褚雪霏1，徐腾飞2
（1．北京师范大学法学院，北京100875；2．北京市公安局西城分局，北京100032）
摘要：我国于2001年制定《信托法》，其中将遗嘱规定为设立信托的方式之一，这表明我国法律已经承认遗嘱信托这一信托形式。但就遗嘱信托施行的具体规则，无论《继承法》或者《信托法》均未予以规定。遗嘱信托有其独立的内涵及特征，在我国也具备构建的社会需求和现实基础。但由于遗嘱信托制度乃移植于英美法系，在我国仍有构建之障碍。我国构建遗嘱信托制度，应坚持正确的价值定位和立法模式，同时，也应当在微观层面做出具体的法律规制。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：信托法；继承法；遗嘱信托；构建；法律规制
中图分类号：DF524 文献标识码：A 文章编号：1002-3933( 2015 )08-0171-08
一、遗嘱信托之概念界定
遗嘱信托制度虽已普遍存在于诸多国家的法律和实践当中，但各国对于遗嘱信托的概念却尚未形成统一的结论，我国现行法律中也并未对遗嘱信托的概念进行界定，学界对此看法不一。笔者通过对各国有关遗嘱信托概念的立法及学说进行总结得出，对于遗嘱信托概念的观点主要分为以下几类：
第一种观点，从遗嘱信托设立方式的角度界定。日本《信托法》规定“信托可依据遗嘱进行”。我国台湾地区《信托法》规定：“信托，除法律另有规定者，应以契约或遗嘱为之。”我国一些学者对于遗嘱信托的界定也从此角度出发，如，何宝玉在其论著《信托法原理研究》中认为，委托人通过订立遗嘱或签署遗嘱性文件而设立的信托，是遗嘱信托。陈向聪在其论著《信托法律制度研究》中指出，遗嘱信托是指依委托人订立的遗嘱而设立的信托。英国、美国等英美法系国家也采此观点界定遗嘱信托。
第二种观点，从遗嘱信托生效的时间角度界定。我国台湾地区学者赖源河、王志诚在《现代信托法论》一书中认为，遗嘱信托乃委托人的单独行为，且自委托人死亡时发生效力。
第三种观点，是一种综合性观点，对遗嘱信托设立的方式以及遗嘱信托的生效时间进行了综合。我国学者李霞认为．“现代各国法律所称的遗嘱信托，通常是指委托人预先以立遗嘱的方式，将财产的规划内容，包括交付信托后遗产的管理分配运用及给付等，详订于遗嘱中，待遗嘱生效时，将信托财产转移给受托人，由受托人依据信托的内容管理信托财产。也就是说，遗嘱信托是通过遗嘱设立的信托，是委托人生前设立，去世时生效的信托。”实务界郑春杰和于洋律师认为，遗嘱信托“是指遗嘱人即委托人为实现对其身后遗产的规划和管理，预先以遗嘱的方式，将遗产的管理规划即遗产的管理、分配、运用及给付等内容规定于遗嘱中，并于遗嘱生效后，将信托财产转让给受托人，由受托人依据信托目的，为受益人的利益或特定目的而管理、处分信托财产，从而建立起受托人与受益人之间的信义法律关系。”
第四种观点，从遗嘱信托的实现方式角度界定。我国学者张军建、陈光认为遗嘱信托是“立遗嘱人将自己的财产权转移至受托人名下，由受托人按立遗嘱人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的管理或处分的行为。”《罗马法教科书》亦采此方式定义遗嘱信托：“出于对他人的信任而实行的信托，它是一种临终处置，财产被委托给继承人（遗嘱继承人或者法定继承人）执行。”周枏在其《罗马法原论》中也采纳类似观点，认为遗嘱信托“是指遗嘱人以遗产的全部、一部或者特定物委托给其继承人（即受托人），在他死后转移于制定的第三人（受益人）。”
