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法律风险的障碍及破解研究论文(共2篇)

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  • 更新时间2020-04-10
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  导读:法律毕业论文怎么写?毕业论文对于毕业生来说意义都是非常重大的,而且也是不容小觑的一个环节,而论文的写作并非那么简单容易,所以想要创作出优秀的论文,参考相关的文献资料也是不可或缺的,本论文分类为文科毕业论文,下面是小编为大家整理的几篇法律毕业论文范文供大家参考。


  第1篇:我国数字货币的法律障碍及破解


  摘要:技术与应用的融合导致数字货币法律性质与特征多元化,我国的数字货币呼之欲出,深圳也将成为首批试点。但是数字货币在推出与发行中面临诸多法律障碍。现以比特币为例,通过对比特币的法律性质与法律特征的分析,提出相应的解决办法,以更好地促进我国数字货币的发展。


  关键词:数字货币;法定货币;比特币


  中图分类号:F830文献标识码:A


  文章编号:1005-913X(2020)03-0062-03


  近年来,世界范围内的数字货币不断发展,从2014年至今,我国央行对数字货币的研究已有五年。随着数字经济的发展,经济活动从线下转移到线上,全球经济都在进行数字化转型,贸易的半径也在逐步增大,这就对货币的发展提出了新要求。但是,数字货币的推出与发行仍面临诸多法律障碍。


  一、法定货币与比特币


  世界各国对比特币的法律态度主要有三:第一,承认比特币的法律地位,认可其在一定范围内的货币职能。如在德国与日本,比特币被视为一种合法的“加密数字货币”,许多商家接受比特币支付。第二,否定比特币具有货币属性,但承认其具有一定的财产价值。例如,英国并未在法律上明确比特币的地位,但也并未直接将比特币交易禁止。而美国,比特币被视作是一种具有投资价值的金融工具或者证券,但不能当成有等同于美元地位的货币。第三,不认可比特币的合法性,全面禁止比特币交易。如俄罗斯、泰国、越南等国,其完全禁止境内的比特币交易,这也是基于对比特币用于洗钱、黑市交易等的担忧和对法定货币地位挑战的考虑。


  从法律的角度讲,现存的各种货币是由各国依据其货币主权发行的,是在发行国境内充当普遍的交易手段,由法定机构发行并依记账单位的基准对其定值的所有动产。因此,对于法定货币与比特币的关系,首先需要考虑以下两个问题:法律应当如何界定比特币的法律性质以及比特币能否被承认为法定货币。


  (一)法律应当如何界定比特币的法律性质


  针对这一问题,理论界主要有所有权说、债权说、知识产权说以及新型权利说。首先,数据本身并不具有任何实体性,而从比特币的产生原理来看,比特币比其他类型的“虚拟财产”更具有特殊性。因为比特币是一种密码学货币,持有者所拥有的仅仅是一段“密钥”,但这段密钥本身并不是比特币,而是类似于银行卡密码。其次,比特币是去中心化“货币”,没有债权请求权可以指向的中央发行机构。同时,由于比特币是分散发行的,在这一发行过程中,比特币挖掘者通过开源软件的运行,计算出一个比特币的密钥,这一过程显然不存在任何发生私法上效果的意思表示。最后,获取比特币的过程是在用计算机解答数学问题,是否能够得到答案完全取决于计算机的运算能力,在这个过程中并不包含任何人类的创造因素。因此,在现有的私法框架内,比特币持有者不能取得任何一种具体的权利,比特币只能因其具有的货币价值而获得一般意义上的权利客体的属性。比特币本身并不包含任何固有价值,决定其价格的只有市场的需求和挖掘的成本,并且前一因素是决定性的。如果需求提高,挖掘者將会增多,而全网算力也会随之增加,最终导致挖掘成本的增加。但反过来说,挖掘成本并不会左右比特币的市场需求,比特币的价格完全取决于市场对比特币继续充当交易媒介的信心。也就是说,一旦比特币的货币价值不存在了,它将不再承载任何利益,而失去权利客体的属性。因此,如果法律不承认比特币的货币属性,那么法律将无法保护比特币持有人的利益。剥离了货币属性之后,比特币仅仅是一个数学问题的答案,这个答案没有任何法律上的意义。


