董学立
摘要：对于交易实践中已被广泛采用的“新类型担保”，司法部门面临着法律适用上的困难。如何解释我国现有担保物权制度，是对这些所谓“新类型担保”进行性质认定和法律适用的前提。对《物权法》担保物权编脱胎于《担保法》以及在何等程度上超越了《担保法》的认识，又是我们解释现有担保物权制度的基础。我国未来担保物权制度应建立统一的动产担保物权制度，以适应社会经济发展对担保物权制度的要求。
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关键词 ：新类型担保 抵押权泛化 统一动产担保
本文受作者主持的国家社科基金项目“动产担保物权一元化立法研究”（项目号：13BFX093）以及教育部社科基金项目“统一动产担保法立法研究”（项目号：12YJA820015）的支持。
近几年来，一些中小企业在生产经营过程中，采取了以《物权法》和《担保法》未予明确规定的可以担保的财产和权益，作为清偿特定债权的方式融通资金。比如江浙等地部分商业银行开展的商铺租赁权质押、出租车经营权质押、银行理财产品质押、排污权质押等。但由于我国《物权法》、《担保法》对这些新类型担保方式的效力、公示方式和权利实现等问题都没有明确规定，因此它们在司法实践中面临着不少法律适用上的困难。为此，最高人民法院民二庭曾经邀请一些法学专家、学者会商，探讨这些疑难问题的解决之道。②受邀参加会议者之一，武汉大学法学院陈本寒教授于会后向最高人民法院民二庭提交了“关于新类型担保法律适用问题的建议”的咨询报告，并将该咨询报告整理后，以题为《新类型担保的法律定位》发表在《清华法学》杂志2014年第2期（以下简称“陈文”）。
陈本寒教授的该篇文章分五个部分：一、实践中新出现的主要担保类型；二、新类型担保客体是否均属权利质权客体的范畴；三、新类型担保的公示问题；四、新类型担保的效力问题；五、完善我国新类型担保法律适用的思考。笔者认真研读了陈本寒教授的文章，有一些不同见解，现提出来与大家一起讨论。希望借此把最高人民法院也认为是“新类型担保”的“法律适用问题”的讨论，再进一步引向深入，也期待这样的学术商讨有助于法学理论界和法律实务界在法律解释和立法完善等方面达成一致见解。
一、实践中新出现的主要担保类型
陈本寒教授认为，所谓新类型担保，是指我国以现行法律未明确列举的财产权利设定的担保。主要包括以下类型：一是以“商铺租赁权”为客体的担保，此类担保方式是指贷款银行、借款商户和商铺所有人之间，为确保借款商户按时归还银行贷款，以商铺的承租权为担保标的而达成的一种担保协议；二是以“出租车经营权”为客体的担保，此类担保方式是指出租车公司将其出租车经营权质押给银行或其他企业，以获取银行贷款或其他企业的借款，若到期不能归还贷款或借款，则贷款债权人有权将出租车经营权变价，所得款项优先用于清偿所担保的借款债权；三是以“银行理财产品”为客体的担保，此类担保方式是指公民个人或企业以其在银行所持有的理财产品为标的，为其自同一银行申请的贷款提供担保，若借款人到期不能归还银行贷款，银行将该理财产品折价变现，以清偿所借贷款；四是以“企业银行账户”为客体的担保，此类担保方式是指企业与其开户银行达成协议，该企业向开户银行贷款时，须以该企业在该银行设立的账号内往来资金作担保，若贷款届期不能清偿时，银行将直接从企业的账户中划转资金，用于清偿该银行的贷款；五是以“公用事业收费权”为客体的担保，此类担保方式是指经行政主管部门许可，从事公路管理、供水、供电、供气等涉及民生的公共事业经营企业，以其享有的公用事业收费权为标的质押给银行，以获取银行贷款，若届期不能清偿贷款时，贷款债权人有权将经营收费权变价，所得款项优先清偿所担保的贷款债权；六是以“企业排污权”为客体的担保，此类担保方式是指以企业排污权为担保标的，在颁发排污权许可证的环保部门办理质押登记，为特定债权提供担保的方式；七是“保理融资”，此类担保方式是指在赊销条件下，企业将由赊销形成的应收账款请求权有条件地转让给银行，银行为该企业提供贷款，若企业到期不归还银行贷款，银行则取得应收账款请求权的完整权利。可以看出，“以现行法律未明确列举的财产权利”作为担保物，是上述担保类型被界定为“新类型担保”的关键。
