李 倩
（山东省济南市泉城公证处，山东 济南 250000）
2007年6月1日起施行的《企业破产法》首次确立了管理人独立的法律地位，并且赋予了管理人广泛的职权。这是对原破产法中破产清算组制度的重大改革，也是与国际破产制度接轨的一个良好开端，成为新企业破产法的一大亮点。管理人在企业破产进程中扮演着举足轻重的角色，拥有对诸多重要事务的决定权或者处分权，其执行职务的行为对债权人、债务人及利害关系人的利益具有重大的影响。因此，完善破产管理人监督制度是我国破产法律制度面临的重要的课题。
1 破产管理人的概念、特征及法律地位
1.1 破产管理人的概念和特征
破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。在审判实践中，三类主体能够担任管理人：一类是特别清算人员组成的清算组，指特定企业破产案件中由有关部门、机构人员组成的清算组，主要有国有企业政策性破产组成的清算组、商业银行、保险公司、证券公司等法律特别规定的特殊企业法人破产时成立清算组以及人民法院认为可以指定清算组为管理人的情形；第二类是由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所以及其他合格社会中介机构担任破产管理人；第三类是社会中介机构中具备相关知识并取得了执业资格的人员。破产管理人作为破产程序中的重要机构之一，具有以下特征：
第一，唯一性。即破产管理人是企业唯一的合法清算人，只有破产管理人才有权对破产企业进行清算，也只有破产管理人对企业实施的清算行为才是合法的；
第二，中立性。破产管理人对破产企业的破产清算是依照破产法的规定执行法定职务的行为，不代表破产程序中任何利害关系人的利益，因此保持中立性是管理人应具备的基本属性；
第三，特殊性。破产管理人是法院在对破产企业进行清算期间制定成立的临时组织，其执行周二的期间为法院制定时起，至办理破产企业注销完毕的次日止；
第四，专业性。破产管理人不仅要精通破产法，而且对其他民商事法律、财务会计业务、金融证券业务和经营管理事物也要熟悉；
第五，相对独立性。破产管理人具有独立的法律人格，依法以自己的名义从事破产清算工作，并且具有独立承担责任的能力。但这种独立也是相对的，破产管理人要想法院报告工作，要在债权人会议、债权人委员会的监督下履行职务。
1.2 破产管理人的法律地位
国外对破产管理人的法律地位主要观点有三种：第一，代理说，强调债权人、债务人权益的角度出发，认为破产管理人实质上就是代表被代理人的利益,以被代理人的名义参与破产事务、行使破产程序中的职权；第二，职务说，从破产程序的性质入手，认为管理人独立于债权人和债务人等利益相关人，强调管理人从中立性角度出发，阐述破产管理人的法律地位；第三，破产财团代表说，建立在破产财团具备法人主体资格的理论认知之上，视管理人为破产财团的代表机关，在破产债务人之外取得独立地位，以破产财产所有权的名义管理、变价和分配破产财产。我国学界对于管理人法律地位的争议较大，主要有五种：第一，特殊机构说，认为管理人具有独立的法律地位，它不是破产人或债权人的代理人，而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的专门机构；第二，破产企业法定代表人说，认为管理人对外代表破产企业，进行必要的活动，对内负责主持破产财产的处置和分配，其行为效力和参加诉讼的结果都属于破产企业；第三，清算法人机关说，认为企业法人被宣告破产后，成为清算法人，以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，在此基础上进行必要的民事活动，国家通过立法以破产财产为基础成立以清算为目的的法人，并赋予清算组为该清算法人机关的资格；第四，双重地位说，认为破产清算组兼有清算执行组织和独立民事主体双重性质；第五，破产财团代表人说，认为破产管理人有独立的人格，是破产财团的代表人。我国破产法没有明确规定破产管理人的法律地位，只是规定了管理人的选任、权利、职责及义务等。可见，《企业破产法》对于破产管理人的制度设定倾向于特殊机构说，把管理人作为由法院指定或认可的在破产程序中具有独立法律地位、执行破产事务的专门机构，但在管理人职责的设置上看，又具有财团代表说的特征，如规定破产管理人有权代表破产企业参加诉讼等。因此，我国《企业破产法》对管理人的设定，是国内特殊机构说和国外财团代表说的折衷说。
2 我国破产管理人监督制度的法律规定
《企业破产法》充分借鉴了大陆法系和英美法系的有益经验，对破产管理人监督制度作了较为全面的规定，主要表现在以下几个方面：
2.1 规定了破产管理人的勤勉义务和忠实义务
我国《破产法》第27条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”这对破产管理人履行职责提出了要求。其中，破产管理人的“勤勉义务”是指管理人应当善意地以一个职业更改人所砍的最利于破产财产保护的方式履行职务，这就要求破产管理人在履行职务时必须尽到高度注意义务，并为债权人的最大利益考虑；破产管理人的“忠实义务”是指破产管理人必须忠实于受益人（债务人）的最大利益，不能将自己置于与债务人利益相冲突的地位，要求破产管理人在履行职务时不得损害债权人和其他利害关系人利益，不得利用自己的身份和地位获得个人利益。
