩大电商平台的市场份额。沉没成本、规模经济、网络效应形成了电商平台市场的自然垄断属性，使电商平台市场形成仅有几家电商寡头的局面。2021年中国电商零售平台市场份额前五名分别为：淘宝—51%、京东—20%、拼多多—15%、抖音电商—5%、快手电商—4%,剩下不到5%的市场份额由苏宁易购、唯品会、得物等平台瓜分。1虽然平台相关市场的界定仍然存在争议，但电商平台市场高度集中的结构却是不争的事实。尤其对于淘宝而言，其在电商平台市场的份额已经超过50%,此时，开展自营业务，实施自我优待，是十分有利可图的。
(二)行为领域：纵向市场
在平台获得市场支配地位后，企业就可以将平台作为支点，通过自我优待产生杠杆效应，将竞争优势传导到纵向的其他市场内。在电商平台自我优待的环境下，被优待的业务往往处在平台的下游，即位于零售市场。电商平台之所以能实现优势的传导，原因在于其具有企业—市场的二重属性。垄断性的电商平台处于网络零售产业的结构性位置。平台市场的高进入壁垒使下游零售商必须通过进驻电商平台的方式才能获得流量关注，必须通过使用平台提供的基础设施或服务，例如，淘宝中的交易必须使用支付宝进行结算。这种“必须”使下游经营者对平台产生了很强的依赖，同时赋予平台对交易活动的控制权。平台基于控制权，通过为其他经营者设置障碍或对自营业务进行偏袒的方式，使消费者在接触其他经营者的过程中产生不便和摩擦[3],通过提高竞争者成本的方式，将市场力量传导至下游的自营业务。
(三)行为后果：对竞争者的封锁
封锁是自我优待行为的具体表现形式，也是自我优待行为的不良后果。电商平台通过对下游经营者的必要生产要素实施封锁，提高了经营者的成本，削弱了其参与竞争的能力和意愿，久而久之，下游竞争者逐渐被封锁在消费者的关注之外。消费者看似在电商平台内进行消费是自主选择，其实只能接触到平台自营的业务。当自营业务在下游市场也产生足够的垄断地位时，平台企业就可以提高价格或降低质量，以此获取超额利润。
四、电商平台自我优待行为实施路径
如果将平台的自我优待行为整体看待，可将行为的实施和发展划分为奠定基础与具体实施两个阶段。了解了电商平台自我优待行为的实施路径，也就理解了平台主体是如何利用数据、算法、流量等要素，通过复杂设计以滥用跨市场优势，从而更好地对自我优待行为进行识别和预测。
(一)奠定基础阶段：占据支配地位，推动多行业布局
亚马逊的首席行政官Bezos曾提出亚马逊成功的基本标准：客户的收入和增长、客户在重复基础上继续在亚马逊平台上购买的程度以及品牌的实力[1]。这一标准揭示了电商平台行业支配地位的两个要件：庞大的用户规模和持久的用户关注度。
电商平台在初期更加注重规模优势的建立，基于双边市场的属性，一方用户的增长将通过网络效应作用于另一方用户的增长。终端消费者往往是电商平台初期重点培养的客户，通过低价等形式吸引消费者使用平台提供的服务。随着消费者数量的增加，经营者的进驻，广告商等另一方用户开始向平台投放广告，电商平台从而实现规模的构建。
电商平台的第二个目标是培养用户粘性，即让用户养成持续在该平台消费的习惯。一方面，电商平台利用规模经济的优势，构建成本高额的基础设施，使平台经营者不得不依附于平台开展交易；另一方面，平台利用其掌握的数据和算法，对消费者进行画像，通过消费者的历史浏览与购买记录，对消费者实施产品的精准投放。通过基础设施和算法，提高消费者与经营者进行平台转换的成本，从而形成并巩固自己的市场支配地位。
与占据支配地位同时进行的是电商平台推动多行业布局的行动。例如，阿里巴巴将关注点集中于金融支付领域，以淘宝为基点，延伸出蚂蚁金服、支付宝等业务，并以天猫自营为新的增长点；亚马逊不仅拥有自己的物流，也经营kindle的e-book业务。这一方面是平台在部署自己的跨行业优势，另一方面，平台也可利用多行业发展继续吸引并固化消费者。例如，亚马逊通过廉价电子书收集读者购买信息以及浏览电子书的记录，分析读者的阅读习惯和偏好，有针对性地推送相应书目，使读者未来也只会在亚马逊购买电子书。多行业在平台市场支配地位的形成时期就像是平台的触角，将平台在数据、算法方面的优势渗透进消费的每一环节，将平台早期的领先地位转化为长期的主导地位。