所谓“以现行法律未明确列举的财产权利”作为担保物，依据陈文以及最高人民法院民二庭“关于召开新类型担保法律适用问题研讨会的函”的理解，即这些担保物类型在我国《物权法》之“权利质权”一章中没有被明确列举。所以，在这里，我们需要将讨论的话题首先圈定在以下两个方面：一是这些担保类型是不是只能接受我国《物权法》之“权利质权”一章的调整？二是与“只能接受《物权法》之‘权利质权’一章的调整”相联系，这些新担保类型是不是在“权利质权”一章没有被一一明确列举？如果对第一个问题作了肯定的回答，则剩下的问题就只有对第二个问题的回答了。从《物权法》之“权利质权”一章的规定来看，该章第223条第(1)至(6)项一一列举了可以被出质的权利类型，这其中没有对前述所谓“新类型担保”标的的列举；我们可以据此认为，确实也已如陈文以及最高人民法院民二庭所认为的那样，我国《物权法》之“权利质权”一章没有对前文所列举的各类“新型担保物”予以明确列举；再者，该条第(7)项规定了“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。该条款指向的是现有的法律、法规明示规定的可以出质的其他财产权利，但除了《物权法》之“权利质权”一节明文规定的可以出质的权利之外，本文关于“新类型担保”标的，均没有在现有法律、法规中被明文列举规定。
质言之，包括《物权法》、《担保法》在内的我国现有法律、法规，都未明文规定“新类型担保标的物”可以作为出质标的。因此，在“新类型担保”只能接受《物权法》之“权利质权”一节调整的立论前提下，新类型担保因为没有法律、法规的明文规定而产生了法律适用上的困难。以此为问题研究之背景，上述所谓的“新类型担保”的说法是可以成立的。但如果对第一个问题的回答不是肯定而是否定的话，则第二个问题的回答就无从谈起，甚至因此而有截然不同的问题解决方案。由此，我们开始了与陈本寒教授和最高人民法院在认识上的差异。
二、新类型担保客体属于哪一类担保物权客体的范畴
陈本寒教授不认为上述新类型担保物权不属于“权利质权”一节的调整范畴。为此，他认为，要回答“新类型担保”是否属于权利质权的范畴，需要从三个方面考察：一是新类型担保客体，是否符合权利质权对其质押客体的要求；二是新类型担保的设立，是否进行了公示及公示方法是否符合权利质权的要求；三是新类型担保权利的实现方式，是否符合权利质权实现方式对变价清偿的要求。⑥凡完全符合上述三个条件者的，构成权利质权；反之，欠缺其中一个条件者的，则有可能不构成权利质权，不能适用权利质权之规定。以此为判断标准，陈本寒教授判定“上述新类型担保中，有些属于权利质权的范畴，有些则否”。譬如，陈本寒教授认为，上述新型担保类型中的“商铺租赁权质押、出租车经营权质押、银行理财产品质押均属于权利质押客体的范畴，如果当事人达成了书面质押协议，并依照法定方式进行了公示，应当认定该质押成立”。对此主张，陈本寒教授从三个方面进一步予以论证：第一，从各国（地区）立法规定来看，构成权利质押的客体，条件有二，一是属于可让与的财产权利，二是与权利抵押的客体范围相区别；第二，我国《物权法》第223条第(7)项的规定，为上述权利的质押提供了法律依据；第三，允许上述权利质押符合大陆法系各国（地区）的通行做法。
