熊建明**
摘 要：刑法不溯及既往与现行刑法的关系，大体可作如下描述：刑法施行后，对施行之前业已实施终了的旧行为，如果在其施行前经由当时为有效的法律给予了终极性的有效评价，则现行刑法不得推翻其判处结果重新予以审校，此为现行刑法不溯及既往之绝对含义。对施行之前实施终了的行为，在其生效之后，如果需要决定是否给予刑法性规范评价并予处置的，那么可用且只能用的刑法规范必须在现行刑法典中找寻，因为此时此际唯一可供适用的刑事法律只有现行刑法。但如何运用现有刑法规范给予或不给予评价，其实并非仅仅指刑法不溯及既往这一含义，还有刑法得予溯及既往以排除行为终了时日之前有效的法律予以适用。即使是在最为狭义的，即现行刑法不得溯及至生效前的旧行为以呈现其法规范效力，而只能任由行为当时有效的旧法律予以评判，也只能说是旧法律能够重获得其规范活力，进而具有法的效力适用于个案，是完全得自于现行刑法之法规范授权，这表明现行刑法包蕴的不溯及既往效力原则，具有一种造法机能。无论是以其造法机能激活不再具有法效力的旧法规范能量，还是直接排除旧法适用而适用现行刑法，都表明刑法不溯及既往还包含着赐福于受刑法评价与处理的犯罪人的人道精神，且内蕴着一种刑事福利的建造与授权机制，这是现行所有有关刑法不溯及既往研究所遗漏的规范性内含。《刑法》第12 条即是此全部复杂的结构与规范综合的平义表达。全面而精细地展现中国刑法不溯及既往之造法机能及其实现进路的全部义项，即勾画其造法机能的学术追求。
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关键词 ：《刑法》第452 条 第12 条 双法条决定 不溯及既往 造法机能 刑事福利输送
* 本文系江西省社会科学2013 年规划课题一般项目“罪刑法定机能规范化研究”（编号：13FX06）的阶段性成果，同时感谢江西省重点学科基金项目支助。
** 作者简介：熊建明，南昌大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士。
一、引言
几乎所有讨论罪刑法定的中文著述，都既会将刑法不溯及既往与罪刑法定联立于一块，并作为罪刑法定附属义项予以阐述，也会将其与《刑法》第12 条规范意义合于一处，分类论述。但问题在于，无论怎样探求《刑法》第3 条之本义，“刑法不能溯及既往”只能是经由阐释而显明的语义；而在第12 条中则此含义呼之欲出，极为明晰。这种鲜明的对比表明，“刑法不溯及既往”之意义释明，必须在时序环境中展开，①且至少需要有三个时间节点：一是新刑法生效即施行之时日，二是行为主体实施行为终了之时日，三是对此终了之行为展开评价与处理之时日。
作为新生效的刑法评价对象的行为，如果其实施完毕终了之时日，是在刑法施行日前，则相对于此施行之刑法，是谓“旧行为”。对旧行为不申张其法规范效力，是谓“刑法不溯及既往”之本义。但此本义难以绝对化，即在实践中会有某些变种情形，因而其实施中的规范真义，就需要分情形予以确定。
其一是绝对情形。在新刑法施行日之前，此旧行为若业经其施行日前，仍属于有效且可用的刑事法律，通过法定刑事程序给予终局性裁决并予执行的，则无论新刑法威力多么强悍，都不得对该旧行为溯及既往地予以适用。此即《刑法》第12 条第2 款所指。
其二是相对情形。新法施行日后，原来依旧法（即第12 条中“当时的法律”）正在评价与处理的旧行为之法定程序尚未完结，因“旧法”不再是有效能用的刑事法源，那么此尚未完结的法定程序，是随旧法效力终止而一并终结，还是仍依旧法处理，此时新法必须介入其中予以权衡，进而了结此评价与处理程序，这即是旧法与新法并用，且何者为主或为辅的情形。因而是新刑法有限度的溯及既往地适用。
其三亦是相对情形。旧行为虽已在新法施行日之前实施完毕，但在新法施行日后被“揪”出来，即被有权处理的机关发觉，此时对该旧行为之犯罪属性的评价与处理，②仍在新法施行日后之某个时日及之后，此时是依据新法，还是“沿用”“旧法”，就是贯彻新法不溯及既往所必须处理的问题。这三种情形，其实即是《刑法》第12 条的结构性语境。除第2 款之外，第二种和第三种情形之共同语义是，新法施行日后，对旧行为的犯罪属性之评价与处理，需要或不需要用到新法。但无论是需要抑或不需要适用新法，务须明白，新法生效之日及之后，旧法在任何意义上都不再是有效的可作为准绳的刑事法律，而新法是唯一有效的刑事法源。
因此，此时之两种情形下适用之“旧法”，有且只能是经由新法之法规范的创制、激活，使其不具有规范效力和适用根据的旧法，“重新”具有特定但有限的法律效力和规范依据，以解决旧行为的犯罪属性的评价与处理问题。
遍观刑法文本，此法规范即是，且只能是第12 条所蕴含的刑法不溯及既往规范。这表明该规范具有造法机能。但此造法机能是如何形成、怎样施展，以备于实践之用，目前所有的中文文献对此保持缄默无言，似乎视为理所当然之事，因而无须着墨。但如果结合罪刑法定，则极有廓清细论之必要。本文即是这样的尝试。
认定刑法不溯及既往之要义具有造法机能并予以勾画，就是本文竭力证成的主题。鉴于本文可能具有的原创或原谬之特性，既有文献较少，或几乎不予参阅，亦是其固有的不足，③因此，为使主题具有足够充分的根基，本文将从刑法条文入手。
二、认知第12 条语境的意义结构简析：造法机能产生前提
