兰磊
内容摘要：司法实践中将《反不正当竞争法》第2条视为兜底性的一般条款，用以处理不属于第二章所列举11种不正当竞争行为的案件。法院认为应该以损害竞争秩序和违反公认的商业道德作为一般条款的两个要件，但对于后者的判断缺乏明确的标准，导致判断结果具有较大的不确定性。比例原则是处理利益冲突的一个工具，广泛应用于不同法律领域。不正当竞争行为是涉及不同利益之间冲突的市场行为，同样可以适用比例原则的分析框架进行考察，从而将抽象的判断标准客观化。按照这一分析框架，合一公司诉金山公司案中涉及的视频广告过滤行为，以及遨游浏览器推出广告快进功能的行为，并不构成不正当竞争。
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关键词 ：反不正当竞争法 不正当竞争 比例原则 广告过滤
随着市场经济的不断发展，各种新型不正当竞争行为层出不穷，远远超过了《反不正当竞争法》第二章列举的11种类型，因此适用第2条一般条款的案件大量出现，尤其是网络环境下的新型不正当竞争案件引起人们的广泛关注。但对于一般条款如何解释和应用，学术界和司法界均未找到科学的标准。目前通说把不正当竞争行为的可责性归结为“违反公认的商业道德”，但这是一个极其抽象的标准，对于判断行为是否违反《反不正当竞争法》几乎起不到指导作用。笔者以比例原则为分析工具，将“违反公认的商业道德”的判断分解为目的—手段适当性、手段的必要性以及不同利益的成比例性这样几个相对客观和结构性的考察环节。
一、《反不正当竞争法》一般条款的解释及其问题
（一）司法实践中对一般条款的解释
反不正当竞争法是规制市场行为的法律。由于市场行为形式多样，难以穷尽列举。因此，成熟市场经济国家和地区的反不正当竞争法除了列举典型的不正当竞争行为之外，往往设置一般条款进行兜底管辖。例如德国1909年《反不正当竞争法》第1条规定：“商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可请求其停止行为和承担损害赔偿责任。”美国《联邦贸易委员会法》第5条规定：“兹宣布商业中的或者涉及商业的不公平竞争方法，以及商业中的或者涉及商业的不公平或欺骗性行为或者做法，均为非法。”欧盟2005年《公平交易行为指令》第5（2）条规定：“符合如下条件的商业行为是不正当的：（1）违反专业注意义务；并且（2）对它涉及或者面向的一般消费者所从事的产品相关的经济行为，或者当该商业行为针对一个特定消费者群体时，对该群体的一般成员所从事的产品相关的经济行为，造成重大扭曲或者可能造成重大扭曲。”我国台湾地区“公平交易法”第24条规定：“除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”
我国《反不正当竞争法》（1993年）制定于社会主义市场经济体制确立之初，由于当时缺乏相关理论和实践经验，立法者在制定法律时必然存在着考虑不周之处。特别是《反不正当竞争法》并没有像一些成熟市场经济国家反不正当竞争法那样规定一个完整的一般条款。《反不正当竞争法》仅在第2条第1款规定了该法的价值原则：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定了不正当竞争的定义：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”学术界对于《反不正当竞争法》是否规定了一般条款，即第2条是否构成一般条款，曾存在较大争议。〔1 〕
随着社会主义市场经济体制的不断推进，市场上出现了各种各样的新型不正当竞争行为，无法被第二章列举的有限类型所涵盖。出于司法实践的需要，法院不约而同地把目光转向了第2条，事实上将其作为一般条款加以援用。例如谢晓尧教授曾经对904个不正当竞争案件进行统计，其中援引第2条的案件为323个，所占比例为35.7%，这是一个相当高的比例。〔2 〕尽管法院迫于实务需要将第2条解读为一般条款，但由于法律并没有明确规定一般条款的构成要件和适用条件，最高人民法院也没有出台相应的司法解释，实务中对于如何解读和适用第2条存在较大程度的混乱。〔3 〕
2010年最高人民法院在“海带配额”案 〔4 〕中的裁定对澄清《反不正当竞争法》一般条款的解读提供了重要指导，集中体现了我国司法界和学术界对一般条款的现行解释方法。最高人民法院指出，《反不正当竞争法》一般条款的适用需满足三个条件：“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性；对于竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。” 〔5 〕
第一个条件其实不属于不正当竞争行为的判断标准问题，而是处理法律关系的规定，明确一般条款的适用条件。只有第二个和第三个条件属于判断标准问题：第二个条件是对行为效果要件的规定，要求行为对其他经营者的合法权益造成了实际损害，更确切而言，对市场竞争秩序造成了损害；第三个条件是对行为本身性质的规定，要求它具有可责性，评判标准为“违反诚实信用原则和公认的商业道德”。据此，一个市场行为要构成不正当竞争行为，需要同时满足两个条件：一个是对市场竞争造成损害；第二个是行为本身具有“违反诚实信用原则和公认的商业道德”的性质，或者说具有不正当性或可责性。仅仅对其他经营者造成实际损害，但行为本身不具有不正当性，并不足以构成不正当竞争行为。
这种双重要件的做法得到比较法上的印证。例如美国《第三次不正当竞争行为法重述》第1条对于不正当竞争行为作如下一般性规定：“从事业务或交易过程中对他人商业关系造成损害者，无需就此损害对其承担责任，除非……该损害源于，考虑到行为性质及其对寻求救济者及公众的可能影响，被认定为可作为不正当竞争方法起诉的行为或做法。”该《重述》在评论中明确指出：“无论新市场进入者还是现有竞争者均无需对于纯粹因为参与市场之行为本身造成的损害承担责任……本重述项下，仅对源于不正当的特定竞争方法之损害课以责任。” 〔6 〕德国2004年《反不正当竞争法》新的一般条款——第3（1）条规定，“不正当商业行为如果不利于竞争者、消费者或者其他市场参与者而足以对竞争造成重大损害，是非法的”，然后用第3条第2、3款和第4－7条具体界定何谓“不正当的”商业行为。我国台湾地区“公平交易委员会对于公平交易法第24条案件之处理原则”对于“公平交易法”第24条的解释同样包括“足以影响交易秩序”（第5条）和不正当方式——“欺罔”（第6条）或“显失公平”（第7条） 〔7 〕——两个要件。
（二）现行解释存在的问题
无论是司法界还是学术界，对于上述两个条件的理解均存在误解。