  (二)比特币能否被承认为法定货币


  所谓法定货币,应是具备法偿货币(LegalTender)性质的交易媒介,是发行国以法律的权力发行并规定其面额和名称的统一的交易工具。即只有那些由国家或其当局依法发行作为通货的动产才构成法定货币。目前来说,《中华人民共和国中国人民银行法》第十六条规定:“中华人民共和国的法定货币是人民币。以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务......”;第二十条规定:“任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通......”。同时,2013年12月,中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会五部委针对比特币,联合发布《关于防范比特币风险的通知》,其中规定:“虽然比特币被称为货币,但由于其不是由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,并不是真正意义的货币。从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用。”因此,比特币从根本上的货币属性被否定,无法被法律承认为法定货币。


  二、我国数字货币的法律障碍


  (一)数字货币需要由国家或地区(法定机构)发行


  法定货币的发行是指国家或者地区(法定机构)对货币的发行进行控制,这也是货币的国家主义学说或宪章主义学说所要求的,货币发行权是国家货币主权的外部表征。非由国家发布或至少未经国家授权而允许货币流通是对国家货币主权的否定。《中国人民银行法》第十七条规定:“人民币由中国人民银行统一印制、发行。”第十九条规定:“任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。”因为比特币不具备由国家(法定机构)发行的特征,比特币的产生是计算机区块链代码,其并不存在发行主体,也不存在国家主权。因此,比特币不具备由国家发行的特征,那么對数字货币来说,这一障碍同样存在,且是首要障碍。数字货币不同于电子货币,其未必是基于现实中的法定货币产生,因此,数字货币的推出与发行,要打破国家对数字货币的发行权的控制这一障碍。


  (二)数字货币需要具备法定货币的所有属性


  数字货币需要具备法定货币的所有属性是数字货币成为法定货币的核心障碍。以比特币为例,比特币显然不具备法定货币的动产特征。因法律的角度的货币是由各国依据其货币主权发行,是在发行国境内充当普遍的交易手段,由法定机构发行并依记账单位的基准对其定值的所有动产,而只有有形动产才能成为货币。尽管货币在银行账户中以贷记或借记(CreditedOrDebited,记人贷方、记人借方)的方式流动,但是,它仍然是以实物货币为基础,是实物货币流通形式之一。对比特币来说,一方面,不具备实物基础,另一方面,也不属于有形动产。而数字货币的推出与发行,最终实现成为法定货币的作用,这就要求数字货币需要具备法定货币的所有属性,但目前来看,其根本上无法具备法定货币的动产特征。


  (三)数字货币需要具备无限法偿效力


  法定货币必然具备法偿性,即国家在法律上赋予强制流通能力的货币,当用它来偿还公、私债务时,债权人不得拒绝。从这一点上看,比特币不具有无限法偿的效力特征。比特币本身也不具备这一属性,因其得不到国内法律的承认与认可,就无法赋予比特币法偿地位,比特币亦无法成为真正意义上的法定货币。那么对于数字货币来说,这一障碍同样需要得到有效解决,否则不具备无限法偿效力的数字货币,也就无法成为真正的法定货币。


  三、我国数字货币的尴尬处境


  中国正在测试推出中国首款央行数字货币(DCEP),基于一些领域正在进行试验。其中,DCEP是DigitalCurrencyElectronicPayment的缩写,据原中国人民银行行长周小川所述,中国数字货币发展将围绕“数字货币+电子支付”模式。2019年8月19日,中共中央、国务院发布《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》中提出,支持在深圳开展数字货币研究与移动支付等创新应用。但是,比特币这类加密货币的价格波动非常不稳定,无法形成稳定的电子支付环境。近两年,比特币的大起大落引起了全球各地区的关注,甚至在过去的2018年里影响到了各地区央行对待数字货币的态度,担心其对国内的金融稳定产生不利后果。国内的数字货币技术至今为止仍存在诸多问题,如分布式账本节点无法下线维护,共识算法缺乏弹性,共识节点不能动态加入或退出等,这些技术性的问题尽管不在本研究的讨论范畴,但是应当认识到,数字货币技术的发展是解决跨境支付问题、打破美元垄断以及实现数字货币参与交易结算的工具障碍。同时,我国数字货币的发展在法律性质上,变成了变相的“电子货币”,即人民币的电子化,其作用是零售支付系统的方便性、快捷性和低成本。这与数字货币的定义大相庭径。