刑法调整的对象是犯罪行为，而某种行为是否构成犯罪，亦是刑法自身规定并评价的，这即是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。④刑法溯及或不溯及既往，是指有或无此“法力”的刑法，对其施行日前发生过的行为是否能够予以评价和处置。
将行为予以既往化，表明对其给予评价的需要，是产生在刑法施行日后的时日。这就需要在时序上给出一个确定的时点，以计量并明晰刑法施行与行为完毕之时序；如果在刑法施行之前，还有同类法典或单行刑法处于适用之态，那么此时序中就必然地包含着相对施行后的刑法，可称之前法律为“旧法”的法律失效即废止时点。此时序的复杂性就体现在两类法律面对同一行为如何适用，以有效评价并处置其犯罪属性。而这正是刑法溯及或不溯及既往所要解决的全部问题。
一般认为，《刑法》第12 条是中国刑法不溯及既往含义最为主要的内容所在。第12 条原文中有“本法施行以前”。要更好地认识不溯及既往要义，就必须将第452 条纳入理解的框架中；因为正是该条第1 款规定“本法自1997 年10 月1 日施行”。因此，可用“1997 年10 月1 日”这一具体时日，置换第12 条中两处“本法施行以前”，即“在1997 年10 月1 日之前”。
第452 条中3 个条款还内在地包含着一种极富逻辑的条理：在本法于上述时日施行之后，本条第2 款和第3 款所列两个附件中的单行刑法，其定罪处刑的刑事实体法律规范，一律亦于此日之后废止，即不可再予以适用。至于79 刑法本身的效力，也因97 刑法的施行而终止，因为后者是对前者修订后的产物。
因此，就适用刑事实体法律来评价行为的犯罪属性而言，自1997 年10 月1 日及之后，在中华人民共和国领域内，有且只能有97 刑法典，这一部刑法具有刑事法律渊源地位。⑤进一步而言，也可以同时认为第12 条原文中，“当时的法律”就是指包括79 刑法和其后诸单行刑法在内的全部法律。
如果在1997 年10 月1 日之后再提及它们，就不能仍称其为“法律”。因为它们在此时日之后，已被97 刑法废止，不再具有法源地位，与不具备法律效力的一般汉语文本无异，只是曾经具有的刑事规范性，依然蕴含在表述它的文本和文句里。
不过，这些被97 刑法废止的文本具有双重性：在97 刑法⑥于1997 年10 月1 日施行之后，它们变成不再具有法律效力，却依旧保留其固有的刑事规范性的一般汉语文本；⑦但“当时的法律”之“当时”，就意境而言，它是指行为发生完毕的时日，⑧就时序而言，它位于1997 年10 月1 日之前。而在此时日之前，这些文本还是作为法律渊源的法律文件，是有效法律规范的载体，具有法源性。因此，在细腻、充分、类型化地了解第12 条全部语义时，必须关注此“当时的法律”之有效与失效的转换时日。
仅仅只是明晰第12 条与第452 条之语境及语意上的密切关联，并充分注意到行为时日与“当时的法律”间的匹配性，尚不能有效了解第12 条之全部立法旨意；为达此目的，还必须为全面把握该条文，创造一种理解结构。这一结构正是由该条原文中三个“认为”所建立。
从刑法的角度来看，国家专门机关一旦发现犯罪发生，就必须展开刑事诉讼活动，而此活动的任何内容与阶段，都是一个完整的刑事诉讼程序的必要元素与时序。也就是说，第12 条中的三个“认为”，其主体是专门的依法有责追究并处置犯罪的国家机构，其认为的对象是行为人的行为，主体对行为人的行为之“认为”，即评价与处理，只能在法定的刑事诉讼程序这一架构中。而任何刑事诉讼程序，都有一个展开之起始时日及结束之终止时日，在此时长里，凡是对行为施以评价与处理的活动，都是“认为”之表现形式，或者更为准确地讲，“认为”都是对它们的表达。因此，是先有刑事诉讼活动，然后才会有犯罪的认定，未经法定的刑事诉讼程序，未经法院作出生效的司法裁判，任何人也不得被认定为有罪。
因此，第12 条三个“认为”只能是在法定的刑事诉讼程序中展开；至于“不认为”，也需在“认为”的结构中，经由“认为”得出“不认为”之结论，其意等效于“认为不是”。
在全面理清并简化认知第12 条语义的前提后，下文正式对其要义予以解析。
三、刑法不溯及既往之简要解析：造法机能显露
理解第12 条的全部语义必须注意两点，其一是必需以第452 条为背景，其二是有些语义需要借助于第87 条“帮衬”。第452 条明确设定了两个基本要义，一为自1997 年10 月1 日起，现行刑法施行，如未有新的整体刑法典替换，则一直生效；一为同样自该日起，新刑法就是中华人民共和国内地法域区，唯一具有刑事法源地位的刑法典。以此两义为基据，可以逻辑地推出自1997 年10 月1日之后发生的，需要对其犯罪属性予以评价的行为，一律适用现行刑法；这一规范要义，具有强行法的规范效力。
这种强行性效力的适用对象，如果仅仅针对该法施行后发生的行为，那么就是法律实施的正常表现，因而与溯及或不溯及无关。不过，第452条原文中并未出现，如“除本法第12 条规定的情形外，一律适用本法”之表述，那么我们可以既合逻辑，又饱含规范性地推定：不论行为发生时日，只要评价其犯罪属性的时限—或者基于时序的延续所致，或者在施行日后方予以评判—处于该施行日之后，亦必须适用新法。因而，只有针对新法施行后，需要或有必要评价并处理其施行前发生的行为，才有可能出现现行刑法溯及或不溯及既往的抉择。