(二)具体实施阶段：实施投入封锁，固化垄断优势
当整合实体在平台市场拥有了强大的市场势力时，平台就可以通过投入品封锁对下游的自营业务进行优待。数字经济时代的投入品，主要是平台服务、流量以及数据。常见的投入品封锁为平台服务降级。其中，搜索偏见是服务降级最明显的体现。电商平台利用内置的算法，以非公开非公平的手段改变搜索结果的自然排序，优先展示自营业务的商品，降低下游竞争对手的搜索等级，使消费者的优先注意全部或大部分投诸平台自营业务，从而打击竞争对手，增强自营优势。谷歌的比价销售案是这类搜索偏见的典型案例。谷歌将Google shopping服务排除在算法之外，直接将自营服务提至搜索的最前列，获取其他竞争对手不具备的流量优势。传统工业经济中，投入品封锁主要体现为价格、质量、交易条件的歧视或拒绝交易。相比之下，由于平台算法属于商业机密，搜索偏见行为不易察觉且举证困难，大大降低了实施成本，利于下游自营业务垄断优势的培育。
另一类较为常见的投入品封锁是对数据的垄断。随着数字经济的发展，数据已成为数字平台分析用户需求、提高服务质量、增进竞争实力的重要生产要素。[4]《电子商务法》第31条规定，平台经营者负有记录、保存信息的义务。2该义务虽然利于保障消费者的合法权益，但也为平台储存平台内经营者的数据提供依据。平台使用从其用户处获得的海量数据，一方面能得出准确、有针对性的产品销售结论，评估购物模式和最新趋势，发掘畅销产品从而将该产品纳入自营业务，或生产替代品，同平台内经营者展开竞争；另一方面，可以准确地识别消费者的支付意愿，根据竞争对手的非公开数据调整报价，令竞争者在消费者的选择中逐渐边缘化。例如，亚马逊通过对平台数据的垄断，在分析一款铝制电脑桌制造商超过十年的商品数据后，开始制造类似产品，但仅以竞争对手一半的价格出售。通过亚马逊对自营业务的优待行为，亚马逊自营已经形成一个拥有3 000种产品与服务的自有品牌丛林。[5]
如果对自我优待行为进行成本—收益分析，平台因实施歧视性的优待行为造成用户流失所带来的费用是主要的成本，而下游自营业务因优待获得的利润构成收益。对于平台用户而言，由于平台市场具有规模经济、网络效应，潜在竞争者很难进入，用户自己提供电子商务服务又需要高额研发成本，不太可能轻易转换平台，只能以接受平台盘剥为代价继续使用平台提供的基础设施。因此，自我优待行为的成本极小而利润可观，平台便非常有能力和动力实施自我优待以扩大优势地位。
五、电商平台自我优待行为的负面影响
(一)损害竞争者的数据权益
虽然就目前的立法来看，经营主体对交易信息等数据享有的是利益还是权利并未得到明确的界定，但正如“淘宝诉美景案”中一审和二审法院判决所述，经营主体对数据享有“竞争性的财产权益”。3对于独立零售商来说，自身的产品设计、质量价格、制作工艺等信息具有商业秘密性。而电商平台凭借自身在交易中的支配地位，能轻易地获取使用这类数据，据为己用，使自营业务实现对竞争对手热销产品的模仿和替代，侵害了竞争者的经济权益。
(二)损害消费者福利
消费者福利始终是反垄断关注的核心问题之一，保守派学者将最终的消费者福利作为反垄断法的立法目标。从短期看，平台内经营者保护数据权益的成本会通过价格转嫁给消费者；从长期看，平台自营业务由于缺乏竞争而不断扩张市场份额，限缩消费者选择的空间。且当消费者使用经过搜索偏见和算法处理的平台服务时，将逐渐被迫接受消费全部来自自营业务产品的现实。自营业务垄断势力的形成本身就带来消费者福利损失的隐患，且在大数据算法下，消费者的支付意愿、消费习惯等个人信息被完完全全暴露在电商平台的监视下，将更有利于平台对消费者实施一级价格歧视，摄取近乎全部的消费者剩余。
(三)损害市场竞争