但笔者认为陈本寒教授的上述三项理由都不成立：对于第一项理由，即“一是属于可让与的财产权利；二是与权利抵押的客体范围相区别，权利质押的客体只能是除不动产用益物权和准物权以外的财产权利”来说，虽说我们对“属于可让与的财产权利”这一理由没有任何异议，但对“权利质押的客体只能是除不动产用益物权和准物权以外的财产权利”的主张，却不能苟同：陈本寒教授论证“权利质押的客体只能是除不动产用益物权和准物权以外的财产权利”这一理由的论据，是“大陆法系国家通说认为，抵押权属于不动产物权，质权属于动产物权，如果以‘权利’设定担保物权，必然涉及对‘权利’属性的判定，才能作出究竟是准用‘抵押权’还是‘质权’规定的判断。用益物权和准物权在土地上成立或与土地密不可分，其上设立的权利变动也准用不动产物权变动的规则。因此，自应成为抵押权的客体，构成‘权利抵押权’。而权利质权在没有特别规定的情况下，准用动产质权的规定，因此，可用于设质的‘权利’应当具有动产属性”。质言之，陈本寒教授认为，因为抵押权是以“不动产”为客体的担保物权，质权是以“动产”为客体的担保物权，所以，上述担保物在性质上是不属于“不动产”的新类型担保物权，即它们只能属于权利质押。
之所以说第一项理由不能成立，是因为“抵押权”即“不动产”抵押权已经不是我国《物权法》担保物权编的立法选择。从抵押权制度的历史演变来看，以抵押物的范围和类型为标准，其经历了三个发展阶段：第一个阶段，即抵押权为不动产抵押权阶段。我国台湾地区“民法典”属于这一立法体例。正因此，基于社会发展的需要，我国台湾地区才不得已，在其“民法典”之外另以特别民法的形式颁布了“动产担保交易法”，以解抵押权即不动产抵押权之立法局限。第二个阶段，抵押权即不动产抵押权与有限范围动产抵押权阶段。我国《担保法》即属此一立法体例，该法对可抵押财产在有限动产范围上的扩展，缓解了抵押权即不动产抵押权不济社会之需的立法不足。第三个阶段，即“泛抵押权”阶段——“法律、行政法规不禁止抵押的财产”都可以抵押。依据我国《物权法》第180条第(7)项的规定，可以判定我国《物权法》规定的抵押权即“泛抵押权”。所以，陈本寒教授关于上述几种新类型担保权属于权利质权的第一项理由，在我国民事立法关于抵押权的规定采行“泛抵押权”的立法体例之下，是不成立的。
之所以说第二项理由也不成立，是因为陈本寒教授对“我国《物权法》第223条第(7)项的规定”，即“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的解释出了问题——应该说，陈文进行了断章取义的解释。关于对此项规定的理解，亦如前文中笔者所认定的那样，依据此项规定，我们所能得出的结论是且只能是：上述几种新类型担保不属于“权利质权”一节的调整范畴。但陈本寒教授在解释该项规定的时候，只关注该项规定中的后半部分即“……可以出质的其他财产权利”之字眼，而全然没有顾及到该项规定的前半部分即“法律、行政法规规定可以……”，并在此基础上与其前述“构成权利质押客体的两个条件”，即“属于可让与的财产权利”，以及“只能是除不动产用益物权和准物权以外的财产权利”相勾连，从而得出了“该条文中没有列出的财产权利，只要符合上述权利质押客体的两个条件，就应当理解为符合该法第223条第(7)项的规定”的结论。笔者认为，《物权法》第223条第(7)项所要表达的全面意思是，除了本法该条(1)至(6)项明文列举的可以出质的财产权利之外，其他“法律、行政法规规定可以出质的”的“其他财产权”，也可以出质。“法律、行政法规规定可以出质”则要求有法律、法规的明文规定。即便是“可以出质的其他财产权利”，只要《物权法》之外的其他“法律、行政法规”没有明文规定“可以出质”，则在此种类型财产权利客体上是不能设定权利质权的。所以，从《物权法》第223条第(7)项字面含义中，我们完全得不出陈本寒教授已经得出的结论——这又反过来提醒我们，是不是我们在理解这一规定的时候出了错？