为便于陈述，笔者设定如下四个时点，一是行为发生的时日T1，二是新法施行的时日T2，它同时也是旧法，即“当时的法律”废止时日，三是法定的“认为”—即评价该行为之犯罪属性—程序性结构展开之初始时日T3，四是该“认为”之程序性结构终局时日T4。如果以上述四个时日的时序为基，细分刑法涉及溯及或不溯及既往的情形，那么它可能分为三种情形。而此三种情形恰恰正是第12 条的全部要义。
（一）第一种情形
如果T4 在时序上位列T2 之先，那么T1 和T3均在T4 之先，当然也在T2 之先；其顺序是T1—T3—T4—T2。这一时序表明，根据第452 条，新法对其施行前已经完全“固化”的刑事案件，没有任何适用的余地和可能，因而无论怎么溯及，都溯及不到此类业已“认为”完毕的事项。这正是第12 条第2 款所述意旨。它可以认定为，即使新刑法在某些时候，有必要涉及既往行为，也不能将此业已审结的案件予以“翻过”重新评价，可视为刑法溯及既往的极限。⑨因此，可以断定此款表达的是刑法不溯及既往的绝对情形。
（二）第二种情形
如果T1 位列T2 之先，T3 亦位列T2 之先，但T4 则位列T2 之后，其顺序是T1—T3—T2—T4。这种情形就是第12 条第1 款表达的义项之一。其特征是，对行为之犯罪属性进行“认为”的程序性结构，是依据旧法展开，⑩到新法施行日后该程序尚未完结，该如何处置这一展开却未完的程序结构。根据第12 条旨意，大体还可细分如下情形：
1. 旧法认为有罪，新法不认为是犯罪，则依据新法评价，这是新法废止旧法非罪化之表现。此种评价反映的是，新刑法有溯及既往的机能。
2. 旧法认为有罪，但处罚较重，新法亦认为是犯罪，且处罚较之旧法为轻，则依据新法处置，这亦是新刑法废止旧法从轻处罚的表现。此种处置反映的亦是，新刑法有溯及既往的机能。
3. 旧法认为行为构成此罪，新法则认为符合彼罪，则依据新法，除非新法亦有旧法中的“此罪”规定，但构成要件完全不同于旧法，否则应该评价为无罪；如果新法中没有此罪，则同样判定为无罪。这还是新法废止旧法的非罪化表现。此种评判反映的也是，新法有溯及既往的机能。
4. 旧法认为有罪，且处罚较轻，新法亦认为是犯罪，但处罚较之旧法为重，则依据旧法处理从轻。此种处理反映的，才真正是新刑法不溯及既往的机能。而正是这样的要义，亦真正蕴藏着本文主题所要阐述的，不溯及既往具有造法机能的类型之一。
5. 旧法不认为有罪，新法认为是犯罪，则依据旧法评论为无罪。此种评价反映的也是，新刑法不溯及既往的机能。而正是这样的要义，亦真正蕴藏着本文主题所要阐述的，不溯及既往具有造法机能的类型之二。
不过，需要对此种情形予以说明，前文说过，“不认为”是犯罪，也是在“认为”的法定程序结构中得出的。严格说来，既然不认为是犯罪，就不应该展开法定的“认为”结构，但如果还是展开了，那么此“不认为”可能主要是指专司审判职能的人民法院，经审理而得出的结论，但其之前程序中的国家专门机构，则认定行为人的行为涉嫌或具备犯罪要件。否则，“认为”之法定程序架构无从建置。
综合此类情形下的诸种细情，大体可知，刑法溯及既往与不溯及既往之混合，才是其不溯及既往的全部要素。溯及既往无非扩大其适用范围；而此扩大之举，意味进一步废止旧法适用的可能，此亦正是第452 条之法意：它要求的不仅仅是施行后才发生的行为，而是所有在其施行后，其犯罪属性有必要予以评价的行为。
这种意义下的溯及既往，并非真的是在溯及，而是在其施行之后，正当、有名分地予以适用，因此，刑法溯及既往是一个伪问题，它只不过是以另类视角，将新刑法当下适用的行为，按照行为发生时日在施行之前和之后，予以类型化罢了。不过，本文基于言说习惯，还是保留刑法溯及既往这一表述。
而不溯及既往是新刑法有意不适用—依第452 条，它本当是必须适用的—以让“当时的法律”有条件地适用。但“有意不适用”其实是一种特殊的适用类型。
（三）第三种情形
第三种情形有些复杂，在展开过程中，还需要引入三个新的时限或时段。T1 位列T2 之先，T2 位列T3 之先，T2 亦位列T4 之先；或者说有时可能不存在T4。?其顺序是T1—T2—T3—T4。这一顺序的法律意义是，行为虽在新刑法施行之前即已完毕，但对犯罪属性评价的“认为”程序性架构，是在新刑法施行之后才开始建立—假如有必要。如果进一步细分，则可能有如下表现：
1. 旧法认为有罪，新法不认为是犯罪；根据新刑法在其整体全面施行之后，必须无条件地得以适用之强行规范原理，对此行为犯罪属性展开评价的法定“认为”程序性结构，根本不应当建立，这是新法评价的结果，它反映了新刑法定罪溯及既往的适用。
2. 旧法不认为有罪，新法认为是犯罪；因评价此行为的法定“认为”结构，是依据新法辅以建立的，对此行为在新法适用后，得出对行为人不利后果的前提下，新法“激活”并“命令”旧法出场，进入新法开设的法定“认为”结构，作为特别的法律规范，去评价行为属于无罪。这是旧法被有条件适用的结果，它反映了新刑法定罪不溯及既往的适用。而正是这样的要义，亦真正蕴藏着本文主题所要阐述的，不溯及既往具有造法机能的类型之三。
3. 旧法认为行为构成此罪，新刑法认为符合彼罪；如果新刑法中没有与旧法“此罪”对应的新此罪，那么依然适用新刑法，认定为无罪。这种适用的结果，反映了新刑法定罪溯及既往的适用。?
4. 旧法认为有罪，新法亦认为是犯罪，旧法处罚较之新法为轻；?与第12 条第1 款“但书”之规定相反，应该适用旧法给予从轻处罚。?这种处理结果，反映了新刑法刑罚不溯及既往的适用。而正是这样的要义，亦真正蕴藏着本文主题所要阐述的，不溯及既往具有造法机能的类型之四。?