2.2 形成了以法院为主、债权人会议和债权人委员会为辅的外部监督模式
我国形成了以法院为主、债权人会议和债权人委员会为辅的外部监督模式。我国《企业破产法》第23条规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，像债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”这就使得人民法院成为破产管理人行使职责的最终监督者，并强化了债权人会议的监督力度。
《企业破产法》第六十九条规定：“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；……未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”结合第六十八条债权人会议职权的规定，这就将破产管理人置于债权人委员会的监督之下。
《企业破产法》第二十四条第三款：“有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。这就明确了不得担任破产管理人的情形。
因此，从我国现行破产法对破产管理人的监督制度的设定来看，破产管理人的监督主体是人民法院、债权人会议和债权人委员会。这与大陆法系国家破产法的立法模式基本相同。
2.3 法律责任监督
《企业破产法》第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”这是对破产管理人行政责任与民事责任的规定。第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该条规定了破产管理人的刑事责任。
3 我国破产管理人监督机制的问题和不足
新破产法在破产管理人监督机制的制度设计上相较之旧破产法有根本的立法进步，但是笔者认为，新型的破产管理人监督机制仍然存在不少问题：
3.1 缺乏专门的监督机关，监督机制流于形式
当前，人民法院肩负着繁重的审判任务，有限的司法资源难以对破产程序的整个过程进行监督，司法实践中，法院往往只能就有较大争议或重大问题的破产管理事务做出决定，因此法院对破产管理人的监督只能是粗放式的。债权人会议和债权人委员会是临时组成的，组成成员陷于能力水平等因素，而且其往往只关心自己所申报的债券利益，对破产管理人在资产变现、权益催收等具体清算工作方面关注较少。债权人委员会随时常设机构，但其成员来源于债权人，且不能因履行监督职责而获取报酬，故而常常会“脱岗”，常设机构形同虚设。加之要召开债权人会议受诸多条件的限制，而管理人则是专制履行职责，实际掌握破产企业的资产，在破产过程中其组织机构相对稳定，因此，债权人会议和债权委员会对破产管理人的监督并不能起到多少作用。目前，我国尚未建立专门的监督机关来对管理人进行监督。
3.2 监督措施空泛乏力，缺少可操作性
根据我国《企业破产法》的规定，管理人为对债权人利益有重大影响的行为时应当及时向债权人委员会或人民法院报告，并应当经人民法院许可。司法实践中，“重大影响”如何加以界定，应当遵循何种标准，管理人提交报告的方式如何，债权人会议和债权人委员会如何对管理人提交的报告进行监督，其监督的法律效果又如何，现行法律均未做出明确的规定，从而导致对管理人的监督流于法律规定而缺乏现实操作性。同时，法律在赋予破产管理人权力的同时，对破产管理人相应的职责义务缺乏必要规范。对诸如破产管理人在就职前提供财产担保等风险担保措施，同样疏于规定，致使管理人滥用职务之便，损害债权人、债务人合法利益的现象频频出现。因此，有必要对相关的监督措施作出更具体、更具有可操作性的细化规定。
3.3 破产管理人的责任承担模糊化
对于破产管理人的责任承担方面，我国法律规定比较模糊。首先，民事责任方面，破产法未明确“勤勉义务”和“忠实义务”的行为标准，具体责任承担规定得非常模糊，对于归责原则、责任承担范围和免责事由均未规定，致使管理人的民事责任难以被人民法院依法认定和追究；其次，行政责任追究设置简单，仅规定了罚款这一手段，惩罚力度非常有限，不能形成对管理人强有力的震慑作用；最后，刑事责任方面，第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可是到底那些严重违法行为应当承担刑事责任，该法没有进行具体列举，按照罪行法定原则，往往难以追究其刑事责任，不利于打击管理人的严重违法行为。
3.4 报酬监督公权化
新《破产法》第二十八条规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”这种利用公权力强制指定管理人报酬的规定，缺乏一定的科学依据和合理性。管理人如果与法院同谋，那么相关利害人特别是债权人的利益就无法得到保证和救济。由法院来确定管理人报酬多少有些不合适，因为确定管理人报酬是一种商业行为，而不是一种司法行为。
4 结语
综上所述，对破产管理人监督体系的规范调整绝非一日之功，还有待在理论上进一步深化，在实践上进一步探讨。我们应该立足于我国的司法现实，在现有的经济社会和司法条件下，积极革新旧有监督体制，逐步修缮监督法规，努力完善我国的破产管理人监督制度。
［责任编辑：汤静］