  数字货币的尴尬处境,从法律角度来看,是由诸多因素引起。一方面,国内数字货币发展缺乏有利的外部法律环境,另一方面,缺乏有效的内部监管机制。外部法律环境的不足主要体现在《人民银行法》《商业银行法》等相关法律对数字货币的法律定位不明,数字货币暂时无法集成到实际业务中,并且数字货币一旦变成融资工具,将与目前社会经济脱实向虚的运行趋势不符;内部的有效监管机制的缺失主要体现在数字货币的交易完全依托于互联网,因此,当存在系统漏洞时,无疑会增加黑客侵入、病毒袭击的风险,其交易过程存在巨大的安全隐患。同时,由于数字货币的交易具有高度匿名性的特征,这给某些洗钱犯罪带来了巨大便利,也加剧了司法机关的取证难度。


  四、我国数字货币的法律构建


  (一)数字货币需要具备法定货币的价值特征


  因比特币具备法定货币属性中的价值属性,其可以作为一个尺度对其他商品进行表示。而法定货币的价值体现在使用价值等方面,其不具备固有价值,且法定货币的价值是由国家公权力规定,本身的价值并不存在。这对数字货币来说亦是如此,因此,我国数字货币需要具有法定货币的价值特征,这也符合经济学意义上数字货币能够成为法定货币的主要条件。同时,数字货币具备价值特征后,才能对其价值进行专业性评估,从而出台价值认定办法。


  (二)数字货币需要具有法定货币的流通特征


  流通特征是货币及法定货币的固有特征,其主要指货币与法定货币在执行流通手段职能时需要的是现实的货币,货币以通货或支票的形式充当交易的媒介用来对商品和劳务的支付;不需要是足值的货币,也可以是货币符号。这一点也是比特币在一定层面被某些国家承认并流通的原因,因此,我国数字货币需要具备法定货币的流通特征。


  (三)数字货币需要取得法定货币的法偿力


  取得法定货币的法偿力,需要《人民银行法》《商业银行法》等相关法律法规将我国未来发行的数字货币列入法定货币名单,即国家法律赋予其强制流通的能力,一方面,与人民币形成平等的地位,另一方面,由国家公权力背书。只有具备法偿性的数字货币,才是法定数字货币,否则数字货币的稳定结算、交易效率与安全均无法得到保障。


  (四)监管模式上采用沙盒监管路径


  “沙盒监管”模式创立于英国,即预先创造一个“安全缓冲地带”,让创新型产品在试验区域内被赋予充分的发展空间,放松监管,从而激发创新活力。目前,国内深圳即将成为首批数字货币发行地,一旦推出,亦或是在未来的运行过程中,这一区域内的交易、结算等金融结构可能出现各种金融风险甚至金融崩溃,因此,需要制定各种风险防控与风险应对策略,既要给数字货币充分的发展空间,又要将显性和隐性的风险控制在“沙盒”内部,发挥数字货币的最大价值。


  第2篇:关于职工健康疗养意外伤害法律风险的研究


  【摘要】现代企业工会经常会组织开展职工健康疗养活动。但职工疗养期间有可能发生意外伤害问题,需要企业管理者采取恰当举措防范相关法律风险。本文从现代企业职工疗养管理现状、可能发生的意外伤害法律风险进行了深入分析探讨,并贴近企业管理实际提出合理应对举措。


  【關键词】职工;疗养;意外伤害;研究


  很多企业根据《劳动法》以及企业与员工签定的《劳动合同》的要求,会系统开展职工健康疗养活动。如果职工健康疗养活动组织得比较好,既有利于企业生产经营,又有利于职工身心健康。但职工疗养期间也有可能发生意外伤害问题,需要企业管理者采取恰当的举措防范法律风险。本文就职工健康疗养意外伤害问题认真进行研究探讨,以期抛砖引玉,为企业职工疗养管理工作锦上添花。


  一、企业职工健康疗养基本管理情况


  职工健康疗养一般由所属企业工会组织统筹安排,凡与企业签订《劳动合同》且入企业作时间满1年的职工,每2到3年可以享受健康疗休一次。疗养时间普遍为3~5天左右,企业会为参加疗养职工在飞机票、火车票、公共交通发票、住宿发票或旅行社开具的发票范围内报销部分费用。相关费用通常会按照财会政策从企业福利费中支出。


  职工健康疗养基本采用两种模式:


  如果是工会组织疗养,管理流程如下:


  1.企业下属基层单位(以下简称:单位)填写《职工疗养申报表》。


  2.企业工会审核批准。


  3.健康疗养旅行社由企业工会统一推荐,健康疗休地点和旅行社由各单位自行选择。各单位可根据人数的情况自行选择与其他单位共同实施,原则上各单位通过招投标的形式选择正规、信誉好旅行社,实施疗休前必须与选择的旅行社签订合同,并为疗休职工购买保险。