5. 旧法认为有罪，新法亦认为是犯罪，旧法处罚较之新法为重； 根据第12 条第1 款“但书”规定，应当适用新法给予从轻处罚。?这种处理结果，反映了新刑法刑罚溯及既往的适用。
但是与第二种情形最大不同之处在于，第三种类型必须考虑第87 条的插入性适用。为从时序上显现此最大差异，笔者引入三个时段P1、P2 和P3。P1 是根据旧法评价行为有罪后，得出的法定最高刑期。? P2 是行为完毕时日T1，与对行为犯罪属性评价的法定“认为”程序性建构开始之时日T3间的时限，即是说P2=T3 － T1。P3 是第87 条的法定赋值，分别为5 年、10 年、15 年和20 年。一旦通过此三个时段的法定最高值的比较，来最终确定是否对此评价为犯罪的行为予以处罚时，第4 和第5两种情形的结果，就会发生某种实质性的变化。
如果P1 ≤ 5 年，P2 ≤ P3（如5 年），?那么对此旧行为，所犯罪行就需要予以追究；?在确定需要追究刑事责任后，再拿此P1 与新刑法的法定最高刑量予以比较，如果它较之新法刑量为重，则按照新法刑罚溯及既往的适用处置；如果它较之新法为轻，则按照新法不溯及既往之适用，而适用旧法所定刑罚处罚。如果P2 ＞ P3（如5 年），就不能再予追究，即应藉此终结对此旧行为而展开的法定“认为”之程序性构架：既不能适用旧法，亦不能适用新法，但最好把适用第87 条，看成是适用新法的例外。21这是上述第4 种情形“旧法处罚较之新法为轻”，和第5 种情形“旧法处罚较之新法为重”，这两个结论得出之前，所必须经由的刑量、时限与法定赋值间的判断程序。
综合上述简要解析，会发现如果坚持认为刑法不溯及既往要义中，既应当包含溯及既往，也应当含有不溯及既往，那么溯及既往就是适用新法，以从轻处置—既包括认为无罪即无罚，亦内含有罪却处罚从轻，是谓“从新以从轻”；而不溯及既往就是新法自身克制适用，但其特别允许不再是“法律”的旧法予以适用，其目的也是实现从轻—既指非罪化处理，亦含轻罚，是谓“从旧以从轻”。22溯及既往是扩大新刑法的施用，这种扩大的背景就是在新刑法施行日之后，本来亦是第452条整体的规范要旨，即内在地被新刑法施行后，必须强行性地予以一体适用这一规范要义所吸收，甚至成为其必备要素。因此，刑法溯及既往地适用于其施行前的行为，正是其作为刑事实体法源的效力之实在体现，既非现行刑法施用的特殊类型，亦非造法机能的承载与展露。只有其不溯及既往才既具有特殊适用之要义，又含有只有含蕴造法机能，方能实现其特殊适用之包摄结构。
但是，如果把刑法不溯及既往适用，完全等同于新法不用，而只有适用旧法这一单指含意，就是不正确的体认。正确且符合现行刑法规范要旨的说法，应当是在现行刑法在必须得予适用的结构性背景，也可以说是大前提下，“让”业已失去法律规范效力—尽管依然保有其规范意蕴与形式（即还是以文本之整体，且在其中以法条形式而存在）—的“当时的法律”，有限度地予以适用；这种有限度的适用体现出“整体不用，个别复用”的个案性特征。但旧法得以适用的根据，完全不在于旧法具有什么法规范上的效力，而是由新法“赋予”的—正是第12 条第1 款—规范机能，一旦在个案中适用完毕，就不再具有法的效力，而重新回至业已沉寂的岁月长河，变成刑法历史文献整体文本中的一个组件。
因此，可以大胆而准确地讲，仅刑法不溯及既往才具有造法机能：确立自身绝对适用的主体结构，在此结构中，有条理、有针对性地沿用业已成为旧法，不再具有法的效力，但还是具备法规范特色的旧文本条文，按照有利于新法实施，有利于行为人的适用等原则，评定行为的犯罪属性，并予以处置。
本文本部分虽着眼于解析第12 条规范意境，但透过字里行间，完全能够获知这一造法机能的实现条件、实现过程、实现结构，进而亦可毫无疑问地展示它的实现全貌。
但是，刑法不溯及既往要义含蕴的这种造法机能，该如何理解？虽然既有文献未对不溯及既往要义之造法机能予以勾画，但对为什么需要使用旧法，来对待行为人，还是有所涉及的。这实际上等同于回答了造法机能存在之必要；但它们在阐释有必要运用旧法以评价并处理行为犯罪属性之时，却完全忘却了旧法实际上已不再是法，即使坚持对行为之犯罪评价，应该适用行为时有效的法律，也不能忽略，甚至否认对行为之评价时段，是在新法适用，旧法废止之法定“认为”程序展开之期。因而也就完全未对不溯及既往要义造法机能的结构予以展开。下文先简要述及在新法有效旧法失效之时，仍有适用旧法之必要。
四、新法施行后仍有承认并适用旧法之必要：造法机能的机理探寻
严格说来，不管刑法溯及既往，还是其不溯及既往，都会用到旧法。但就溯及既往而言，对行为评价并处理的最终结局，是由新法予以定夺的，而旧法只在产生依新法所致结果之适用过程中，有所参照，其目的是为了更好地适用新法。但相较于溯及既往之对旧法只是参照性运用，不溯及既往则是在新法有限适用—知其不可或不宜使用，进而指引并复活旧法，予以适用—而完全由旧法定夺其终局性后果。因而探讨新法施行后，仍有适用旧法之必要，最好的例子应当是刑法之不溯及既往。它在实质上，也等同于回答了存在造法机能的机理。
根据上文，刑法不溯及既往大体可分三种情形：一为旧法认为有罪，新法亦认为是犯罪，但旧法处置较新法为轻；23二为旧法不认为有罪，新法认为是犯罪，则依旧法从无；24三为旧法认为构成此罪，新法则认为符合彼罪，两罪罪状实质相同，或无本质差异，但却在新旧两法中分别置于不同罪名之下，而如果新法中，未有与旧法对应的新此罪罪名，那么宜按新法评价为无罪。
第三种情形可以视为是旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪的溯及既往之特殊情形，但笔者将其纳入不溯及既往范畴的理由是，它需要参照性适用，而非完全不适用旧法。25