电商平台位于网络零售的流量接口，通过数据、算法、基础设施的力量，积累了下游竞争者无法具备的竞争实力。平台通过自我优待行为将这一实力向下游自营业务倾斜，使自营业务先天就具备其他竞争者所不及的优势，严重损害了网络零售市场主体的平等竞争权，违背了市场的公平竞争原则。
不平等的竞争环境使市场机制无法得到有效的发挥，从而造成了交易效率的“无谓损失”。在健康的市场竞争环境下，有效、良性的竞争应当以消费者为导向，通过价格、质量、品牌的竞争激发经营者的创新活力，最终实现效率与技术的进步。而平台自我优待下的竞争使经营者的关注对象从消费者转向平台，不得不通过站队、股权等方式取得平台的青睐，换取生存空间。生存的成本削弱了经营者的创新实力，不平等的竞争地位消磨了经营者的创新意愿。对于电商平台而言，其已经在自我优待行为中尝到甜头，加之背靠自然垄断的优势，也没有动力进行创新试错。于是，深耕核心领域并通过差异化策略提升服务质量的良性竞争过程成为奢求。[3]
六、电商平台自我优待的规制合法性与路径
借助以上的分析框架，可以得出对电商平台优待自营业务的初步评价：电商平台自我优待行为是具有市场支配地位的电商平台实施的，借助其所具有的数据、算法、流量等垄断优势，通过平台市场的规模经济、网络效应和自然垄断属性加持，以多行业布局为起点，投入品封锁为表现形式的行为，旨在将电商平台在平台市场具有的竞争优势向下游市场传递，通过使下游自营业务获得无可比拟的竞争优势，使整合实体获得超额的垄断利润。这将产生损害下游经营者数据权益和公平竞争权、损害消费者福利和削弱下游市场竞争的不良影响。其核心机理在于平台实体具有企业—市场二重性的属性，对于下游交易有着不可或缺的重要意义和无法在短期排除或削弱的控制力，所以应当被予以特别的关注。
除了分析平台自我优待的行为及影响外，在判断优待行为是否需要规制时，不应忽略电商平台的特殊性。电商平台相较于传统实体零售市场最为突出的进步之一，就是它打破了交易场所对交易主体时空上的限制，中小经营者不需实体店面也能进行交易，降低了供给方的运营成本，使交易生态更加普惠平等，从而增加了消费者的选择和福利。在市场竞争中，中小企业或经营者本就处于劣势地位，若电商平台通过自我优待行为加剧这种劣势，无疑会抵消电子商务的进步性，使资本扩张进一步倾轧中小企业的竞争利益。
因此，对电商平台的自我优待行为，应给予更有限的抗辩空间，在规制态度上以“本身违法”代替“合理规则”,即把自我优待视为垄断行为而非垄断结果，只要存在自我优待行为，就应进行规制，并对效率抗辩提出更严格的要求与限制。
(一)竞争政策角度：适用两反法分别规制
我国目前尚不具备直接针对自我优待行为进行规制的法律规范，但可以通过既有的反垄断与反不正当竞争法进行规制。具体而言，与自我优待行为联系最密切的是差别对待。《反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第22条第1款第6项规定了差别对待，没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。并在第22条第2款特别规定，具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的包括限定交易、掠夺性定价、拒绝交易等滥用市场支配地位的行为。4《反垄断指南》第17条对《反垄断法》第22条中的差别待遇进行了解释说明，并列举了三类具体情况，主要为平台对终端消费者的大数据杀熟行为，5对平台内经营者的差别对待，仅能从第1款第2项“实行差异性标准、规则、算法”中进行笼统的推断。
根据自我优待的实施手段，《反垄断指南》第15条规定的限定交易情形，与实际优待行为较为接近。《反垄断指南》第15条第2款对限定交易的行为方式作出了补充，限定除通过工业经济下常见的书面协议、电话和口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现，与《反垄断法》第22条第2款形成呼应。第3款对平台经营者的限定交易行为作出了更为具体的情形归纳：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为6。基本可以覆盖平台的投入品封锁与搜索降级行为。