综上可得，不同学者对于遗嘱信托概念的不同意见主要取决于切入的不同角度，并没有本质上的分歧。从这些定义可以总结出，遗嘱信托是横跨信托法律制度和继承法律制度两个法域的一种制度，这就要求我们在分析遗嘱信托制度的具体内容时，要兼顾两个法域的制度性质。笔者认为，遗嘱信托是指，委托人生前以遗嘱方式设立的，受托人按委托人的意愿对委托人的遗产进行管理和处分的行为。
二、遗嘱信托之特征
由于遗嘱信托是横跨信托法律制度和继承法律制度两个法域的一种制度，因此其特征在两法域中有不同的体现。
（一）遗嘱信托在信托领域的特征
第一，灵活性。该特征主要体现为：一方面，在遗嘱人拟定信托条款时，只要不违反法律的强制性规定，遗嘱人拥有最大限度的自由来确定信托财产即遗产的管理方式或分配方式，以及信托利益的分配方式等；另一方面，遗嘱信托在设立时，无需取得受托人的同意即可成立和生效。规定遗嘱信托的国家均承认，即使遗嘱中未指定受托人，或者委托人在遗嘱中指定的受托人不接受该信托，也并不影响该遗嘱信托的效力。
第二，稳定性。该特征主要表现在：首先，遗嘱信托作为委托人安排自己去世后财产规划的方式，通常会存续多年。有的委托人不但会利用遗嘱信托替子女规划好今后的生活，甚至会考虑到隔代人的生活规划。英美国家学者生动地将遗嘱信托称为“坟墓中伸出的手”；其次，遗嘱信托有效成立之后，除遗嘱另有规定除外，遗嘱信托并不会因为受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止；最后，如果委托人设立遗嘱信托用于发展某项社会公益事业，即使该遗嘱信托最终无法实现公益目的或者不存在现实意义再继续下去，该遗嘱信托财产也将运用到类似的公益项目中去，以保证该遗嘱信托持续的运行。
第三，安全性。该特征有以下表现：首先，遗嘱信托因信义关系而产生，委托人出于信任而设立遗嘱将自己的遗产交由受托人进行管理，受托人因此对委托人负有严格的义务。这种信义关系不仅仅存在于委托人与受托人之间，也存在于受托人与受益人之间，受托人也需要对受益人负有受托人义务。这些法定的义务约束受托人的行为，它要求受托人在管理遗产之时必须绝对诚实，必须为受益人的利益行事，这使得遗嘱信托具有了一定的安全性；其次，遗嘱信托一旦成立，遗嘱中指定的财产即具有法律上的独立性，它既不再是委托人的财产，也不属于受托人或者受益人的财产，三方任何一方的债权人均无权对该财产主张债权。在英美法中，委托人甚至可以通过遗嘱设立某些特殊形态的信托，如“保护信托”，这种遗嘱信托会使得受益人的债权人不仅无法对信托财产主张债权，也无法对受益人取得的信托利益主张债权，这就是英美法中的“信托利益的超越性”；最后，在遗嘱信托的设计下，受托人对信托财产享有法律上的所有权。因此，管理信托财产所产生的责任与风险均由受托人承担，而管理信托财产所产生的收益则由受益人享有。遗嘱信托使得受托人承担义务而受益人只享有权利，对于受益人而言，这无疑体现了最大限度的安全。
第四，隐秘性。该特征表现为：一方面，由于在遗嘱信托当中，受托人享有信托财产法律上的所有权，信托财产的管理运营都是由受托人以自己的名义完成。这实际就表现为遗产实际所有权人即受益人的隐秘性，除非经信托登记，否则第三人无法得知受益人才是财产的实际所有权人；另一方面，在遗嘱信托当中涉及的财产通常属于家族财产，受托人一般不需要也不会对外界披露信托财产的运营情况。