在不溯及既往的通说语境中，大家普遍关注的重点，并非在于“旧法”是否具备“法律属性”，而是想当然地，或者根据第12 条“当时的法律”，理所当然地认定“旧法”是法律，至少压根儿不去质疑其法律属性之真假正误；并且以此为前提，将新法与旧法自然地当成，在选择适用的法律意蕴上哪个更合理，因而彼此相对的法律，仅在两者表述的内容上，如犯罪构成要件及属性的判断上、刑罚处罚的轻重上着力其研究或关注。因而少有，或者更为准确地讲，就是几乎没有人去注意到“旧法”的法律性缺失，以及它与新法“势不两立”的法源性。
旧法失去法律效力，不是中国刑事实体法律的有机组成部分，不具有法律渊源功能的法源性，是由第452 条明示的。该条第1 款规定现行刑法于1997 年10 月1 日施行，第2 款规定附件1 中所列各项单行法律废止，第3 款表明附件2 中所列各项单行法律定罪处刑的规范无效，不再予以适用。
97 刑法生效本身，就意味着79 刑法不再有效。因此，包括79 刑法及随后的各项单行刑事法律在内，作为整体从中国刑事法律渊源系统中剔除，不再作为定罪处刑的准绳和依据。自1997 年10 月1 日后，凡是国家专门机构对行为人的行为—不论是发生在新法施行前，还是在其施行后—进行犯罪属性评价，即第12 条之“认为”和“不认为”是犯罪时，必须无条件适用现行刑法。现行刑法是中国目前唯一的、具有法源性的刑事实体法典，具有最高的排他的权威性。26从此意义上，可以将整体刑法分为两部分，一是第452 条，二是除此条之外的其它各条。正是此条，强行推动其它各条面向生活释放其规范效应。
第12 条作为其它各条中的一条，其效力也是既被第452 条推动，也由其设定。所谓推动，是指整个第12 条规范效力的“变现”路径，即适用于个案，也就是其原文“当时的法律”“认为是犯罪”或“不认为是犯罪”，或者“本法不认为是犯罪或处罚较轻” 中的“认为”，均是由第452 条所指意蕴“辅设”的：必须在适用新刑法基础上，予以实现其规范意指。所谓设定，是指在整体上或结构上适用新刑法之同时，不排除适用与行为关联性更为密切，或对行为人更为有利的法律。此种情形下的“法律”，与其说是作为文本存在，并配有法律规范文件名称的法源整体，不如说是某个或某些个包含在这些整体旧文本中的法律条文，更为妥适。
但如果此“法律”不是源自现行刑法，那么无论此法律是什么，或者来自何处，必须由现行刑法经由第12 条之特定指引，方能进入新刑法整体适用的法定结构中。因为任何不在现行刑法体系中的刑事实体规范，都是不具有法律效力，也没有法律属性的规范性表述。如果在个案情形中，必须让它们以有效的法律规范出场，并备以运用，那么其法律属性有且只能来自第12 条的“法定授权”。这种授权既有在体系性的规范文本中，选择条文的规范功能，亦有向该条所载述的规范输送法律效力，以激活其规范机能，并促使其得以合宜适用的造法能力。
显然，只有选择得当，其激活才能有效。如何选择该当适用的法律？笼而统之地谈论不免有些抽象得不知所云；如果能够以一种相对合理的方式，将抽象的理念融化在某种结构或类型化的意境中，以相对具象地讨论某些问题，那么会使人有一种较为实在的体味与经验式把握。在类型化展开阐述之前，务要明白，现行刑法施行后发生的行为，并在之后对其犯罪属性予以评价并处理的事项，都与第12 条意旨无关。与第12 条有关的行为，有且只有两种情形。
（一）第一种情形
行为人的行为截止于新刑法施行之前某个时日，对该行为之犯罪属性，予以评价的法定“认为”的程序性架构设定之初始时日，亦在新刑法施行日前，但此程序尚未终局，就“迎来”了新刑法之施行日，即前文中的T1—T3—T2—T4 这一情形。那么业已根据“当时的法律”即旧法摊开的程序，无论是否终止，只能适用新法，而不可适用旧法，因为根据第452 条，旧法不再是刑事实体法律渊源，必须停止适用。
既然只能适用新法，对此“认为”程序予以推动或终止，那么如何适用新法，才能或者终止该程序，或者推进该程序？
如果完全适用新刑法，对此行为的犯罪属性进行评价，那么显然违反了“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”这一原则。因为行为人在实施此行为之前和之时，作为评价该行为的法律，尚未出世，或者虽已公布，但是是在其完结之后方予施用。更何况，在此行为实施之前和之时，并非没有可供其犯罪属性评价时，能作为准绳的法律；将当时的法律与当时的行为，作为评价法源和评价对象予以匹配，也符合罪刑法定原则。
因此，基于罪刑法定视角，新刑法施行前的行为，与当时的法律间的联系，较之与新法间的联系，远为紧密。除非有更合理的法定性，否则继续适用旧法之正当性（Legitimacy），要高于重新适用新法，以完全扫除旧法痕迹留在“认为”评价结构中的合法性（Legality）。
进一步说，评价并逐步处置行为人行为的、法定“认为”之国家专门机构的活动，给受评价主体施加的种种不利后果，是由行为人实实在在承受并痛苦着。如果新法实施后，将这些后果推倒重新来过—即将根据旧法程序运行的实体结果完全废止不算数，而按新法再次让行为人承受痛苦，或者新法施加的痛苦，远甚于旧法所给予的，那么既不人道亦不公平：新法不在行为人行为时的预期内，但其施加的痛苦却现实地存在于行为人的身心上，没有人会对这样的刑法处遇服气，也不会认为其有理，遑论公道。
因此，基于行为人视角，应该是新刑法既不能不承认旧法业已施加的痛苦后果，更不能施加比旧法更严重的痛苦或负担。就行为人利益和预期而言，新刑法与之联系，亦要远于其与旧法的联系。除非适用新法带给行为人的痛苦和负担，轻于旧法所赋予的，或者至少齐平，否则适用新法就是在施加残暴。
另外，即使基于国家专门机构追究刑事犯罪之职业行动这一视角，也是应该保留旧法适用过的结果，使其进入新法适用后的结构中。道理很简单，专门刑事程序性活动及结果，是由表现为人力、物力、时间等国家资源的耗费而展开和获得的，如果轻易放弃此结果，则是十分匪夷所思的事情。因而保留原先依旧法而取得的工作成果，对追诉机构和行为人均是有利的事项。