之所以说第三项理由亦不能成立，其理由与前述第一项反驳理由有些相似，就是以抵押权为不动产抵押权或者不动产和有限动产抵押权为前提的逻辑推演，其得出的结论当然不能在抵押权已然是“泛抵押权”的现实立法条件下成立。陈本寒教授为论证其主张所举立法实例如《瑞士民法典》第899条之规定，“台湾民法典”第900条之规定以及《德国民法典》第1274条之规定等，都是在抵押权即不动产抵押权的立法框架内的法律规定。与此同时，这些法典在另一方面有一点却又是完全相同的，即它们都规定“可让与之债权及其他权利，均得为质权之标的”。之所以都有这样规定，唯一的法规体系原因就是抵押权即不动产抵押权。在此立法体系下，其他可让与之债权及其他权利，就只能在体系上归属于“权利质权”章节部分调整。但我国《物权法》之担保物权体系已是显有不同，其抵押权既然已是“泛抵押权”，其权利质权的兜底条款也非陈本寒教授认定的那样，其是以“法律、行政法规规定可以”为前置定语的文义规制，对其解释显然不能如陈本寒教授所言。
至此，我们想要表达的思想是，将新类型担保置于权利质权章节加以讨论，并因此得出其属于或者不属于权利质权的结论，在我国现有担保物权法制体系下，都是不成立的。那么，最高院提出的这些新类型担保物权，在我国现有担保物权体系之下，究竟可以属于哪一种类担保物权呢？
三、动产担保物权的立法趋势及新类型担保物权的归属
对新类型担保属性的认定，需要我们放眼世界——认清动产担保物权的世界立法趋势，也需要我们摆脱历史藩篱——认清我国《物权法》担保物权编的新变化、新发展。
就动产担保物权的世界立法趋势而言，起始于美国《统一商法典》第九编即“动产担保交易法”，是现已被世界相当数量的国家和地区，以及世界性组织采纳的动产担保物权的一元化立法模式，是动产担保物权现代立法的新发展。所谓动产担保物权的一元化立法模式，就其宽泛的描述意义而言，就是相对于大陆法系将动产之上的意定担保物权在纵向上被立法“竖切分块”为动产抵押权、动产质权、权利质权，以及在此基础上进而又在横向上被立法“刨切分层”为动产担保物权的概念、设立、公示、效力、次序、实现、消灭等而言，以“一元化”的动产担保概念体系诸如“动产担保物、担保物权、担保物权人、担保人、债务人”，以及动产担保物权的“设定、公示、效力、次序、实现”等，所形成的一整套单一的动产担保物权概念术语体系和单体的动产担保物权法制。相比于多元化动产担保物权立法模式，一元化动产担保物权立法模式的主要优势有三：一是将多元化立法模式下，依非单一标准分类的各种动产担保物权类型，按照功能方法予以整合——凡是在动产之上依合意设定的为担保债权实现的排他性权利，均受到该法的调整，且“动产”的范围除了被立法列举不能用于设定担保的以外，所有具有价值且可以转让的财产，都可以作为动产担保物。这样一来，本文所谓的那些“新类型担保”就纳入了一元化动产担保物权的调整范围。二是得以减少因将动产担保物权“竖切分块”而容易导致的对共性制度的忽视或遗漏，这主要表现在，相比较于多元化立法模式，一元化立法模式更加能够关注动产担保物权立法的共性问题，如同一动产担保物上不可避免的因叠加而并存的各种担保物权之间的优先次序规则，以及各种动产担保物权都需要面对的公示制度尤其是统一登记公示制度等，而这些共性问题在多元化立法模式下，却很容易被忽视，此恰如我国多元化立法模式已经显现的缺陷一样。三是可以避免因“竖切分块”而又须“横刨分层”而产生的制度之重复、不一致甚或矛盾等问题。在多元化立法模式之下，每一种动产担保物权制度都需要立法给出其定义、担保物范围、设立、公示、效力、次序、实现、消灭等。但这些规则所规制对象的个性不足、共性有余。在这种情况之下，分别规制只能造成制度间的重复、不一致甚或矛盾。笔者曾经撰文就这些制度之重复、不一致甚或矛盾进行了专门研究，发现问题确实颇多。⑨