在平台实施数据垄断优待自营的规制方面，有学者认为，应从平台实体下游自营业务的经营角度出发，使用反不正当竞争法规范电商零售市场的竞争失序问题；[6]也有学者认为，应从平台的角度入手。数据垄断一方面体现了平台经营者的差别对待，另一方面，也可依据《反垄断指南》第14条第1款第5项与第2款中有关必要设施的规定，判断该数据是否构成必要设施，进而是否可以适用反垄断法。
本文认为，数据，尤其是平台用以自我优待的数据，主要是其收集的经营者产品数据和消费者消费数据。特定经营者产品数据具有商业秘密性，不构成必要设施；而消费者的消费数据，在保护消费者隐私的前提下，也不应成为零售经营者共享的平台服务内容，故数据是否构成必要设施有待考证。在规制数据垄断上，应将整合实体作为整体看待，聚焦其零售自营业务，认为其在参与零售市场的竞争时，采取了不正当的竞争手段，获取了不当竞争利益，所以，应当通过反不正当竞争法进行规制。具体而言，当平台内竞争者的经营数据构成商业秘密时，可适用《反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第9条侵犯商业秘密行为。《电子商务法》第31条规定，电子商务平台应当保证平台信息的保密性2。当平台实体开始从事自营业务时，就应进行目的扩张性解释将保密对象扩大至平台经营者自身。《反不正当竞争法》第9条第1款第3项规定了侵犯商业秘密的情形之一：违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密7,可以认定平台实体获取和使用数据的行为符合手段不正当的要件。对于不构成商业秘密的数据，《反不正当竞争法》第2条作为一般条款，同样可以为规制提供依据。整合实体在电商零售市场与平台内经营者存在竞争关系，扰乱了良性的竞争秩序，损害了竞争者的数据经济权益和平等竞争权。对于被平台用以优待自营的非商业秘密性数据，通常需要考虑数据价值、积累数据的成本、获取和使用行为是否正当及数据的使用方式和范围。[7]
(二)政府管制：实施严格的技术监督
在电子商务领域，平台的自我优待轻则损害平台经营者与消费者的短期利益，重则导致竞争实体的减少，形成跨市场的“一家独大”局面，可能导致经济、政治地位不平等加剧的严重后果，[3]且恢复原状需要很高的成本。从市场的特性与金融监管的实践出发，事前预防性监管的成效好于事后惩罚性的规制。事前监管与事后规制应当双管齐下，互相补充，从而更好地实现消除垄断、保护竞争的目标。在电商平台优待自营的案件中，事后规制的难点在于较重的举证责任，主要体现在算法歧视和数据垄断的举证方面。对于算法歧视，监管部门可以定期开展对平台服务器和算法的技术检查，确保基于算法的搜索排序可以无歧视地覆盖所有经营者。对于数据垄断，应当采取经营剥离而非资产剥离的手段，对整合实体提出区分平台业务与自营业务的强制义务。根据《电子商务法》第9条第2款：电子商务平台经营者是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织，可知对平台经营者的限定为第三方的电商服务平台8。兼具平台业务和自营业务的整合实体，应以平台经营者的主体界定为限，划分平台业务和自营业务，采取分别经营，使自营业务在市场竞争中处于和其他平台内经营者同等的竞争地位，尤其要通过技术监管，限制平台业务产生的数据向自营业务传输。
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[3] 杨东，傅子悦.社交平台自我优待反垄断规制研究[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2021(6):51-61.
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