行为人对其犯罪行为后果之可能性预料，是以旧法为模版形成的。但此进程被国家之“换法”活动强行打乱。以新法置换性替代旧法之举措，完全是国家行为，并非行为人所能控制，那么由此产生的，带给包括行为人在内的公众之不便，必须由国家而非由公众或个体来承担；相反，应该以某种可能的优惠或好处，用以弥补此种不便。说这种优惠或好处是可能的，其意是指针对所有可能受新法换旧法这一举措影响的，并非是某个案件当事人的非特定人。因为由新法整体置换旧法，而非个别性修正式替换的大结构下，不可能所有人的行为评价与处置，只能适用某个或某些个法律条文；也不可能在某个时段，在一国范围之内，只有一个人犯案。当然，为克服这种不便和不利于新法实施的诸项因素，一般会公布新法内容让公众提前知道，距离实施新法之间，相隔有一个较长的时段。此时段即是为新法实施所预留的准备期。
在此期限内，即使行为是在此准备期之前实施的，行为人也会对其有所预览，进而产生不同于依旧法所形成的预测；如果是在准备期内实施的，则更是如此。如果新法在实施时，采取某种符合当事人基于新法所作的预测，或引导当事人依据新法重新预期等方式，以提前介入对行为人于事（新法的实施）后展开的“认为”评价结构中，那么就可能极有助于新法的实施，因为大众的认同与接纳，进而生发的信赖，是法律获取公信力，进而无阻力、无抵触实施最好的途径。
因此，基于有助于新法实施之视角，应该让新法替换旧法所产生的，以刑事处遇为计量的“ 刑事福利”—一种尽管带有强制，但更加人道，且于比较之后，处罚或负担显得相对较轻的国家对待—让位于行为人。如果此福利是旧法保有的，那么就依旧法留存；如果是新法产生的，那么就按新法获取。
总而言之，选择合宜的法律，以适用于行为人行为的犯罪属性评价，应该有三个基本理念或原则，一是不得违背罪刑法定原则，不能用行为完毕之后才予以明文的法律，来规制不存在此法律之前的行为。二是有利于行为人的法律应该尽可能施用，以体现人道，符合行为人的预期，即不知有法而无责，以杜绝因不知法为由求得免责。27三是有利于新法置换旧法后的实施，获得受其调整的全社会公众的认同与接纳。
（二）第二种情形
行为人完成其行为的截止时日，在新法施行日之前，设定对其行为犯罪属性评价的认为结构之初始时日，是新法施行日后，即前文所言T1—T2—T3—T4 这一顺序。如果旧法认为有罪，新法亦认为有罪，但在追究其刑事责任之前，需要将旧法认定有罪的法定最高刑P1，及行为截止时日，至对行为评价展开之初始时日间的时段P2，与第87 条之法定赋值P3（5 年、10 年、15 年、20 年）予以比较，只有前一时段P2 在此法定赋值年限P3 之内，才能将旧法之刑罚与新法之刑罚比较，如果旧为轻，则适用旧，如果旧为重，则适用新。如果前一时段P2 超过P3，则无论新法旧法，均不再予以追究，但此不追究是适用新法第87 条之结果。
此种情形下决定适用旧法的理由，与第一种情形并无实质区别，惟引入第87 条插入性使用后，使其亦包含追诉时效之原理，而此种原理对行为人是极为有利的。28
但是，第87 条插入式应用型之不溯及既往，与第一种情形中的不溯及既往，还是有一些重大的不同：第一种情形因在新法施行后，在其施行前即已展开的行为犯罪属性评价程序，或者继续或者终止，必须在新法适用的大背景下，由新法尽快无痕迹地、不给行为增添负担地予以处置；因而有一种形势逼人，形势比“法”强的味道，即它不得不接受旧法适用过的，或全部或部分结果，以作为新法适用的前期成果，是一种面对现实压力的因应举措。29而第二种情形，即第87 条插入式应用，则完全没有前期业已摊开的程序压力，其程序的设定与推进，均由新法确定；在基本由新法主导的结构中，有条件有限度地适用旧法，因而它才真正地反映了刑法不溯及既往的真谛。因而，下文论述不溯及既往造法机能之结构与造就方式时，主要以此种情形为理想模型。
五、理解中国刑法不溯及既往要义之造法机能：生成结构与适用方式
成文刑法均是以文本或文件形式存在，如果人们需要去查找某个或某些刑法规范，也只能在此文本里寻得。这种文本化存在，用法学语言表述，就是刑事实体法律渊源。第452 条第1 款所说本法自1997 年10 月1 日施行，就是指作为文本的刑法典，自该日起，成为中华人民共和国唯一的刑事实体法律渊源。与其相对的，但在时序上属于该日之前的所有刑法文本，不论是被97 刑法典取而代之的79 刑法典，还是第452 条所列两个附件中的单行刑法，均不再具有法律渊源的属性，作为曾经有效适用的法律文本，而成为中国刑事实体立法文献史料。
《刑法》第3 条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”中的“法律”，就是指现行刑法。30适用现行刑法定罪处刑，就是自1997 年10月1 日之后，从事刑事诉讼活动的一切国家专门机构之强行法义务。不论行为终了时日，是在新法施行之前，但定罪处刑事宜是在施行之后完结，还是行为终了时日，是在新法施行之后，都得适用新法。就适用新刑法而言，两者之间的区别是，或者只适用，或者不只适用新刑法。
正是第452 条这种截断一切旧法之法源性的彻底性与完整性，确保新刑法成为唯一权威可用法源之独断性，给了第12 条以特殊使命和功能，使其意义结构具有多层次的复合性。
第12 条中，“本法施行前”是一个时日，区分两个时段之时序结构；其中一个有始有终，31一个有始无终。32有始有终之时段框定了刑法—不论新旧—的评价对象，即行为发生时日之前后截止时限；有始无终明晰新刑法一旦生效，就是现行刑法，除非有明示的立法性宣示，否则就是永远且唯一的刑事法律渊源。因而在法律意义上，“本法施行前”意味着没有本法，而只有其它法律，是谓“当时的法律”在其时仍属有效；“本法施行日（后）”意味着只有本法，而没有其它法律，是谓现行刑法，在当下当然有效且排他。在刑法称为“现行—现时在施行中—刑法”的时序里，“当时的法律”不再是当下的现行法律因而无效，亦不具备法律意义上的任何属性。
但第12 条第1 款的立法本意是，如果要在现行刑法必须得以适用的框架中，必需考虑到“当时的法律”—在当下的语境中，它们曾经是法律—有所适用，那么如何体现并满足这种适用旧法的必需性？这就需要揭示第12 条第1 款意义结构中的层次性与复杂性。33