首先，就第二个条件（效果要件）的理解存在错误。有学者将第二个条件理解为旨在限定不正当竞争之诉的请求权主体。〔8 〕司法实践中也存在类似的观点，例如很多法院以原被告是否存在竞争关系作为考察行为性质的先决条件；〔9 〕言下之意，不具有竞争关系就不可能受到《反不正当竞争法》给予救济的损害，进而也不会出现违反《反不正当竞争法》的行为。这是一种误读。作为责任（违法行为）要件的损害与作为请求权要件的损害是两个不同的概念，虽然它们有时会发生重叠，但有时也可能发生分离。前者是对于行为损害市场竞争的要求，只有行为损害了市场竞争、产生法律作负面评价的效果时，才可能违反《反不正当竞争法》。但与反垄断法不同，反不正当竞争法对于市场竞争损害的界定较为宽松，对于具体竞争者的损害往往就昭示着对市场竞争的损害，损害了经营者就表明市场竞争受到了损害，除非有相反证据。甚至有时候，竞争损害无需体现为具体经营者受到了损害，只要消费者作出自主判断和决策的能力受到了损害，就可以反映出市场竞争受到了损害，毕竟那些原本凭借绩效竞争可以争取到交易机会的经营者，因为消费者决策能力受阻而遭受了不利影响。例如前述欧盟《公平交易行为指令》第5（2）条和德国2004年《反不正当竞争法》第3（1）条均明确将消费者受损作为反不正当竞争法认可的损害。作为请求权（起诉资格）要件的损害则旨在确保原告的起诉是必要的，在原告与被告之间作出裁判是有意义的。起诉资格要件通常规定于具有普适性的法律，如民事诉讼法（如我国）或者宪法（如美国《联邦宪法》第3条项下的“案件或争议法则”）；该等法律可以采用不同的标准来判断起诉资格是否存在。比如我国2012年修订后的《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”另外，也不排除相关法律对于起诉资格作出特别要求。例如，尽管美国《克莱顿法》第4条为垄断损害赔偿诉讼规定了宽松的起诉资格（实质上与《联邦宪法》第3条所允许的起诉资格范围基本相当），但联邦最高法院出于反垄断法的特殊政策考虑，要求起诉者除了满足传统起诉资格要求以外，还需遭受了“反托拉斯法损害”，即“反托拉斯法意图阻止的那类损害，并且该损害源自导致被告的行为之所以为非法的事情”。〔10 〕
从反托拉斯法损害法则，我们可以非常清晰地看到反垄断法诉讼上两个层面上的损害。以《谢尔曼法》第2条规定的垄断化行为（相当于我国《反垄断法》规定的滥用市场支配地位行为）为例。要证明该行为，原告需要同时证明被告“在相关市场具有垄断势力，并且使用优良产品、商业精明或历史巧合带来的成长或发展以外的方法，故意取得或维持该等势力”。〔11 〕关于责任要件，原告需要证明竞争受损，可体现为竞争对手或者消费者受损；无论是私人起诉还是政府起诉，均须满足这一要求。私人起诉时，还需要满足起诉资格的要求，包括实际损害和“反托拉斯法损害”，但政府起诉时无需满足该等资格要求。可见，谁具有起诉资格以及起诉者与被告之间的关系，与责任成立与否并没有直接关系。因此在责任（违法行为）认定阶段无需考察原被告之间的关系，包括是否存在竞争关系。事实上，按照大陆法系的观念，美国这种行政机关起诉制度实际是一种行政处罚行为，根本不存在所谓的原被告之分，更何况竞争关系，但这并不影响责任的认定。
反不正当竞争法上同样如此。在判断受诉行为是否构成不正当竞争行为时，无需考虑原被告之间的关系，只需考察市场（可体现为竞争对手、消费者或者其他经营者）是否受损，除非作为责任构成要件需要考察竞争关系。例如德国2004年《反不正当竞争法》第5a（2）条规定：“如果一个人通过忽略在其事实背景中重大的信息而影响消费者的决策能力，该行为即具备了不正当性……”因此，在认定误导性信息披露是否构成不正当竞争时，显然无需考虑竞争关系问题，也无需具体考察哪些竞争者或经营者受到了损害，只要消费者的决策能力受到了损害即可推断市场竞争受到了破坏。同样，在确定什么人有起诉资格时，需要依据相关法律政策而定。出于不同的政策考虑这些法律可能会作各种各样的规定，并不是只有竞争者才可起诉，也不是竞争者就一定有权起诉，因此判断是否存在竞争关系也未必是必要的。例如，德国2004年《反不正当竞争法》第8条和第10条把请求禁令救济和返还违法获利的起诉资格同时授予竞争者、工商业团体、消费者保护团体和商会组织，第9条则把请求损害赔偿的起诉资格只授予竞争者。美国《联邦贸易委员会法》第5条根本没有赋予私人起诉的权利。美国各州的反不正当竞争法对于私人起诉资格则作了各种各样的规定。例如：加州将起诉资格授予“司法部长、地区检察官或者代表自身、成员或一般公众利益的任何人”。〔12 〕得州只赋予“消费者”起诉资格。〔13 〕纽约州将起诉资格授予“因违反该法的行为遭受损害的任何人”，包括消费者和经营者。〔14 〕马萨诸塞州则对于消费者和企业的起诉资格分别作出规定。〔15 〕可见，起诉资格问题与责任构成问题并没有直接联系，以是否存在竞争关系作为认定责任的要件是错误的。只要造成了《反不正当竞争法》意义上的竞争损害就满足了第二个构成要件，这种损害有时表现为对竞争者的损害，有时表现为对其他经营者的损害，有时表现为对消费者的损害。至于是否只允许竞争者起诉，这是另一个层面上的问题。单从《民事诉讼法》第119条第一项规定来看，“利害关系”显然并不局限于“竞争关系”；如果《反不正当竞争法》要对起诉资格作额外的限制，则需要单独论证。
其次，判断行为可责性的标准存在模糊不清之处。最高人民法院在“海带配额案”中指出，判断可责性的标准是：是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德；而由于反不正当竞争法上诚实信用原则主要体现为公认的商业道德，所以判断可责性的主要标准就应该是，是否违反了公认的商业道德，并进一步落实到该行为是否违反了商业伦理或者特定商业领域普遍认知和接受的行为标准。但是，“公认的商业道德”、“商业伦理”、“普遍认知和接受的行为标准”均是非常抽象的概念，在具体案件中如何理解和适用存在非常大的不确定性。例如在一个新兴的市场领域（如互联网），发展速度很快，很难说已经形成了某种公认的商业道德或者惯例。况且，正如最高人民法院在腾讯诉奇虎不正当竞争案中指出的，公认的行业惯例也未必一定就是合法的，它们“不能违反法律原则和规则，必须公正、客观”。
实践中对于“公认的商业道德”这一判断标准的理解和应用主要存在两个问题。第一，以这一抽象的标准掩饰分析和论证的不足，只要直观上认为受诉行为是不合理的就以违反公认的商业道德之名加以谴责，但是具体如何判断是否违反公认的商业道德却没有具体的标准，对于受诉行为如何违反了公认的商业道德也不加论证。例如在腾讯诉奇虎不正当竞争案 〔16 〕中，最高人民法院认为，依据《反不正当竞争法》第2条“认定上诉人‘原审被告奇虎’的前述行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了被上诉人‘原审被告奇虎’的合法权益”。最高人民法院在这里重申了“海带配额”案中要求的第二个和第三个条件，但由于法院对何为“诚实信用原则和公认的商业道德”没有确定具体的分析框架，在将该判断标准适用于案情时，却完全漏掉了对可责性的考察。法院指出，腾讯的商业模式合法，“这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益”。到此为止的分析都非常正确，尤其是指出“以不正当方式”损害正当权益的行为应受到禁止。〔17 〕但法院的分析在此处戛然而止，突兀地得出结论：“上诉人专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，一审判决认定其构成不正当竞争行为并无不当。”我们可以把这句判词简化为：“上诉人破坏QQ安全性、完整性，进而损害被上诉人合法权益，违反诚实信用原则和公认的商业道德。”易言之，破坏产品/商业模式不但被等同于造成损害，而且被等同于具有可责性。这就与前文分析中得出的如下判断相冲突，即一个行为构成不正当竞争行为的条件不仅在于它造成损害，更在于它以何种方式造成损害；“方式”决定了可责性的存在与否。如果最高人民法院的本意是将上诉人“以帮助、诱导等方式”破坏QQ作为认定可责性的关键，那么它的分析将是正确的。但问题在于它并没有对这一决定可责性的关键要件进行明确的考察，而是把注意力主要放在了损害要件上。