也正是因为多元化动产担保物权立法模式本身所具有的结构性弊端，美国在起草《统一商法典》第九编之时，其起草人即发现了这一结构性弊端——将原初设计为多元化的动产担保物权法制，遂转而整合为一元化动产担保物权法制，由此改变了动产担保物权多元化立法的历史，开启了一元化动产担保物权的新时代。随后，世界许多国家和地区、欧盟等区域组织以及世界性组织等纷纷效仿，或颁布了自己的动产担保交易法，或推出了自己的动产担保交易示范法等。
一元化动产担保物权立法模式对我国《物权法》担保物权编不是没有影响，尽管该法在形式上与《担保法》相比几无变化——仍是以动产担保物权的多元化立法模式为基础，但其内容的些许方面，还是受到了一元化动产担保物权的立法模式和先进制度的影响。比如，在先进制度方面，我国《物权法》担保物编移植了美国《统一商法典》第九编即“动产担保交易法”中的浮动抵押制度（该制度在美国《统一商法典》中为嗣后获得担保财产制度）、买受人优先权规则等。在一元化立法方面，我国《物权法》担保物权编在内容上的悄然变化，足以使得该法在其内容和精神层面，已经将一只脚踏进了一元化动产担保物权立法模式。之所以作出这样的判断，是因为该法关于动产抵押权已经是“泛抵押权”，以及动产质权即有形动产质权，并且权利质权也是以“法律、行政法规明确规定可以质押的财产”为限。这样的规定，足以使所有动产之上的担保物权，凡是不能作为动产质权和权利质权者，都是可以置于动产抵押权范畴加以调整的。当然，如陈本寒教授一样，国内许多民法学者并没有注意到这些变化，他们仍然固守着抵押权即不动产抵押，以及动产担保物权的多元化立法思维模式。联系到本文所要讨论的问题，这些所谓的新类型担保物权，其显然不符合“移转占有”的有形动产之列，也不符合权利质权调整的范畴——尽管最高人民法院和陈本寒教授均认为其属于权利质权的范畴。但这些现行法律、行政法规没有明示规定的动产担保物上的担保物权，是完全可以置于“抵押权”概念范畴加以调整的。
在“泛抵押权”立法模式之下，动产抵押权与动产质权之间的差异只剩下动产之上担保物权的公示方式不一——动产抵押权以“登记”为其公示方式，动产质权以“占有”为其公示方式，以及基于此公示方式的不同而产生的不同，如动产担保物权的实现方式不同等。动产抵押权与权利质权之间的差异又在哪里？原先的差异——可抵押者为不动产、可质押者为动产（权利）——不存在了。在“法律、行政法规不禁止的财产”都可以抵押的法制背景下，那些“权利质权”章节没有明示可以质押的权利或者“财产”，是不是也可以被抵押？以及那些《物权法》担保物权编“权利质权”一章明示可质押的权利，是不是也可以被抵押？从《物权法》担保物权编的规定来看，答案是肯定的——那些被《物权法》明示可以质押的权利的公示方式是登记，这与抵押权的公示方式一样；那些没有被法律明示可以质押的权利，依据对现行法的扩大解释，也是可以被抵押的。正是基于这一认识，我们的结论是，凡是具有价值且可以被转让的财产，都是可以被抵押的。如果担保物是有形动产，且当事人约定以占有移转为其公示方式，则在现行法制之下，其就是动产质权；如果担保物是无形动产，且其是《物权法》明示的可质押权利，则其就是权利质权；如果其不是前两者之一，则其就是抵押权——动产抵押权或权利抵押权。