第五，责任有限性。该特征表现为：一方面，在遗嘱信托内部关系中，各国法律一般均规定受托人仅以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务；另一方面，在遗嘱信托的外部关系中，受托人如果在处理信托事务时支出了相关费用，或者对第三人负有债务，均以信托财产承担。受托人以自己财产现行支付的，对信托利益享有优先受偿的权利。
（二）遗嘱信托在继承领域的特征
遗嘱信托在继承领域的特征主要表现在：第一，设立遗嘱信托是一种单方法律行为。遗嘱信托是以遗嘱的方式设立的信托，与其他类型的信托相比，遗嘱信托是委托人的单方法律行为，其设立信托无需与其他人达成意思一致的表示；第二，遗嘱信托是一种死因行为。与生前信托、合同信托不同，遗嘱信托的生效时间并不来自于当事人的约定，而是于委托人死亡之时生效；第三，遗嘱信托是一种要式法律行为。设立遗嘱信托的文件是遗嘱，各国法律均规定遗嘱的成立必须履行相应的特定形式才能成立。因此，遗嘱信托的成立也需要履行相应的形式，否则无效。
三、我国现行遗嘱信托制度的主要缺陷
我国于2001年颁布的《信托法》中规定遗嘱是设立信托的形式之一。但即使遗嘱信托这一信托形式已被我国立法所承认，并且有着自身的诸多优势，却并未在实践中获得广泛适用，甚至可以说鲜有利用者。究其原因，主要在于我国遗嘱信托制度存在以下缺陷：
（一）法律制度之缺陷
首先，遗嘱信托的成立和生效规则之缺陷。按照我国现行《信托法》之规定，遗嘱信托于受托人承诺时成立。这种规定存在一定不足，现代信托法均规定受托人拒绝信托并不必然导致信托失败，受托人之选任依照信托文件或法律规定进行补位，我国《信托法》第13条也对受托人的补位进行了规定。而对于遗嘱信托之生效，《信托法》规定应办理登记手续，否则不生效力。笔者认为，这种登记生效主义的规定是值得商榷的。登记作为不动产物权变动的公示方式，其作用是为了维护交易安全，使得第三人可以在交易前得知物的权属关系。因此，登记与否不应影响遗嘱信托的内部关系，只能影响遗嘱信托的外部关系，即与第三人之关系。
其次，遗嘱信托设立形式之缺陷。我国《继承法》中规定的遗嘱形式包括自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、危急情况时的口头遗嘱以及公证遗嘱。而《信托法》中却仅规定设立信托应当采取书面形式。这种规定上的矛盾使得实践中当事人适用遗嘱信托时无法准确判断。
再次，受托人缺失时的确定规则之缺陷。我国《信托法》第13条规定了在遗嘱指定之受托人拒绝信托或无力担任受托人时，由受益人或其监护人选任。因为遗嘱信托的受益人通常为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或不具有管理信托财产能力之人，因此由其选任受托人是否妥当实属疑问。另法律规定由无民事行为能力人和限制民事行为能力人之监护人选任受托人则更值得怀疑，因为该监护人通常即为遗嘱信托的利害关系人，由其选任受托人难免不会有损受益人之利益。
最后，法律制度规定之空白。我国《信托法》并未对遗嘱信托这一信托类型之适用规则作出具体规定，《继承法》更是只字未提。同时，遗嘱信托的存续期间、遗嘱信托财产登记的申请人以及登记机关等问题的立法空白均造成了实践中遗嘱信托的鲜有适用。
（二）社会层面之缺陷
造成我国民众鲜有适用遗嘱信托的另一个重要原因，即我国传统观念之束缚。由于遗嘱信托是由第三人管理遗产的制度，而我国民众向来存有财不外露之传统思想，不愿意让他人为其管理财产，更不用说信托公司。
四、构建我国遗嘱信托制度之可行性与障碍