第二个问题是以另一个抽象的标准——主观过错或者恶意——作为认定行为是否违反公认的商业道德的具体标准。例如在奇虎诉金山不正当竞争案 〔18 〕中，北京市第一中级人民法院指出，《反不正当竞争法》第2条的“目的在于维护市场竞争的良性发展，对于恶意采取不正当竞争行为的经营者予以制止，故而审查被告行为是否具有恶意是评判其行为是否违反上述法律的关键”。法院将主观恶意作为判断违反公认的商业道德的标准。该案中，奇虎主张金山网盾故意造成与360安全卫士之间的运行冲突。法院判决：“对于经营者恶意造成的他人软件因软件冲突无法运行的行为，应当被法律所否定和禁止。对于经营者并非恶意造成的软件冲突，尤其是在经营者发现后于合理时间内采取措施解决了软件冲突的情况下，因为该经营者并不具有主观上的恶意，其行为不应认定为不正当竞争行为。”在合一公司诉金山公司不正当竞争纠纷案（以下简称“13155号案”） 〔19 〕和金山公司诉合一公司不正当竞争纠纷案（以下简称“17359号案”） 〔20 〕中，北京市海淀区法院同样将被告是否具有主观故意作为判断可责性的依据。在13155号案中，金山公司的猎豹浏览器通过一系列技术措施，主动向终端用户提供页面广告过滤功能，终端用户打开该功能后访问合一公司的优酷网，优酷网站投放的视频广告被过滤。法院将可责性考察归结为对被告两项抗辩的考察：一是其技术具有中立性；二是浏览器过滤视频广告属于行业惯例。针对第一项抗辩，法院指出，要“认定某项技术符合价值中立性要求，本院认为需要考察技术提供者不存在损害他人合法权益的主观过错”，从而把问题归结为对于“主观过错”的考察。法院区分被告的过滤软件是否对原告产品做针对性开发，分别认定主观过错：在针对性开发情况下，“被告开发经营过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器，应当知道会对优酷网正常的商业模式造成损害”；在非针对性开发情况下，根据该案相关证据也能认定，“其开发经营带有此项功能的猎豹浏览器也存在损害优酷网合法权益的主观过错”。由于被告存在主观过错，因此其技术也就不具备中立性。〔21 〕综合以上分析，法院判决：“金山网络公司对具备过滤优酷网视频广告功能的猎豹浏览器软件进行开发并经营的行为，不仅不是技术上无法避免的，反而是金山网络公司作为宣传亮点为吸引更多用户使用猎豹浏览器而刻意为之，主观过错明显，其行为破坏了优酷网完整的视频服务，进而挑战合一公司基础商业模式，违背了诚实信用原则，对合一公司构成不正当竞争。”在17359号案中，优酷网对浏览器身份标识进行识别，在同样安装有第三方广告屏蔽插件并以此屏蔽优酷网视频片头广告的情况下，对带有猎豹浏览器身份标识的浏览器限制视频播放，而对其他浏览器并不限制视频播放。法院对于该行为的可责性并没有作具体分析，只是结论性地指出：“合一公司歧视性对待猎豹浏览器的行为，主观故意明显，违背了公认的商业道德，金山网络公司主张该行为对其构成不正当竞争，本院予以支持。”
在这几个案例中，法院试图以主观过错来界定受诉行为是否违反了公认的商业道德，但并不是很成功。因为具体如何理解主观过错/恶意，又是不得不考察的问题。是采取绝对主观的考察，还是根据客观行为来推定主观状态？如果是前者，它将与整个侵权法的现代发展趋势相违背。由于要考察被告行为时的主观状态几乎是不可能的，侵权法上判断过错的标准呈现出逐渐客观化的趋势，即通过道德标准的法律化来实现，把对注意义务的违反视为过错。〔22 〕如果是后者（以客观行为推定主观状态），完全没有必要使用一个主观状态的词语来干扰我们的视线，而可以直接专注于对客观行为的分析，以此作为可责性的判断标准。美国反不正当竞争法从主观过错到客观判断标准的演化说明了以过错为判断标准所存在的不足。美国反不正当竞争法曾有一个时期认为，完全或者主要以对他人造成损害为目的而参与竞争的行为，无论采取什么性质的商业方式都是非法的。但这一规则受到学者们的批评，大多数法院也拒绝采用，这是因为，一方面，考察主观动机非常困难，另一方面，实践中对主观动机的考察往往最终归结为对行为方式的考察。〔23 〕因此，《第三次不正当竞争法重述》放弃了这一规则，而改为直接考查行为方式本身。《第三次不正当竞争法重述》指出：“根据本条项下的规则，仅仅因为从事业务或者交易而对他人造成损害者，无论动机如何，均不承担责任。因此，确定责任的依据是对行为人商业方式的分析，而非其动机。” 〔24 〕
二、解读一般条款的新视角：比例原则
鉴于《反不正当竞争法》实践中对于一般条款的解读存在上述问题，本文拟从比例原则的视角为不正当竞争行为的判断设计一套分析框架。
（一）比例原则的含义
比例原则旨在考察不同方式（行为、手段）对两个相冲突利益（原则、目的、价值等）的各自影响，从而选择能够最大程度上同时兼容两种利益的方式。因此，在比例原则的视角下，没有什么利益是绝对的；相反，各种受到法律认可的利益应该尽可能相互妥让、相互协调、相互兼容，从而均能够在最大程度上得以实现，甚至在相互协调中各自得到更大的发展。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。
适当性原则，是指所采取的损害第一种利益的行为（受诉行为）必须能够实现所追求的目的（第二种利益）或至少有助于该目的的达成。这个原则是一个“目的导向”的要求，要求行为在目的-手段的关系上必须是适当的。通说认为，即使相关行为只是部分有助于目的之达成，也不违反适当性原则，并且这个最低标准不以客观结果为依据，而以行为作出时行为人是否考虑到相关目的为准。在行政和商业实践中，任何一个行为都多多少少会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。不过，并不排除某些行为仅仅以追求某个目的作为借口，实际上完全无助于该目的的实现。
必要性原则，又称为最小侵害原则，是指在前述适当性原则已获肯定后，在能达成目的的多个方式中，应该选择对第一种利益最小侵害的方式。换言之，不存在任何其他能造成更小侵害而又能同等达成目的的行为来取代该行为。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现目的的行为方式，否则必要性原则没有适用的余地；其二，在能够同等实现目的的诸方式中，选择对第一种价值侵害最小的一种。可见，必要性原则是从“后果”上来规范行为与所追求的目的之间的比例关系。不过，要求被告在行为时逐一考察各种可选方案并选择其中侵害最小的方式，显然是一种苛求。因此，实践中通常会给予被告较大的自由裁量空间，只要求不存在侵害性明显更小的替代方式即可。另外，还需考察侵害性较小的方式在实现正当目的方面是否同等有效。如果一种方式虽然侵害性更小但实现正当目的的能力也明显更小，它也不构成否定受诉行为必要性的理由。正因为如此，反垄断法在考察比例原则项下的必要性时往往会对被告作较为宽松的要求。例如根据《欧共体条约》第81（3）条的规定，被告可以以效率作为正当理由主张限制竞争的协议豁免承担责任，但需要满足四个条件，其中之一是限制性协议不得施加并非实现效率所不可或缺的限制，这是对必要性原则的要求。在这一判断过程中，欧盟委员会给予企业较大的自由裁量权，不要求协议方证明系争协议是限制性最小的同等有效的方式，〔25 〕只要求协议方解释并证明“表面上现实且限制性明显更小的替代方案效率上会明显更低”。〔26 〕