由此，我国《物权法》通过对“抵押权”概念的泛化之法制改造，实现了对动产质权和权利质权的强大“吸附力”，立法者在有意或无意间向着一元化动产担保物权立法模式迈出了一大步。所以，将新类型担保物权解释为抵押权，也是以我国现有立法为解释背景而得出的结论。如果将眼光再放远一些，以一元化动产担保物权为比较法视野，则动产抵押权、动产质权以及权利质权，都是动产之上设定的动产担保物权，它们只是在公示的方式（登记、占有等）上有异而已。但公示方式的不同，并非动产担保物权的本质问题，尽管公示方式的不同受到了担保物类型的影响，也直接决定了动产担保物权的优先受偿次序等。
四、关于新类型担保物权的公示问题
最高人民法院“关于召开新类型担保法律使用问题研讨会的函”对新类型担保物权的公示问题和效力问题提出了研讨要求。陈文也对上述两个问题分别给出了较为详尽的回答。恰如与对新类型担保物权属性的认定那样，不能认识到多元化动产担保物权立法模式的局限性，不能跟踪动产担保物权一元化立法模式的新发展，以及不能正确解读我国《物权法》担保物权编的新发展等，导致了对上述两个问题的回答，都带有很大的不足甚至在笔者看来是明显的错误。
关于动产担保物权的公示问题，我国多元化动产担保物权立法模式给予的回答是：动产抵押权以登记为其公示方式，动产质权以占有为其公示方式，权利质权以登记或“交付”为其公示方式；一元化动产担保物权立法模式给予的回答是：动产担保物权的公示方式一般是“登记公示、占有公示和控制公示”——所有类型动产之上的担保物权都可以登记方式公示，只有有形动产之上的担保物权可以占有方式公示，个别动产包括“投资财产、储蓄账户、电子契据和信用证权利”之上的担保物权可以或者必须以“控制”为公示方式。综合国内外动产担保物权的公示方式，登记、占有是其主要公示方式，控制是新出现的一种公示方式，仅适用于个别“动产”，其实质是对这些个别动产的抽象的“占有”。
陈本寒教授在谈及新类型担保物的公示问题时，提出了两项原则：一项是确定新类型担保公示与否的原则，另一项是新类型担保如何公示的原则。
针对第一项原则，陈本寒教授认为，应当甄别新类型担保的法律性质，对于属于物权性质的担保，应当要求公示；对于债权性质的担保，则无须公示。至于哪一种新类型担保属于债权性质的担保，陈本寒教授认为，最高法院邀请函中提到的“保理融资”性质上即属于债权性质的担保，因而无须公示。⑩并为此进一步阐述，债权性质的担保之所以无须公示，是因为该担保权性质上属于债权，而债权为请求权，没有排他效力，公示对第三人来说毫无意义。陈本寒教授通过“物权性担保”和“债权性担保”两个法学概念的运用，就把“保理融资”过渡到了“债权性担保”之列。应该讲，“物权性担保”和“债权性担保”之概念，是基于我国《担保法》规定的担保类型而归纳出的学理概念，其中的“债权性担保”是指《担保法》中规定的保证和定金两种担保类型。因这一担保类型对其担保财产上设定的担保权是非排他性担保权，所以，就是债权性担保权。但陈本寒教授文中所提“保理融资”，被其认定为性质上不属于应收账款质押，而属于应收账款的让与担保。此处暂且不说“保理融资性质上属于应收账款的让与担保”是否正确，但就其是否属于担保物权而言，我国法学理论一向认定“让与担保”是担保物权，且曾经是一项非典型担保物权，且陈本寒教授本人也直言保理融资是担保物权。所以，陈本寒教授在文前认定保理融资是担保物权的情况之下，在其文后又在学理上将保理融资说成是债权性担保，系“前言不搭后语”。此其一。