（一）文本之涵摄性
面对评价对象，现行的刑法需要“当时的法律”参与其中。但是新法文本不可能将旧法之法律形式废止后，把其承载的内容全部并入；再者，第12 条永远是个案性适用，因此即使有时需要用到旧法，也决不意味着需适用旧法文本所有的全部要义。为在新法文本既表达有时适用旧法之必需，强调其可用性及其必要性，又要坚持新法的明晰性与简洁性，只能先笼统地规定哪些文本是可能要用的，即被现行刑法文本所取代的旧法文本—显然这种文本是复数意义上的，因而是文本集合，但如何使用则以需要使用的个案情势予以指引，以确定具体要用的文本—显然这种文本是唯一确指，是前述文本集合中特定的一种。
因此，第12 条“当时的法律”，首先是指那些曾经作为法律的规范文本（件）之整体，它们被启用的通道与开关，均在第12 条“如果当时的法律”“认为是犯罪”或“不认为是犯罪”等这些表述意蕴中。因此，就文本间关系而言，就是现行刑法作为当下唯一有效的刑事实体法典，可以其中一个条文指引至被其废止的所有规范文本，并确认其中一个特定文件。
（二）条文之定择性
无论是涵摄文本，在锁定文本中寻章摘“（法）条”，还是先锁定法条再涵摄文本，对条文定择必须分两种情形探讨。
第一种情形是旧法已经且正在适用着时，遇到了新法施行之后，需要以新法之施用以取代旧法，旧法因此被废止适用。而所谓“施行”藉此可以理解为，将新法“施用于（旧）行为之上”。新法施行后，即确认其唯一的刑事实体法律渊源地位。因而此种情形下，继续适用旧法有两层含义，一是确认之前适用旧法的成果并予以接收，一是如果此前适用旧法并未产生出一个相对明晰精准之后果，那么就需要接着运用，以与新法比对性适用，从而确定哪种结果更加有利于行为人，或更加符合第12 条之意旨。因此，对已依旧法展开的法定“认为”程序性构架，在新法必须适用的前提下，得以继续适用旧法，可用“确定法条之继续适用”予以表达。
第二种情形是新法施行日后，需要设定对其施行之前行为的犯罪属性，进行评价之法定“认为”架构。毫无疑问，此时只能适用新法，或者至少主要以新法适用而设定该构架。但仍旧需要行为时有效，于构架设定时却不再适用的所谓“法律”之适用，以确定何种结果对行为人有利，或更加符合罪刑法定意蕴。但此时适用旧法法条，只能是通过个案情状—即行为的实体内容—而确定的，是从旧法文本中择选出来的。择选的依据是行为蕴含的事实类的规范性，与该法条规范事实的规范性高度契合。而通过个案情状以确认有适用旧法之必要，是由新法第12 条和第87 条之适用结果赋予的。因此，对在新法施行后，才展开的法定“认为”程序，在必须适用新法的结构中，认定有必要选择性适用旧法，可用“选择法条适用”予以表述。
将此两种情形合二为一，就是现行《刑法》第12 条对整体旧法中，设置于某个旧法文本里的个别法条之定择性适用。此种法条之“定择”，表明第12 条作为新法规范，是挑选规范的规范，或者说是确定规范的规范。其功用类似于国际私法语境中的冲突规范。冲突规范的适用结构亦是在民商事诉讼程序中，它虽能够适用于个案，但其并不含有解决民商纠纷的实体规范内容，因而适用于个案的准据法，需要经由冲突规范适用后，发挥出来的指引并确认准据法的功能，才能帮助裁决者找到可合用于个案的准据法，即实体法律规范。因此，基于冲突规范的视角，来思考《刑法》第12 条之规范机能，是极有裨益的。34
但单纯从失效的“法堆”（或者是故纸堆）里“返聘”一种合用的规范，对依新法解决个案还是不足够的。
（三）赐予规范之有效性
必须将从旧法堆里择选出的规范性表述，赋予其作为法的有效性，使其就当下需要评价并处置的行为而言，是一种完全有效的刑事实体法律规范。这一“使无效的规范重新具有效力，并成为可供适用的法律依据”造法过程，就是新法经由第12 条，特别赐予该选出的规范以有效性来完成的。需要对此造法过程进一步分析。
首先该被赋予法律有效性的规范，其规范性并非第12 条赋予，而是其先前作为立法成果面世时，即已具有的，并且在新法施行前，业经刑事司法实践检验，因而当与旧行为所体现出的规范性评价要求匹配时，它作为规范去适应此种匹配之合宜度即有效性，是毫无问题的。因此，相对新法施行后，展开的对“旧行为”实施法定评价的“认为”程序，这种文句表述中所蕴含的规范性，是先天固有而存在着的，哪怕它不再作为法律亦是如此。这表明就规范表述含有规范性之合格程度而言，它是达标因而是有效的。正是此种有效，才导致启用该规范表述，除了需要赋予它法的效力性，即再次适用能力外，并不需要为“造法”中，“法”的内含之形成与完善做更多的工作。
其次，既然“造法”中“法”之规范性内容无须费力费事，只需要在使其再行成为可供适用的有效法律上下功夫即可，那么此造就性的工作也变得相对容易，现行刑法只需要通过第12 条，重新特意地赋予其作为法律规范的有效性，即能够实现，从而满足在新法适用的框架下，有必要适用旧法的需要。只要使其发生从无效到有效的根本性转变，并且由第12 条牢牢控制其适用的对象与范围，就足以能够完成适用旧法，以完成对旧行为犯罪属性之评价与处理事宜。
因此，旧法作为业已失去效力，不可再用的规范表述，由现行刑法通过第12 条之特别安排，使其获得可再予适用的法律效力，这只能唯一且清晰地显明，第12 条之法意结构具有造法机能，是确凿无疑的。但是，这种造法机能，是以新旧两种规范并用的混合方式而生成的。
（四）规范并用之混融性
在现行刑法施行日后，若需要对行为人行为—既指施行前，又指施行后发生—之犯罪属性予以评价并处理，其必需的法定“认为”结构，只能依据现行刑法建立；旧法就是在此架构中得以适用。因此，适用旧法必须以首先适用刑法为前提。这是新法先于旧法适用之情形。
新法首先适用的结果，无非如下几种：一是认为不构成犯罪；二是认为构成犯罪，但比旧法处理为轻；三是认为构成犯罪，且新法处罚比旧法为重。第一种情形断无旧法适用之余地。但是第二和第三两种则需要新旧两法穿插适用，以在新法认为是犯罪之后，需要再依旧法判断，是否亦认为有罪。判断的结果亦有二：一是旧法不认为是犯罪，二是旧法亦认为有罪。