狭义比例原则，又称比例性原则，要求为追求一定目的而采取的方式，对第一种利益的侵害强度不得与达成目的的需要程度不成比例，即该方式给相冲突的利益造成的侵害不得逾越它从实现正当目的中获得的利益。它强调的方法是利益平衡的方法，权衡追求目的所要达到的利益（收益）与为实现这一目的而对相冲突利益造成的损害（成本）之间是否成比例。这一平衡过程并不是通过精确地计算两个变量的数值大小然后加以比较，而是较为粗略地比较两个变量。在美国反垄断法实务中具有重大影响的《反托拉斯法专论》指出：“当一头大象和一只老鼠分别坐在跷跷板的两端时，无需精确的天平我们也能知道结果如何。” 〔27 〕德国著名法学家罗伯特·阿列克西对于狭义比例原则项下的平衡提出一个著名的“平衡公式”，它实际上是对一个重要理念的直观表达：“一个原则未得到满足或者遭受侵害的程度越大，另一原则得到满足所具有的重要性也必须越大。” 〔28 〕因此，当一种利益受到严重损害时，另一种利益必须实现重大的收益才能维持平衡，微不足道的收益不足以平衡严重的损害。由于平衡公式通过在两个变量之间不断进行调整，维持一种总体平衡——成本变大，收益也要变大；收益变小，成本也必须变小——学理上形象地把这种方式称为“滑尺”。但无论是“大象-老鼠”式的平衡还是“滑尺”式的平衡，都只能衡量明显失衡的状态。因此，比例原则的分析框架下必然会存在胜负难分的案件。法律应对这一难题的方式是对违反狭义比例原则的认定设置一个严格的门槛，即只有当损害明显大于收益时才构成对狭义比例原则的违反；如果造成的损害与所实现的收益相比并不明显失衡，则认定行为合法，从而给行为人留下足够的自由裁量的空间，而不会动辄违法。
综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是侵害性明显更小的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过分。
（二）比例原则在反垄断法上的应用
比例原则起源于18世纪后半叶的普鲁士。当时的法律只承认有限的个人权利，比例原则要求政府在行使警察权维护社会和平时，选择对个人权利侵害最小的方式，从而对警察权的行使设置了正式的限制，并把权利观念引入到德国公法之中。〔29 〕比例原则首次出现在1794年《全国普通法》第10（2）条，它规定，“警察可以为了维护公共和平、安全和秩序采取必要措施”。它一方面授权警察为了公共目的行使警察权，另一方面又将其限制在“必要”限度之内。第二次世界大战之后，德国联邦宪法法院基于对新宪法的解释把它从一个行政法原则提升为一项宪法原则。由于新宪法规定了较为丰富的个人权利，比例原则的功能也从促进保护权利转向了对权利设置边界，因为新形势下更频繁地出现了权利与权利或者权利与公共利益之间的冲突。从而，比例原则也从一个处理政府与私人利益冲突的原则，转化为一个处理私人之间利益冲突或者私人利益与公共利益之间冲突的原则。
在公法之外的其他法律领域，该原则也有着广泛的应用。〔30 〕这里仅以反垄断法为例。
美国法并没有明确采纳比例原则的术语和前述三分法的结构型比例原则分析，但美国反垄断法的制度设计却广泛体现着比例原则的思想。例如在Chicago Board of Trade案中，美国联邦最高法院首次提出反垄断法合理原则的分析方法：“法院通常须考察作为该限制之客体的业务所特有的事实；它在该限制实施前后的状况；该限制的性质及其实际的或者潜在的效果。该限制的发展历史，当时视为存在的弊害，采用该具体救济措施的原因，寻求实现的目的，所有这些都是相关的事实。” 〔31 〕它明确指出限制竞争的行为旨在追求的目的或者救济的弊害，在认定行为合法性时是一个考虑因素。实践中，分析一个《谢尔曼法》第1条项下的“垄断协议”时通常根据如下步骤展开：〔32 〕第一，原告通常负有表明限制行为已经或者很可能具有重大负面竞争效果的举证责任；第二，在原告完成举证责任后，举证责任转移到被告，他负有表明促进竞争效果的举证责任，只需对限制行为提出一个合理的解释（也称为“正当理由”）；第三，之后举证责任又转回到原告，他应该举证表明限制行为与被告主张的促进竞争效果（正当理由）之间不存在足够的关联。大多数法院只要求限制行为是实现促进竞争效果所“合理必需”即可，因此原告需证明存在“明显限制性较小的替代方式”才可否定被告的合理解释；第四，如果原告未能反驳被告的正当理由举证，他对最终的净反竞争效果负有证明责任。关于《谢尔曼法》第2条项下的“垄断化行为”的一般判断标准，《反托拉斯法专论》提出的一个方案与比例原则高度契合，即满足如下条件时构成垄断化行为：（1）它具有通过削弱竞争者的机会形成、扩大或维持垄断势力的合理能力；并且（2a）它对消费者根本没有利益，或者（2b）它对于该行为产生的具体消费者利益而言不是必需的，或者（2c）它产生的损害与任何所得的利益不成比例。〔33 〕其中条件（1）旨在查明被告行为对竞争价值的损害；（2a）旨在查明是否存在可用于正当化限制竞争的正当目的，这里把它仅限于“消费者利益”；（2b）旨在考查为实现所主张的正当目的，该限制手段是否具有必要性；（2c）旨在考查行为导致的竞争损害与带来的抵消性利益之间是否成比例，即狭义平衡问题。
欧盟法广泛使用比例原则的术语和前述三分法的结构型比例原则分析，欧盟竞争法也不例外。例如，在《欧共体条约》第82条规定的“排斥性滥用行为”判断问题上，如果原告或者欧委会证明被控行为可能导致反竞争的市场封闭效果——实际和潜在竞争对手有效获得供给或者市场的机会因为支配地位企业的行为受到阻碍或者排除，进而支配地位企业可能能够以损害消费者利益的方式有利可图地提高价格——即证明了表面的滥用。〔34 〕被告对已经被认定为表面滥用的行为可以提出抗辩，这种抗辩通常称为“客观正当理由”（简称“正当理由”）。欧盟学者通常认为正当理由包括三类：（1）正当商业行为，（2）正当公共利益目的，（3）效率。〔35 〕它们构成第82条项下承认的可用于正当化排斥竞争效果的正当目的，但要在个案中成功正当化排斥竞争效果，还必需满足比例原则的其他条件。〔36 〕在竞争违法救济问题上，《第1/2003号条例》第7（1）条明确规定：“如果欧委会认定存在违反《欧共体条约》第81条或第82条的行为，可以以决定形式要求相关企业或企业联合组织停止该等违法行为。为此目的，欧委会可以对其处以与违法行为成比例并且有效停止违法行为所需的任何行为性或结构性救济。只有不存在同等有效的行为性救济时，或者任何同等有效的行为性救济对于相关企业而言比结构性救济负担更重时，才可以处以结构性救济。”
三、以比例原则为框架解读《反不正当竞争法》一般条款
以上分析表明，比例原则的本质是一个对相互冲突的利益进行平衡与协调的工具，是一个具有普遍适用性的判断行为合法性的分析框架。由于反不正当竞争法处理的行为突出地体现着不同市场主体在市场竞争过程中发生的利益冲突，我们同样可以探讨比例原则在《反不正当竞争法》一般条款解读中的应用。
（一）现有《反不正当竞争法》司法实践中体现的比例原则思想
事实上，我国法院在《反不正当竞争法》的司法实践中，已经在频繁地运用着比例原则的思想。但由于没有有意识地按照比例原则的理论和分析框架进行结构性的分析，经常出现运用不当或者顾此失彼的问题。兹略举几例。