其二，即使是债权，如果其具有价值且可以被让与，也是可以被作为担保物权标的物的。且此时，以债权为担保物权标的物的担保物权，亦如同以不动产或者动产为标的物的担保物权一样，同样是担保物权，也同样需要公示并以此公示实现得以对抗善意第三人的目的。在此顺便交代的是，担保物权需要公示，不等于担保物权必须公示。我国《物权法》担保物权编关于抵押权的设定大量采公示对抗主义，就是最有力的说明。因此，陈本寒教授所言“物权性担保基于物权公示原则的要求必须进行公示”的判断，是经不起理论推敲和比较法考察的。陈本寒教授以此错误判断为基点，并进而推断保理融资“本质上属于债权，不具有排他性，因此无需公示”，就是“错上加错”——将保理融资定性为债权本身就是错误，如果将以债权为担保标的物的担保物权经过公示也能产生排他效力，也予以否定，就更是错误。再进一步而言，陈本寒教授将让与担保与抵押权断然割裂开来的认知，与我国《物权法》制定过程中学界对“让与担保性质上即抵押权”的认定，相左。
关于第二项原则即“新类型担保如何公示”的问题，陈本寒教授认为，“担保物权的公示方法应当与其客体的流转方式相一致”，并以《德国民法典》第1274条、《瑞士民法典》第900条以及我国台湾地区“民法典”第902条为证，加以说明。遗憾的是，陈本寒教授在拿出过时了的多元化担保物权立法模式说事的同时，唯独没有拿出我国《物权法》担保物权编的规定加以说明。为何？恰如前文所言，尽管我国《物权法》担保物权编在形式上依然是多元化立法，但其在内容和精神等方面，已经将一只脚踏人了一元化立法的门槛。“法律、行政法规不禁止的财产”都可以抵押的规定，就已经将该法归人了一元化立法的大门。该立法的其他方面暂且不言，仅陈本寒教授的“担保物权的公示方法应当与其客体的流转方式相一致”的判断，在该法制背景之下就不再成立——所有可以“占有”为其公示方式的动产质权，同时又都是可以“登记”为其公示方式的抵押权；除了有权利凭证的权利质权可以“交付”权利凭证为其公示方式外，所有的权利（有凭证以及无凭证）质权都是可以“登记”为其公示方式。所以，在动产担保物权的公示方式上，我国《物权法》担保物权编已经与一元化动产担保物权立法采取了基本一致的做法——唯独没有明示确立动产担保物权的“控制”公示方式——一种对权利质权的抽象“占有”。
基于以上分析，关于新类型担保的公示问题，宜借鉴一元化动产担保法，确立登记、占有、控制三类公示方法——所有类型的担保物权都可以登记为其公示方法、有形动产上的担保物权可以占有为其公示方法，个别类型财产上的担保物权可以或者必须以控制为其公示方法。
五、新类型担保的效力问题
陈本寒教授将新类型担保的效力问题分为两个方面：一是“依法定方式公示的新类型担保的效力”问题，一是“未依法定方式公示的新类型担保的效力”问题。
本文仅就前一个问题进行研究，因为解决了前一个问题就基本解决了后一个问题。⑩关于“依法定方式公示的新类型担保的效力”问题，陈本寒教授认为有两种情形应当区别对待：一种是新类型担保虽然进行了公示，但公示方法不符合法律要求的。对此，陈本寒教授认为，应当认定权利质权不成立，当然，具有权利质权的效力也就无从谈起。其理由有二：一是认为“不同的物权有不同的公示方式方法，公示方法法定是物权法定原则的主要内容之一，不允许当事人自由创设”；二是认为“错误的公示根本起不到告知的作用，这样的公示与未公示没有任何区别”。因此，其结论是：在错误公示的情况下，应当认定权利质权不能成立。
对陈本寒教授的上述见解，有两点需要甄别：一是什么是错误的公示，二是错误公示的效果。