  如果是职工个人疗养,则采用以下管理流程:


  1.职工个人疗养需提前向所属单位提交《个人外出疗养申请表》,经所属单位和企业工会审批同意后进行疗养。


  2.职工个人疗养出发前需自行购买个人外出意外保险,购买凭证交所在单位。个人疗休养期间的安全问题,自行负责。


  二、企业发生职工健康疗养意外伤害的法律风险


  职工健康疗养活动是企业加强职工之间的团结和睦、调动职工工作积极性的一种方式和手段。但职工健康疗养期间如果发生意外伤亡(非自杀自残),企业必须考虑予以恰当应对处理。职工健康疗养是否应由企业承担责任?是否属于工伤?这些问题在我国法律上并没有明确的法律条文规定。我国《工伤保险条例》第14条中规定了应当认定为工伤的七种情形,还在第15条中规定可视为工伤的三种情形。概括来说,工伤是指在工作时间和工作场所内因工受的伤,即使是外出,也是由于工作原因受到伤害才会被认为工伤。从这些条文的规定看,无法确定职工健康疗养过程受到伤害这种情形可以认定为工伤,而且也不能确定属于视同工伤的情形。


  根据以上的分析,企业工会组织的职工健康疗养活动似乎成为法律的一个模糊地带。按照《工伤保险条例》第14条第五款的规定,因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应认定为工伤。职工健康疗养活动发生意外伤害与该法条规定的情形相似,问题关键在于判断疗养是否属于工作原因。首先,由于疗养活动是企业工会组织的,可视为一项工作行为;其次,疗养目的是缓解劳动者的疲劳,以便更好地投入到以后的工作中去,所以可视为工作时间延伸。从以上的两个方面考虑,在管理实践中通常会把疗养期间受到意外伤害视同工伤的特殊情形。


  正是法律关于职工健康疗养期间受到的意外伤害问题缺乏明确法律规定,如果企业管理疏忽或管理不当,企业可能需要为健康疗养期间伤亡的职工承担较大的责任。在法律实践中,职工健康疗养期间意外伤害最终被认定为工伤的案例也是偶有发生。因此从职工健康疗养管理角度来说,企业应当通过科学的管理方法加强风险防范。


  三、职工健康疗养意外伤害法律风险防控举措


  针对职工健康疗养管理这一特殊管理领域,笔者结合多年的企业管理实践,深入地研究职工健康疗养相关法律法规的规定,就意外伤害法律风险防范举措进行了较为深入地分析总结。工会统一组织的模式管理较为规范,职工交流沟通的机会多,风险发生几率较低,但职工自主选择的范围较少,满意度相对低一些。职工个人选择疗养模式可以保障职工自主决定疗养的时间和方式,满意度较高。这种模式虽需要经过企业的内部审核,但疗养过程难以管控,风险发生可能性相对高一些。


  但不管采用哪种方式,企业都必须正确处理好健康疗养过程中相关细节问题,事先采取恰当的法律风险防控举措。首先,必须按照当地工伤保险条例的规定履行管理义务,按时足额缴纳工伤保险费用。其次,应当通过招投标或公开评审等方式确定一些信誉度高的旅游公司、疗养机构供基层单位或职工选择,从而确保基层单位或职工选择服务标准较高的疗养机构,有效降低风险发生的可能性。再次,企业应当要求工会或职工个人为疗养活动期间的人身财产安全购买商业保险,并在报批疗养申请时将商业保险单作为审核必备附件。这样,可以为职工可能发生的人身财产意外损失的补偿依法提供更多的选择,而且保障企业职工达不到申请工伤待遇标准时可以在具备条件的情况下通过商业保险途径获得补偿。最后,企业工会组织还需要拟定《职工疗休养安全承诺书》、《疗养禁忌症须知》等文件,确保职工在履行疗养审批手续时认真阅知并签署,提醒职工安全注意事项,并告知如因职工违反法律法规、以及本企业及旅游公司或疗养地相关规定造成伤亡的,相关责任由职工个人承担。


  综上所述,职工疗养过程中发生的意外伤害事件还是一个法律没有完全明确定性的问题,处理方式和结果也没有统一而精准的标准。企业只有扎实做好自己的基础管理工作,才能防控职工疗养意外伤害产生的相关风险。也只有如此,才能维护好企业和职工的共同利益,真正实现健康疗养增强职工凝聚力、调动职工工作积极性的初衷。