如果旧法不认为有罪，那么直接根据旧法断定为无罪，终结依新法展开的“认为”结构。那么新法与旧法，一个先用，一个后用（先与后间时序长短，类似于说时迟，那时快之意境），即可完成对行为人行为的犯罪属性评价与处理。
但是奥妙依旧需要展示：在新法适用的结构里，到底是什么因素提示，并且必须要求旧法得予适用？笔者认为这一因素既来自行为的事实特性，亦来自新法的规范要素：就行为的事实特性而言，它是在新法施行之前发生并终结的，因而它对用在其完成之后才生效的法律，来评价并处理其犯罪属性，有些“生分”；相反，对行为当时—其实，第12 条中“当时的法律”之当时，就是指行为发生至完结之时限—仍然有效的法律，更有“感觉”；因此，行为人难以接受新法作为其行为的评价和处理依据。就新法而言，它只对其生效后，由它调整的行为之犯罪属性予以评价与处置；但问题在于，生效后的行为，既包括生效后实际发生的后行为，亦包括在其施行前发生，但必须在其施行后予以评判的前行为。
新法对此前行为必须进行评判，是第452 条规范性效力的强行要求。因为自新法施行日起，就不再存在着能够与新法并齐的刑事实体法律渊源，因而只能适用新法，以涵盖所有需要进行犯罪属性评价与处理的行为；这是刑事法治的形式性要求，在新法之外再无法律可供适用。
显然，来自行为的事实特性，与源自规范的强行要求，两者之间存在着明显且力度较大的抵牾。如何调和彼此间的对立？第12 条从立法之技术层面，“天才”般解决了这个棘手的问题。
首先，第12 条是新法的一个条文，那么根据第452 条的强行性规范要求，适用第12 条就是在落实第452 条的规范意旨，即就是在适用新法。新法生效就意味着第12 条可予适用；它在其第1 款将第452 条新法施行后，必须作为唯一可用的刑事法源，以评价并处理所有行为犯罪属性这一强行法意蕴，根据行为发生时日一分为二，一种是行为发生在新法施行日前，一种是行为发生在新法施行日后；后一种行为当然适用且只能适用新法。但前一种行为所适用的法律，则呈现出一种复合样态。
其次，第12 条专门处理这种复合性。因基于行为发生时日对行为的分类，充分吸取了行为的事实特性，使发生于新法施行日前的行为，无障碍地进入新法必须适用的程序框架中；而此框架正是储藏第12 条规范实指意蕴的空间。
在此意义空间里，第12 条35规定，若被新法评价并拟处理的行为，是发生在新法施行日前，那么应当按照以下路径评价并处理：一是必须考虑适用旧法，二是必须适用新法，三是必须对两者适用的后果，即评价结果予以比较，四是必须选择对行为人总体有利的那一结果，不论这一结果是出自新法还是旧法，五是如果这一有利结果是来自旧法，那么就必须将旧法视为有效的法律规范，予以适用。36而将旧法通过其特定的造法机能，变为重新有效可用的法律，亦正是第12 条的规范意念之一。
显然，第452 条与第12 条组成一个标准的复合三段论，将旧法有限度有条件的适用，与第452条规范的形式效力予以绝妙调和，不见冲突。大前提由第452 条提供：自新法施行日后，所有需要对行为之犯罪属性予以评价并处理的事宜，只能适用新刑法；小前提是第12 条是新法的一个条文；结论是适用第12 条，就是在适用新法。这是第一层次的三段论。第二层次的三段论是这样的：大前提是第12 条只评价并处理新法施行前发生的行为之犯罪属性，小前提是被评价的行为是在新法施行日前发生的，结论是此类行为必须交由第12条独断处理，并由其指引与激活功能，恰当适用新法—包含但不限于第87 条之插入性适用—和被激活的旧法中若干条文，均可在第12 条设定的框架内予以运用。
在现行刑法施用已达近20 年的当下，如果仅限于新旧刑法整体转换之意境，来考虑第12 条之规范机能，那么不得不说，它能够起用的机会越来越稀少，因为根据第87 条，大概只有其第4 款可能提供这样的机会。但如此精致、灵巧、富有技术含量的法条，让其功能萎缩总是一件令人遗憾的事。现在需要做的事情，可能是寻找其功能得以延续的新领域。
（五）回归沉寂，规范适用之个案性
不仅第12 条之机能有可能回归寂寞之态，就是经由第12 条在个案得以适用的旧法，在其适用之后，亦得回归其旧法整体文本之“住所”，复归于失效之不可用之常态。这只能表明，是借用且为一次性使用，用毕各从其类，各归其属。从而间接证明，第12 条之造法机能是暂时、特定、限度的。在完整勾画出第12 条造法机能结构及使用方式后，笔者亦可结论性地断言，中国刑法不溯及既往具有造法机能这一主题，在本文业已证成。
六、造法机能存在目的：让规范性刑事福利兑现为刑事处遇
中国刑法不溯及既往要义之造法机能，为何存在？笔者以为，只要发生过新旧刑法整体置换的法域区，都有一个所为何来的探究问题。新旧刑法置换，意味着刑事制度的转换，转换会出现新旧制度规范性刑罚处遇，无论是在质地上，还是量度上的差异。所谓刑事福利就是指，蕴含在新旧刑法各种规范中，对行为人有益的好处，即能够改善—表现为从轻或从无的刑事处遇—行为人的犯罪属性评价与处理结果的一切优待。这些优待既可能源自旧法，也可能由新法赋予。
不溯及既往主要关注的是，旧法比新法更加优厚行为人，在旧法整体失效之后，旧法所含有的刑事福利，在新法整体适用之际，是否给予行为人。而溯及既往更加关注的对象，虽与不溯及既往相反，但结果则完全相同：由新法所蕴藏的刑事福利，是否给予在新法施行前，完毕其行为的行为人。
从旧以从轻解决了不溯及既往赐予给行为人的刑事福利，从新以从轻解决了溯及既往给予行为人的刑事福利。而这正是通说讨论刑法溯及或不溯及既往最为重要，也最有价值的议题。
但是通说基本上忽略了两个问题：就不溯及既往而言，旧法不再是法律，不具有刑事法律渊源之属性，那么如何在新法适用的框架下，将旧法所含有的刑事福利释放出来，使旧法重新成为有效可适用的法律规范，因而必须赋予其造法机能。就溯及既往而言，就是强调适用新法，而这正是中国《刑法》第452 条之基本意旨。因此，它不该成为不溯及既往解析架构中，应有的内含。