（一）构建我国遗嘱信托制度之可行性
1．我国具备构建遗嘱信托制度的法律基础
首先，我国信托领域已经形成“一法三规”的局势。我国于2001年10月1日起施行《中华人民共和国信托法》。为加强对信托公司的监督管理，规范信托公司的经营行为，促进信托业的健康发展，银监会制定并于2007年施行《信托公司管理办法》。同年，银监会制定并实施《信托公司集合资金信托计划管理办法》，以实现规范信托公司集合资金信托业务的经营行为，保障集合资金信托计划各方面当事人的合法权益。而为加强对信托公司的风险监管，促进信托公司安全、稳健发展，银监会于2010年7月12日通过《信托公司净资本管理办法》；其次，我国法律对遗嘱信托已有规定。《信托法》第8条规定遗嘱是设立信托的方式之一，第13条也对遗嘱信托对受托人的选任进行了规定。可见，我国法律已经对遗嘱信托制度予以承认，这为进一步构建我国遗嘱信托制度提供了极大的可行性。
2．我国具备构建遗嘱信托制度的经济基础
改革开放以来，我国经济发展迅速，国民私人财富累积逐年增高。根据世界银行数据显示，我国人均国民总收入由1978年的190美元上升至2012年的5，680美元。城镇居民人均可支配收入年均实际增长7.4%，2012年达到24，565元；农村居民人均纯收入年均实际增长7.5%，2012年达到7.917元。目前，我国可投资资产大于600万人民币的家庭已达到174万户，所拥有的可投资资产总额为33万亿元人民币，约占全国个人可投资资产总额的46%。同时，我国高净值人群的规模也在逐年扩大，2012年，中国的高净值人群数量超过70万人，其中，超高净值人群规模现已超过4万人，可投资资产5千万以上人士约10万人。就私人财富规模而言，2012年中国高净值人群共持有22万亿人民币的可投资资产；人均持有可投资资产约3100万人民币。如此巨额的财富，也使得财富的管理和财富的传承成为了财富拥有者十分关心的重要问题之一。对于中产阶层来说，他们也希望能够将自己积攒的财富进行合理的规划，交给专业人士来操作，借此来实现遗产的保值增值，从而保证后代的幸福生活。遗嘱信托以其独有的制度设计，对财产的保值增值产生了巨大的作用，恰恰迎合了当今社会人们对于财富传承的需求。
3．我国具备构建遗嘱信托制度的文化基础
五千年的华夏文明构建了中国宏伟的文化基础，也为我国积淀了富裕的文化宝藏。我国传统文化中十分崇尚道德，尊老爱幼、互帮互助等很多道德规则构建了我国庞大的道德体系。我国的人情社会也伴随着这一道德体系而形成。人情在我国人民生活中起着举足轻重的作用，人们在生活中十分注重人与人之间的情分以及相互之间的信任。我国这种人情社会的特点就是在生活环境和经历中缔结人际关系，建立亲朋好友问的互信关系，从而达到互相帮助，互惠互利的目的。这种文化传统为遗嘱信托在我国的构建奠定了基础。
（二）构建我国遗嘱信托制度之障碍
目前，我国构建遗嘱信托制度之障碍主要体现在以下方面：
第一，遗嘱信托财产归属不明。遗嘱信托制度起源于英国，后在英美法系诸多国家逐渐发展完善。而我国属大陆法系国家，权利结构与英美法系不尽相同。尽管我国已在法律中规定了遗嘱可以设立信托，但是对于信托财产的归属这一信托制度中的关键性问题，我国法律采取了回避的态度。究其原因，应该在于我国实行的是大陆法系传统的“一物一权”原则，即一个物之上只能存在一个所有权，而信托的精髓恰恰在于其分离了物的所有权为普通法上的所有权和衡平法上的所有权。