合一公司诉金山案（13155号案）的判决多处体现着比例原则的思想。例如在分析原告合一公司是否有法律可保护之利益时，法院指出，被告金山公司主张优酷视频广告属于恶意广告，恶意广告是可以过滤的。法院认为，“采取一定的技术措施阻止这些恶意广告通常属于为满足经营者及网络用户正常需求的行为”。因此，法院承认，“为了满足网络用户的正常需要”这一正当目的，可以对恶意广告加以限制。在法律责任分析部分，法院进一步指出，为此目的甚至可以对非恶意的广告加以限制：“被告对猎豹浏览器开发设置过滤视频广告软件，一定程度上是为了迎合目前部分网络用户改变对优酷网视频广告过多、过长不良体验的需求。”在分析浏览器过滤视频广告是否属于行业惯例时，法院又两次指出，为了特殊的合理理由可以影响或者修改他人的商业模式或者产品。“除非有显而易见的特殊合法理由，如杀毒等，互联网经营者自身业务的开发拓展不应影响其他互联网经营者在正当商业模式下的经营活动”；“浏览器作为用户登录网站、浏览网页的工具软件，其基本功能系真实全面地将相关网站内容展现给用户，除非有特殊的合法理由，不应增加、删减或改变被访问网站向用户提供的服务内容”。本案中，法院仅仅认可为了正当目的对其他经营者的经营活动进行的限制，并指出用户体验/需求可构成这种正当目的。但对于限制手段的适当性、必要性、成比例性等均未论及。
在奇虎诉瑞星不正当竞争案 〔37 〕中，北京第一中级人民法院对商业言论自由与经营者商业声誉两种相冲突的利益进行协调，但显然没有在两种利益之间作出较好的平衡。法院指出：“从保护社会公众的利益和维护公平竞争的市场秩序的角度出发，即使有关市场主体认为其对有关专门问题的判断确有依据，亦应当通过向国家有关主管部门反映等正当的法律程序予以解决，在此之前，以任何方式发布具有明确指向性、倾向性或定论性的，并可能对他人正常的生产经营活动产生不利影响的声明、评述等行为，均应当为法律所禁止。”在这里，法院显然把“保护社会公众的利益和维护公平竞争的市场秩序”（即维护经营者商业声誉）的利益放在了远远高于商业言论自由的利益的位置上。法院默示真实的言论（陈述事实或者传播信息）可以成为对其他经营者商业声誉造成不利影响的正当理由。但在有助于实现这一正当目的的手段选择问题上，法院几乎封闭了所有言论渠道，只允许“通过向国家有关主管部门反映等正当的法律程序”，显然是因为这种方式对他人商业声誉的侵害最小。但市场状况瞬息万变，而法律程序具有严重的滞后性，完全不可能把一切有损他人商业声誉的市场行为都交由法律程序来实施。比如，如何认定一个程序是否是病毒程序，一个广告是否是恶意广告等，根本不可能指望政府，而必须依靠市场力量。当然，市场需要一定的规范和标准。也就是说，法律程序这种方式虽然限制性更小，但在实现正当目的方面也更加无效。值得注意的是，法院在本案中还对狭义比例原则进行了考察。在认可具有资质和权威性的机关作出的具有定论的科学判断可成为符合必要性原则的限制手段（如前所述，这种认定是错误的）的前提下，法院指出，即使承认《瑞星揭露黑幕：奇虎360给用户装“后门”》一文中的判断或结论具有科学依据，“瑞星公司在文中所使用的措辞也超出了陈述事实或传播信息的范围，对奇虎公司的商业信誉和商品声誉产生了不良影响”。即便承认被告的做法符合必要性原则，它仍然超过了狭义比例原则，即对原告造成的损害与实现的传播信息的利益不成比例。
最高人民法院在腾讯诉奇虎不正当竞争案中同样运用了比例原则的思想。在考察奇虎专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖的行为是否构成不正当竞争行为时，法院指出，“关于上诉人‘原审被告奇虎’认为被上诉人‘原审原告腾讯’的商业模式具有侵害性、不应该被保护等抗辩理由，既涉及被上诉人前述商业模式是否损害消费者权益，又涉及上诉人上述行为是否具有正当理由”，以此默示地指出，维护受侵害的消费者权益或者其他“正当理由”可以成为侵害被上诉人商业模式的正当理由。在后文分析互联网领域是否可以以创新之名干扰他人商业模式时，法院特别指出“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断”。在分析案件事实时，法院仅考察了消费者利益可否成为正当理由的问题，并认为部分消费者的感受和选择不能成为正当理由，不合理的、“超出了合法用户利益的范畴”的消费者期待也不能成为正当理由。由于法院作为事实问题认定了上诉人所主张的那种消费者利益不构成正当理由，即所主张的正当理由不成立，因此没有继续探讨比例原则的其他要件。在考察上诉人行为是否构成商业诋毁时，法院指出，这一问题涉及的相互冲突的利益分别是“商业评价、评论”的利益和商誉利益，同时指出“正当目的”（即正当商业评价、评论）可以成为损害商誉的理由。“经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。”因此，即便有正当目的时可损害他人商誉，评价行为仍然需要满足比例原则的其他要求，这些要求体现于“客观、真实、公允和中立、不能误导公众”的要求，以及评论要有事实根据的要求之中。
北京市高级人民法院在百度诉奇虎案 〔38 〕中，结合互联网领域的特点，提出了“非公益必要不干扰原则”，这是迄今为止《反不正当竞争法》领域对比例原则思想最为全面的应用和表述。法院指出，依据《反不正当竞争法》第2条，互联网服务提供者应该遵守五项基本原则：第一，公平竞争原则。禁止通过不正当竞争优势来改变公平竞争的地位。第二，和平共处原则。未经许可，不得擅自干扰产品或者服务的正常运行，不得干扰产品或者服务在用户终端的共存。第三，自愿选择原则。互联网服务提供者不得强制用户使用或者放弃某一产品和服务；在用户知情并主动选择的情况下，互联网产品或服务可成为非实质性侵权用途的工具，用于修改他人产品或者服务；但干扰的影响结果应局限于该知情并主动选择的用户。第四，公益优先原则。确实出于社会公益需要（例如保护网络用户），在特殊情况下可以不经用户选择或者其他提供者同意干扰产品或者服务的运行。第五，诚实信用原则。即使为了保护公益而采取干扰手段，也要确保干扰手段的必要性和合理性，如果有不干扰正常运行也能达到保护公益目的的其他手段，则不应该采取干扰正常运行的手段。干扰手段应当以保护公共利益为限度，不可随意滥用和扩大，否则，违反诚实信用原则。原则一和原则二确立了互联网产品和服务不受干扰的利益；原则三肯认用户体验可成为进行干扰的一种“正当目的”，实现这一目的的手段应局限于用户知情并主动选择这种方式，并且需要满足狭义比例原则；原则四和原则五肯认社会公益需要（例如保护网络用户）可成为进行干扰的另一种“正当目的”，实现这种目的的手段可以有更大的干预性，因为它追求的正当目的具有更大的利益，但同样需要满足必要性和狭义比例原则的要求。法院结合本案事实仅对后一种正当目的的应用进行了考察。该案涉及的争议行为之一是，奇虎的安全软件对百度搜索结果进行插标。法院指出，保护网络用户安全可成为干扰他人互联网产品的正当理由：“为了保护网络用户的合法权益，应当允许和鼓励网络安全软件经营者通过某种手段识别损害网络用户利益的信息并以适当的方式警示网络用户。”紧接着法院分两种情况具体考察了奇虎的行为是否符合比例原则（非公益必要不干扰原则）。第一种情况是对搜索结果中的电话号码进行插标。