关于错误公示，陈本寒教授认为，“用交付权利凭证替代质押登记的，或者用权利凭证的交付替代背书质押的情形等”，就是错误公示。陈本寒教授得出这一结论的前提仍然是，新类型担保身属“权利质权”，登记或者背书是其正确的公示方式，权利证书的交付则不是其正确的公示方式。殊不知，我国的动产担保物权体系已经发生了很多的变化，尽管其在形式上仍是多元化立法模式，但在内容上以及精神上，已经是初具一元化立法模式。仅就公示方式而言，在新类型担保上设定的担保物权的公示方式就有登记、占有和控制等多种可以同时被适用——尽管有的新类型担保物权的公示方式具有个别性，如有权利凭证标的担保物权可以占有权利凭证的方式公示，个别权利上的担保物权可以控制公示，但正如前文认定的那样，所有标的物上的担保物权都是可以登记进行公示的。如此一来，同一标的物上的担保物权就可能有多种公示方式——有权利凭证的标的物上的担保物权可以同时使用占有、登记等公示方式，个别权利上的担保物权可以同时使用控制、占有和登记等公示方式等。但如果一下手就把新类型担保置身于权利质权之列，并以此为前提推演其公示方式，就犯了前提性逻辑错误。了解这一点，对我们界定一些现有法制下的新类型担保物的公示方式，很有必要。
关于错误公示的效果，陈本寒教授认为，“在错误公示的情况下，应当认定权利质权不成立”。同样，将新类型担保视作权利质权，是其得出此一结论暗含的逻辑前提。这一判断还来自陈本寒教授文中的这样一段话：错误公示“与未公示没有任伺区别，而公示行为又是物权变动的必备行为”。将公示行为作为物权变动的必备行为，只能是在我国《物权法》之“权利质权”法制下得出的结论。相比较于动产抵押权之采行公示对抗主义，公示不是物权变动的要件而言，这一结论定然是不周延的。所以，在逻辑上，将新类型担保视作或者归人何种担保物权类型，是确立其适用何种规则的前提：将新类型担保视为权利质权，适用公示生效主义规则；将新类型担保视为抵押权，则可适用公示对抗主义规则。尤其在法学理论上以及比较法视野里，动产担保物权公示生效主义难以找到合理根据的情况下，断言经错误公示的新类型担保物权不成立，就确实难以被接受。⑩
六、完善我国新类型担保法律适用的思考
新类型担保纠纷在司法实务中之所以令人困惑，绝非是因为“我国在学说理论和司法实践中缺少对让与担保制度的研究和认可”。因为，让与担保制度在我国《物权法》制定过程中的定性早有盖棺之论：让与担保本质上就是抵押权。而我国《物权法》担保物权编中的抵押权制度，则采取了“法律、行政法规未禁止抵押的财产”都可以抵押的宽阔胸襟。这一规定极大地扩展了抵押权制度的适用范围。这一现象，被笔者认定为是动产抵押权制度对动产让与担保制度、权利质权制度的吸收——抵押权的泛化、质权的矮化现象。就是在这里，笔者与陈本寒教授开始了理论观点的分野：陈本寒教授把新类型担保视为让与担保——动产担保物权的多元化结果；笔者把新类型担保视为抵押权——动产担保物权的一元化操作。以此为分歧之始点，随后的相关各个问题的结论也就相去甚远了。
任何财产，只要具有价值且具有可让与性，都是可以作为担保物权之客体的。⑩如此一来，与行政主管部门的审批权有关的公用事业收费权、企业排污权等，当然也就在一定条件下可以作为担保物权的客体。陈本寒教授关于“以公用事业收费权为客体的担保，未经行政主管部门书面同意设立的，应当认定该质押担保不成立”的观点，与时下学界关于法律行为成立与效力的基本观点相左；其关于“企业排污权不宜作为权利质押的客体”的判断，更是被时局断然击破。
从我国《物权法》担保物权编关于动产抵押权的公示立法主义来看，以及从国外一元化动产担保物权立法采行的公示立法主义来看，动产之上设立的担保物权均采行公示对抗主义。在采行公示对抗主义的法制下，未经公示的动产担保物权也是物权性质的担保——公示要素的附加，改变的仅是该担保物权的对抗效力，而非其已经是作为物权的支配效力。
在司法实务中，最高人民法院应当通过判例或司法解释，将新类型担保统统置于抵押权制度中处理，以为最终实现担保物权的一元化、现代化做准备。将新类型担保置于“权利质权”中调整的做法，于法无据。