第二，财产登记制度之障碍。我国信托法规定设立信托应当依法办理财产登记，否则信托不生效力。这是物权公示原则在信托领域中的体现，主要目的是为了维护交易安全，但该规定却严重阻碍了遗嘱信托制度的效率。首先，遗嘱信托是委托人在其遗嘱中表示将其财产以信托的方式进行处理，法律将财产登记义务作为设立信托的要件之一，实际上是混淆了物权的公示性与债权的任意性；其次，根据该规定并不能确定财产登记之义务人：遗嘱信托设立时，遗嘱并未生效，委托人无法依据未生效之遗嘱进行登记，而遗嘱生效时委托人已死亡，无法成为适格主体。
第三，税收征收制度之障碍。遗嘱信托中涉及两次财产转移——遗嘱信托生效后财产转移至受托人处，遗嘱信托终止后财产由受托人转移至受益人。根据我国现行税收制度，两次财产转移均应缴纳相应税款，这就造成了遗嘱信托中的双重征税问题，这一问题严重影响了我国遗嘱信托的运用。
第四，遗嘱信托受托人资质之障碍。我国《信托投资公司管理办法》中规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得经营信托业务。但是遗嘱信托作为民事信托，受托人通常是委托人信任的自然人，其达到上述法律规定之资质的可能性极低，这就造成了委托人在选择受托人时的障碍。
第五，遗嘱信托合同金额之限制。我国《信托投资公司资金信托管理暂行办法》中规定，信托资金金额最低不能少于五万元。尽管当今我国人民生活水平已得到了普遍提高，但是仍存在存款不足五万元的家庭。法律对于信托财产最低额的限制，不利于遗嘱信托制度的广泛适用。
五、构建我国遗嘱信托制度的宏观构想与微观思路
（一）构建我国遗嘱信托制度的宏观构想
1．我国遗嘱信托制度的价值定位
我国构建遗嘱信托制度应符合以下基本价值取向：
第一，自由。自由包括经济层面的自由和意志层面的自由。经济层面的自由表现为追求财富的最大支配空间，意志层面的自由表现为特定理念和目的的顺利实现。遗嘱信托作为当事人遗产继承的一种制度安排，应当以当事人的意思自治为原则，体现上述两方面的自由。否则，法律给予过多的限制，将失去该制度应有的灵活性。因此，我国遗嘱信托制度应当涵盖以下自由价值：首先，我国遗嘱信托制度应保障委托人对于经济层面财富自由的追求；其次，我国遗嘱信托制度应保障委托人通过处分财产以实现意志的自由。
第二，效率。构建我国遗嘱信托制度应实现以下效率价值：第一，受托人实际管理信托财产。只有受托人实际享有信托财产的所有权，以自己的名义对其进行管理，才能真正实现信托制度的效率价值；第二，受托人有效管理信托财产。委托人之所以将其财产设立遗嘱信托，很大程度上是希望自己的财产能实现保值增值，这就要求受托人应当具有管理财产的能力，能够提高财产的使用效率和财富的创造效率；第二，受托人承担法定的义务和责任。现代信托制度下，受托人被要求必须履行诚实、信用、谨慎以及有效管理的义务，他管理遗产须以受益人最大利益为目的。这样，才能保证遗嘱信托有效率的进行，不至于出现受托人的变更或者信托终止等现象。
2．我国遗嘱信托制度的立法模式
学者对于我国遗嘱信托制度的立法模式主要存在以下观点：第一，继承法模式，王利明、梁慧星在其分别主编的《中国民法典草案建议稿》中，均对遗嘱信托进行了规范；第二，债法模式，徐国栋在其《绿色民法典草案》中将遗嘱信托规范在了债法分编当中；第三，单行法模式，徐卫在其《遗嘱信托制度构建研究》一书中，认为我国遗嘱信托制度应采单独立法。