法院指出：“奇虎并未证明其进行插标的搜索结果中的电话号码会损害网络用户的利益，也没有证明插标是保护网络用户免受此类信息损害的必要手段。”也就是说，奇虎一方面未证明插标有助于实现安全目的（因为这些电话号码可能本来就是无害的，插标无助于实现安全目的）。另一方面，即便有助于实现该目的，奇虎也未证明插标的限制性较小。第二种情况是，对搜索结果中可能的挂马网站链接进行插标。法院对此并未明确考察适当性问题，而是通过认可该等链接的风险性默示地认可了这一点；〔39 〕但法院在认定必要性时发生了错误，它考察的问题是“是否只有通过插标行为才能确保网络用户的安全”，并以奇虎“不能证明除了插标以外不存在其他手段确保网络用户的安全”为由否认了插标的必要性。但是，商业行为是一种需要在有限的时间内根据有限信息作出决策的行为，企业不可能全面考察所有可替代的方案逐一确定它们对其他权益造成的损害大小，然后选择其中损害性最小的一个。因此，在商业领域，一般只要不存在限制性明显更小的、同等有效的方式即可满足必要性原则。北京市高级人民法院要求奇虎证明插标是针对挂马网站链接实现安全目的的“唯一”手段显然过于苛刻；更何况，假如只存在比插标造成损害更大的其他手段，奇虎选择了插标，这应该是一种值得鼓励的行为，但根据北京市高级人民法院的标准插标行为同样会因为不是唯一手段而构成不正当竞争行为。
（二）以比例原则判断不正当竞争行为的分析框架
如前所述，比例原则是用以处理合法利益之间冲突关系的工具，因此，以比例原则判断一个行为是否构成不正当竞争需要首先明确发生冲突的利益是什么。显然，其中一方利益是遭到损害的、符合《反不正当竞争法》保护目的的利益，也就是前文“海带配额”案规定的第二个要件。原告对受保护利益遭受损害提出初步证据之后，被告可提出一个用以正当化该等损害的理由，即“正当理由”或者“正当目的”。向消费者提供符合正当期待的更好的产品和服务构成这样的正当理由，除此之外，还可以有别的正当理由，但需要加以论证。在被告主张一个正当目的之后，需要进一步考察受诉行为是否满足比例原则的三个子原则。只有三个子原则均得到满足时，受诉行为才是合法的。否则便具有了可责性，或者说违反了诚实信用原则/公认的商业道德，构成不正当竞争行为。通过这一框架，我们把“海带配额”案中第三个要件——可责性/违反诚实信用原则——转化为一个客观化的利益衡量过程，即比例原则的考察。尽管对于各个要素的证明可以在原被告之间分配举证责任，但最终的证明责任仍然应该由原告承担，当出现真伪不明时应该由原告承担不利后果。
据此，我们可以把根据一般条款判断不正当竞争行为 〔40 〕的流程作如下设计：
第一步，原告举证证明受《反不正当竞争法》保护的利益受损。第二步，原告提出初步证据后，被告主张一个对损害行为进行正当化的理由/目的，并论证它的正当性。第三步，被告证成目的的正当性之后，原告可以对受诉行为与正当目的之间的适当性及其必要性提出质疑，被告需要对此作出回应，证明其行为满足了适当性和必要性的要求。第四步，在被告证明其行为的适当性和必要性之后，原告可主张被告行为不满足狭义比例原则，即造成的损害大于实现的利益。为了不至于过度束缚经营者的竞争手脚，这里应该设置一个重大性的要求，即只有造成的损害大大超过或明显超过实现的利益时方可以认定不符合狭义比例原则。
（三）正确处理比例原则分析框架与法定类型判断规则之间的关系
比例原则是判断不正当竞争行为的分析框架和一般标准，可以处理所有的不正当竞争行为案件。但这并不代表判断个案中涉及的具体不正当竞争行为时都要以它为标准。因为比例原则分析毕竟还是一个比较抽象的分析框架，有必要在它的指导下针对典型类型发展更加具体的判断规则。当某一类型的案件反复出现时，我们可以将利用比例原则处理的结果进行类型化分析，从中提炼出适用于一类案件的具体规则，将比例原则的评价要求融入到具体规则之中。而比例原则的分析方法只是作为一个兜底标准，来处理那些尚没有形成具体规则的行为。正如美国《第三次不正当竞争行为法重述》指出：“某些反复出现的受质疑做法类型，构成第1（a）（1）-（3）条 〔41 〕各项具体列举的传统责任类型的基础。然而，这些具体不正当竞争形式并没有完全穷尽制定法或者普通法承认的不正当竞争行为责任，因此，第1（a）条规定了一个兜底类型，用以涵盖被认定为不正当的其他商业行为。” 〔42 〕这些具体规则最初是通过在个案中适用一般规则作出判决、并在此基础上进行类型化提炼而发展起来的，但在自成一体之后往往会陷入独立发展的轨迹，有时候可能会偏离规则背后的目的以及一般规则，这时可以使用一般条款加以调校。因此，比例原则分析除了是一个兜底性的判断标准，还具有另外两种功能：一是对具体规则加以审查，这属于传统公法意义上的比例原则，不是我们讨论的重点；二是对于个案中适用具体规则的情况适当地加以矫正，在出现明显偏离比例原则的情况下，对案件处理结果加以调整。
四、视频广告过滤及快进行为的合法性分析
在合一公司诉金山公司案中，金山猎豹浏览器对优酷网视频贴片广告进行过滤；2013年遨游浏览器推出“马上看”功能，向网络用户提供快进广告的工具。这些行为是否构成不正当竞争呢？
由于这是一类新型案件，不属于《反不正当竞争法》第二章列举的法定类型，因此可以用本文提出的比例原则框架进行分析。首先，确定《反不正当竞争法》保护的什么权益受到了损害。原告主张其产品（广告）的完整性受到了损害。在市场经济中，经营者有权按照自己的意愿提供产品，并且其产品的完整性应该受到法律的保护，保护经营者的产品不受非法干扰也符合《反不正当竞争法》保护公平竞争的精神。当然，前提条件是该产品是合法产品，否则不享有这种受保护的权益。因此，可以把原告的视频广告分两种情况进行分析，一种是恶意广告，另一种是非恶意广告。前者不受法律保护，后者构成合法商业模式的一部分，应该受法律保护。下文只需分析后一种情况。
其次，确定被告用以正当化其损害行为的正当目的是什么。被告可能主张各种各样的正当目的，但是否能够得到法律的认可，需要经过论证加以确定，特别是需要结合《反不正当竞争法》的立法目的加以确定。在视频广告过滤/快进案件中，被告提出的抗辩理由是用户权益，或曰消费者需求/体验。在市场经济中，一切生产者的活动都以满足消费者的需要为目的，所有生产者都通过生产和提供能够满足消费者正当需求的产品或者服务来实现生产的价值。因此满足消费者的正当需求可以成为生产者追求的一个正当目的。过多、过滥的视频广告严重影响了网络用户的上网体验，用户要求对此加以改善的需求是正当的需求。
第三步，适当性原则的考察。根据生活经验，无论是视频广告过滤还是快进都有助于实现改善用户上网体验的目的，因此它们满足了适当性原则。
第四步，必要性原则的考察。考察必要性时，通常由原告提出存在能够同等实现正当目的、但对原告权益损害更小的替代手段。在视频广告方面，我们面临着至少三种方案：浏览器内置过滤功能，浏览器与具有某过滤功能的插件兼容，浏览器内置广告快进功能。第一种方案又可分为两种情况：一种是默认开启过滤功能，它将对视频网站的经营模式造成毁灭性的打击；另一种是默认关闭过滤功能，它对视频网站的经营模式造成的损害将会相应降低。第二种方案，浏览器只是提供给用户一种选择，在用户安装兼容过滤插件的情况下，会对视频网站的经营模式造成损害，但在用户没有安装过滤插件的情况下，并不会造成伤害。第三种方案对原告的损害最小，因为只有用户在观看具体视频过程中手动进行了快进操作，才会对原告造成损害。当然，原告还可以主张，除此之外还存在其他损害性更小、但可以同等实现改进用户体验的方式。如果原告提出了该等主张并进行了充分的论证，可以认定上述三种方案均不符合必要性原则。否则，可以认定第二、三种方案，以及第一种方案下默认关闭过滤功能的情况，损害性较小，符合比例原则；而默认开启过滤功能的情况造成的损害较大，不符合比例原则。广告快进功能表面上比过滤（默认关闭）的限制性更小，但快进只能解决视频节目广告体验不佳的问题，并不能解决网页广告体验不佳的问题。因此，与过滤相比，它并非一个实现正当目的同等有效的手段，因此可以认定它们具有大致相当的必要性。
第五步，狭义比例原则考察。前述三种符合比例原则的方案——浏览器内置过滤功能（默认关闭），浏览器与具有某过滤功能的插件兼容，浏览器内置广告快进功能——给视频网站造成的损害是否大大超过了它们所带来的改善用户体验的利益，从而违反狭义比例原则呢？很显然，并没有相关证据证明这一点。从理论上看，快进需要用户手动操作，如果不是令人难以忍受的视频广告，用户通常不会选择快进。给浏览器安装过滤插件和开启过滤功能，以用户了解到这种插件及其功能的存在为前提，并需要用户主动选择，通常也只有在视频网站广告令其不堪其扰时，才会主动了解并选择安装或者开启；因此，尽管它们对网站的伤害较大，但并不是全面的、毁灭性的。只要视频网站以用户体验为出发点，及时改变经营策略，提供品质更高的广告，它们不但不会消亡，反而可能赢得更多用户，获得更大的利益。国内外的相关实践也印证了这一点。美国麻省大学教授拉梅什·西塔拉曼（Ramesh Sitaraman）的一项研究显示，视频广告时间每长1秒，就会有约6%的人放弃观看。如果视频广告时间达到5秒，那么将有约20%的用户放弃观看。15秒是一个临界点。〔43 〕基于类似的研究成果以及Adblock等广告插件的压力，许多国外视频网站都大大改进了自己的广告投放策略，不但没有灭亡，反而收到了更好的效益。例如2010年Youtube推出“TrueView”服务，允许用户跳过广告，或是选择在视频的什么位置观看什么广告。Hulu也推出了广告选择的功能，用户可以选择观看哪些广告。YouTube还推出类似Google搜索教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 的业务，允许广告商购买教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ，在相关视频搜索页面显示它们的广告视频。这些精心制作的视频不但没有引起用户的反感，很多反而成为热门视频。据统计，2009年到2010年，看过这些广告视频的用户数增长了6倍。YouTube还推出了许多其他形式的广告，如将广告视频置于评论或其他相关内容旁边，插入视频中间以及出现在屏幕下方等。YouTube提供的一些工具还允许广告商根据内容特性、观众的年龄、性别或兴趣爱好等投放广告，这些措施有效地提升了广告效果，受到了广告商的欢迎。〔44 〕采用类似策略的国内网站也收到了良好的效益。例如2012年8月，风行网发布“UniVideo黄金15秒”战略，将前贴片广告由目前行业通行的45秒、60秒缩减至15秒。随后凤凰视频等网站开始跟进。DCCI的调研显示，选择15秒之后，风行网UniVideo的点击率提升44%，点击率高达2.3%，而45秒的点击率只有1.6%。〔45 〕可见，前述三种广告过滤/快进模式并不会给视频网站造成严重的、不成比例的损害，反而可能会促进各方利益的均衡改善，因此符合狭义比例原则。
结 语
反不正当竞争法是规范市场秩序和市场行为的法律。由于市场行为千变万化、千姿百态，通过设置一般条款对不正当竞争行为进行兜底性管辖是主要国家反不正当竞争法的通例。但一般条款为了确保足够宽的调整面，往往以诚实信用原则、公认的商业道德等作为判断行为合法性的标准。如何具体化和可操作化这些抽象的标准就成为一般条款适用中的一个难点。运用比例原则的分析框架，我们可以把诚实信用原则/公认的商业道德这些抽象标准转换为一个更具客观性的分析框架：当受诉行为对《反不正当竞争法》保护的利益造成损害时，是否能带来正当的抵销性利益？是否有同等有效、但损害性更小的替代方式？即便没有这样的替代方式，它造成的损害是否远远超过所带来的抵消性利益？如果对第一个问题的回答是否定的，或者对于第二、三个问题的回答是肯定的，就可以认定该行为不符合诚实信用原则/公认的商业道德，构成不正当竞争。
这种将商业道德标准转化为利益平衡的做法存在法理上的依据。人类社会生活分化为私人、政治和经济生活领域，每个领域都有不完全相同的道德规范，其中经济生活领域以追求经济利益最大化为理性目标。〔46 〕“商业道德首先就是一种客观经济秩序，具有这种商业道德实践并不表达经济活动主体自身的内在道义精神状况，而是表达经济活动主体对于这种客观经济秩序的遵守。” 〔47 〕既然商业道德本质上就是对人对己利益的关注与照顾，使用一个平衡利益的客观标准来评价行为是否违反商业道德就是顺理成章的事情。同时，从比例原则的逻辑和适用结果来看，它与市场竞争的本质也是高度契合的。竞争的本质是一种争胜过程，是在不同利益主体相互约束、激励和反制的互动下不断推出、改善产品和服务的过程。而这种约束、激励和反制本身就体现为对既有利益的损害和对新型利益的创造，只有允许对既有利益的适当损害才可能为新型利益的发展腾出空间，也才能刺激既有利益的不断改进。前述国内外视频过滤插件推动视频广告创新以及奇虎插标推动百度自我插标的实践就是例证。
以比例原则分析经济行为，在反不正当竞争法上有着广泛的应用前景。例如在互联网搜索竞价排名服务中，有些经营者以知名商标、商号等作为自己的广告教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 。这种行为攀附他人商誉、损害了市场公平竞争，而其目的仅仅是为了追求竞争优势，这种目的不构成一个正当目的，因此不符合比例原则。再如比较广告案件中，有些方面的比较（如销量）即便是真实的也可能扭曲消费者的决策，从而损害市场竞争；与此同时，又无助于服务消费者作出知情判断的正当目的，因此不符合比例原则。又如互联网企业通过Roberts协议歧视性地限制竞争对手抓取自己的内容，损害了市场上的竞争，但仅仅服务于增强自身竞争优势的目的，这种目的也不构成《反不正当竞争法》认可的正当目的，因此不符合比例原则。笔者的研究旨在抛砖引玉，以期更多学者以比例原则的新思路分析各种不正当竞争行为。
*华东政法大学师资博士后，法学博士。
〔1〕参见黄娟：《〈反不正当竞争法〉中的一般条款研究》，《山东社会科学》2013年第1期。
〔2〕参见谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第89页。
〔3〕同上书，第91页。
〔4〕山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马某某、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案，最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
〔5〕《最高人民法院知识产权年度报告摘要》（2010 年）。
〔6〕Restatement （third） of Unfair Competition, section 1, comment a.