我国现行遗嘱信托制度采取的是信托法模式，即将遗嘱信托制度在《信托法》中予以规定。笔者认为这种模式并不妥当，原因在于我国《信托法》主要规定的是合同信托，而合同信托与遗嘱信托存在本质上的区别，将二者均置于信托法上规定，将导致法律规范逻辑上的不一致甚至是矛盾。若采债法模式则更难以解释，因为遗嘱信托是单方法律行为，并非债之双方法律行为。单行法模式虽然为遗嘱信托制度规范提供了极大的空间，但却极易造成法律规范的重合，浪费司法成本，同时也易造成法律文本参考的不确定性。
笔者认为，构建我国遗嘱信托制度采继承法模式更为妥当。首先，我国继承法中的法定继承、遗嘱继承、遗赠以及遗赠扶养协议均是当事人生前处理其死后财产及事务的制度，将遗嘱信托制度规定其中，不至于产生逻辑上的瑕疵；其次，遗嘱信托之所以具有制度上的独立性，乃因其设定方式导致了其规则与生前信托的不同，因此将其规定于继承法中并无不妥；最后，我国现行《继承法》已经运行了近三十年，当今社会的快速发展对其提出了诸多新的要求，《继承法》的修改已迫在眉睫。我国在修改《继承法》时，将遗嘱信托制度规定其中，再通过对其他制度的修改，形成对遗嘱信托的联动反应，也实现了继承方式的进一步发展。
（二）构建我国遗嘱信托制度的微观思路
笔者认为，构建我国遗嘱信托制度的微观思路主要包括以下方面：
首先，在遗嘱信托的成立和生效。前文已述，我国现行法律对遗嘱信托的成立和生效之规定存在缺陷。笔者认为，遗嘱生效之时，遗嘱信托即成立，而信托财产是否转移并不影响遗嘱信托之成立。同时，信托财产之登记也不应影响遗嘱信托之生效。因此，委托人死亡，遗嘱生效，遗嘱信托即成立且生效。
其次，遗嘱信托类型化。在我国，受托人可以是具有完全民事行为能力的自然人或法人，因此，因受托人类型之不同，遗嘱信托可分为不同类型，自然人作为受托人与法人作为受托人这两种类型的遗嘱信托之具体规则不尽相同，应分别予以探讨。同时，遗嘱信托还有一些特殊类型，如英美法中的挥霍信托、自由裁量信托以及特殊目的信托等。只有将遗嘱信托类型化，才能对不同类型的遗嘱信托之执行、管理作出具体分析，有助于完善和丰盈我国遗嘱信托制度。
再次，明确受托人的义务。在遗嘱信托当事人中，受托人占有核心地位，他实际享有信托财产所有权，管理信托一切事物。同时，由于遗嘱信托生效后委托人已死亡，很多情况下受益人又是未成年人或无管理财产之能力，因此对受托人的监督处于相对真空的状态。可见，明确受托人的义务是构建我国遗嘱信托制度的重点，应着重明确受托人之善良管理人义务和信义义务，以保障受益人之权利。
最后，建立遗嘱信托的监督机制。由于在遗嘱信托生效时，委托人已经死亡，受益人并不实际享有信托财产所有权或占有信托财产，这就极易造成受托人不法或不当处理信托事务和管理信托财产。同时，有的遗嘱信托之受益人是未成年人或根本不存在受益人，此时遗嘱信托之监督实际是缺位的。因此，我国遗嘱信托制度应建立监督机制，以弥补遗嘱信托监督之弱化的问题。
结语
《继承法》在我国已经施行近三十年，这三十年中，我国的经济以及社会环境经历了巨大的改变。人们财富的日益累积、观念的变化以及人口结构的改变等因素，也对我国继承制度提出了新的要求。遗嘱信托作为当事人处理遗产的一种方式，在当今我国有着现实需求和相应基础。我国《信托法》中已经明确将遗嘱规定为设立信托的一种形式，这就从法律上对遗嘱信托这一信托类型予以了承认。但是，遗嘱信托不同于生前信托和合同信托，它有着自身独特的概念、特征和法律结构，其成立和生效、类型、当事人的权利义务等方面具有一定独特性。因此，我国法律有必要将遗嘱信托制度予以规制，以便该制度之优越性在我国实践中得以体现。