〔7〕该条对于“显失公平”的界定非常宽泛，可以涵盖除欺罔之外的所有不正当方式，并列举了三种常见类型：不符合商业竞争伦理之不公平竞争行为；以不符合社会伦理手段从事交易之行为；滥用市场相对优势地位，从事不公平交易行为。
〔8〕参见刘维：《反不正当竞争法一般条款的适用边界》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2011年第6期；张平：《〈反不正当竞争法〉的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考》，《法律适用》2013年第3期。
〔9〕参见前引〔2〕，谢晓尧书，第42—51页。
〔10〕Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, 429 U.S. 477, 489 （1977）.
〔11〕United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 570—71 （1966）.
〔12〕CAL. BUS. & PROF. CODE § 17204 （West 1997） .
〔13〕TEX. BUS. & COM. CODE ANN. § 17.46（a） （West 1987 & Supp. 1998—1999） .
〔14〕N.Y. GEN. BUS. LAW § 349（h） （McKinney 1988）.
〔15〕Mass. Gen. Laws ch. 93A, §§ 9&11 （1996）.
〔16〕最高人民法院（2013）民三终字第5号。
〔17〕在下一段判词中，最高人民法院进一步强调了以“不正当竞争的方式”作为判断可责性的依据：“商业模式的改进和服务质量的提高应当是正当竞争和市场发展的结果，而不能通过不正当竞争的方式推进。”
〔18〕北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第136号。
〔19〕北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号。
〔20〕北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第17359号。
〔21〕针对第二项抗辩，法院并没有作为法律问题判决行业惯例是否可构成抗辩，仅仅作为事实问题认定被告并没有证明其主张，即便行业惯例可以构成抗辩，被告也没有尽到举证责任。
〔22〕参见前引〔8〕，刘维文。
〔23〕Restatement （third） of Unfair Competition, Section 1, Reporters notes on comment c.
〔24〕Restatement （third） of Unfair Competition, Section 1, comment c.
〔25〕2004年《欧共体并购条例》第85段有相同的要求。
〔26〕Guidelines on the application of Article 81（3） of the Treaty （2004/C 101/08）, para. 75.
〔27〕Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application （3rd ed. Vol.4）, New York: Wolter Kluwer, 2009, p.122.
〔28〕See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights （translated by Julian Rivers）, Oxford University Press, 2002, p102; Robert Alexy, On Balancing and Subsumption: A Structural Comparison, 16 （4） Ratio Juris 433, 436（2003）.
〔29〕Iddo Porat and Moshe Cohen-Eliya, American Balancing and German proportionality: The Historical Origins, ExpressO, 2008, p13.
〔30〕关于比例原则在战争法、损害赔偿法、反托拉斯法、美国民事法、美国刑法、美国以及各国宪法上的应用介绍，参见E. Thomas Sullivan & Richard S. Frase, Proportionality Principles in American Law: Controlling Excessive Government Actions, Oxford University Press, 2009。
〔31〕246 U.S. 231, 238 （1918）.
〔32〕See ABA Antitrust Section, The Rule of Reason, 1999, pp.102—124.
〔33〕See Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application （3rd ed. Vol.3）, New York: Wolter Kluwer, 2008, pp.96—97.
〔34〕See Guidance on the Commission´s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings （2009/C 45/02）, paras. 19&20.
〔35〕See Philip Lowe, DG Competition´s Review of the Policy on Abuse of Dominance, in International Antitrust & Policy, Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute 2003, ed. Hawk （New York： Juris Publishing, 2004）, pp170—171.
〔36〕Jones & Sufrin明确指出欧盟竞争法上评判支配地位企业行为正当性的比例原则与评判共同体机构及成员国行为的比例原则属同一个概念，是共同体法的一项一般原则。See A. Jones and B. Sufrin, EC Competition Law, Texts Material and Cases （2nd ed.）, Oxford University Press, 2004, p283。
〔37〕北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第12521号。
〔38〕北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号。
〔39〕在百度插标案中，虽然法院判决奇虎对挂马网站链接进行插标的行为构成不正当竞争。但之后百度公司自行推出了搜索结果插标的服务。这说明插标本身是一种有助于实现公益的手段，关键是要运用得当，符合比例原则。
〔40〕这里只考察责任要件，起诉资格问题应单独进行考察。当原告请求损害赔偿时，还需要证明损害赔偿责任的其他要件，即原告自身（而非市场竞争）遭受了实际损害以及损害与不正当行为之间的因果关系。
〔41〕该条三项分别规定了欺诈营销、侵害商标或其他身份标识、侵占无形商业价值。
〔42〕Restatement （third） of Unfair Competition, section 1, comment g.
〔43〕See S.Shunmuga Krishnan and Ramesh Sitaraman, Understanding the Effectiveness of Video Ads: A Measurement Study, accessed Nov. 7, 2013 http://people.cs.umass.edu/~ramesh/Site/Video_Ad_Study_files/AdInsightsUnivv3.pdf。
〔44〕参见彭侃：《美国互联网影视的盈利模式（1） ——YouTube模式》，载新浪博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_47384d2e0100svm7.html，2014年4月24日。
〔45〕参见杨宇良：《风行网15秒：视频广告Style》，载比特网http://soft.chinabyte.com/os/342/12521842.shtml，2014年4月24日。
〔46〕参见黄武双：《经济理性、商业道德与商业秘密保护》，《电子知识产权》2009年第5期。
〔47〕孟雁北：《反不正当竞争法视野中的商业道德解读》，《中国工商管理研究》2012年第12期。