侯国云 徐 梦*
摘 要：就伪证罪的立法来说，主要存在未将民事、行政诉讼以及仲裁程序中的伪证行为纳入刑法的调整范围，对罪犯主体的限定不尽合理，对犯罪行为的规定不够准确和全面，伪证罪的罪名过于繁琐等问题，本文在分析上述问题的基础上提出了修改与整合措施。此外，还就刑法中亟待增加的两种犯罪进行了探讨。
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关键词 ：伪证罪 诉讼诈骗罪 网上贵金属交易诈骗罪
* 作者简介：侯国云，中国政法大学教授；徐梦，河南省南召县人民检察院。
一、关于伪证罪的修订与整合
伪证罪规定在刑法第六章第二节“妨害司法罪”中，共有三个条文，四个罪名。就伪证罪的立法来说，最大的问题是未把民事、行政诉讼和仲裁程序中的伪证行为纳入刑法调控范围，其次，在犯罪主体和行为表现的立法上都有瑕疵，以下分别阐述伪证罪规定中存在的问题及修订与整合措施。
（一）伪证罪规定中存在的问题
1．未将民事、行政诉讼以及仲裁程序中的伪证行为纳入刑法的调整范围。《刑法》第305 条至第307 条共三个条文所规定的伪证犯罪都是发生在刑事诉讼中的行为，对发生在民事、行政诉讼和仲裁程序中的伪证行为全部放任不理，这对维护民事、行政案件和仲裁案件的正常秩序极为不利，也很不利于民事、行政案件的公正判决。司法实践一再证明，发生在民事、行政和仲裁程序中的伪证行为相当普遍和严重，有的是伪造书证、物证，有的是提供虚假证言，有的是隐藏或者毁灭关键证据，甚至有司法鉴定机构故意制作虚假鉴定。例如，上海一家司法鉴定中心在一起医疗事故案件中，因受某地法官指使，在未对病人进行体检的情况下，就作出了“根据现代医疗条件，某某的病情属于医疗终结，无法继续治疗”的结论，导致法院判决某责任医院不再对病人的继续治疗承担费用，严重延误了病人的康复治疗。这些在民事、行政诉讼中的伪证行为严重扰乱了司法秩序，浪费了司法资源，侵害了当事人的合法权益，其社会危害性不亚于甚至大于在刑事诉讼中的伪证行为。有些民事案件，从一审、二审到再审，发回重审后，再来一遍一审、二审、再审，有的甚至再来两遍，时间上能拖数年、十几年甚至二十多年，最后才发现，定案的关键证据是虚假的。一个虚假证据牵着法官、律师和当事人忙碌好多年，浪费了大量的时间、精力和金钱，而制作和提供伪证的人却可以逍遥法外，这是极不正常的。因此，笔者呼吁必须尽快将民事、行政和仲裁领域的伪证行为纳入刑法调整范围。
2．对犯罪主体的限定不尽合理。《刑法》第305 条将伪证罪的犯罪主体限定在证人、鉴定人、记录人、翻译人四种，这里至少遗漏了刑事案件中的被告人和自诉案件中的原告。其实，被告和自诉案件中的原告在诉讼中作虚假陈述或提供虚假证据的并不少见。如果说被告在审理自己犯罪的诉讼程序中作虚假陈述或者隐藏、毁灭证据因考虑到有利被告原则而可以不追究其伪证罪的刑事责任的话，那么被告人在共同犯罪案件中为了减轻自己的责任而作假证陷害其他同案犯人，则不应免于刑事处分。也许有人会说，不把被告人列为犯罪主体，但可以把他作为一般证人令他承担伪证罪的责任。但问题是，如果被告人是在自己参与的共同犯罪中作假证加重其他同案犯的责任的话，是没办法将被告人作为证人而只能将其作为被告人来对待的，他所作的语言证明也只能作为口供而不能作为证人证言对待。因为，被告人除了揭发自己未参与的其他案件的犯罪人可以作为一般证人对待外，在他自己参与犯罪的案件中是不能以证人身份取代被告人身份的，因此，不应把被告人排除在伪证罪的范围之外。另外，就第305 条规定的隐藏罪证来说，司法人员也可以实施此种行为，尤其是侦查人员和检察人员在办案过程中为犯罪嫌疑人隐藏证据的并非少见。因此，把犯罪主体限定为上述四种人并不妥当。第306 条把犯罪主体限定为辩护人和诉讼代理人两种更不合理。该条规定的犯罪行为主要是毁灭、伪造证据，但在诉讼中毁灭、伪造证据的绝不止辩护人和诉讼代理人。实践证明，司法人员包括侦查人员、检察人员、审判人员都可以毁灭和伪造证据。如在一起杀人案件中，侦查人员在犯罪现场提取到一个脚印，经鉴定此脚印既不是被害人的，也不是被告人的，那么极有可能是真正的犯罪人留下的，但侦查人员在向检察机关移交案卷时却隐藏了这个脚印，结果导致被告人蒙冤十多年，直到十年后真正的犯罪人为了减轻责任主动承认这起杀人案时才得以出狱。可见，不能把司法人员排除在犯罪主体之外。虽然第307 条第3 款有“司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚”的规定，但这一规定只适用于第307 条规定的“ 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”和“帮助当事人毁灭、伪造证据”的行为，这意味着，司法人员亲自隐匿、毁灭、伪造证据的不以犯罪论处。这显然是极不合理的。
另外，证人、当事人以及其他任何人，都可以隐藏、毁灭和伪造证据，也可以胁迫、利诱证人改变证言或者作伪证。比如被告人、当事人的亲属、好友都可以实施此类行为。所以，不能把该罪的犯罪主体仅仅限定为辩护人和诉讼代理人两种。第307 条的“妨害作证罪”虽然未限定犯罪主体，即任何人都可以犯《刑法》第307 条规定之罪，但该条的行为只限定在“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”和“帮助当事人毁灭、伪造证据”。这就等于说，作为一般主体，如果自己直接制作、提供虚假证据，自己亲自隐匿、毁灭、伪造证据，反而不构成犯罪。这也是不合法理的。这说明，《刑法》第307 条虽然把犯罪主体设定为一般主体，但因对行为作了限定，等于还是未把伪证罪的犯罪主体扩大为一般主体。总之，从《刑法》第305 条到第307 条对伪证罪犯罪主体的规定是不科学、不周全的。在笔者看来，对伪证罪完全没有必要限定犯罪主体的范围，对所有的行为，都设定为一般主体才是最合理的。
这里需要对律师能否构成伪证罪作一阐述。《刑法》第306 条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，……” 这里已经把辩护人列为犯罪主体，辩护人当然包括律师，也就是说，律师也可以构成伪证罪。但有人认为，辩护人只能构成《刑法》第306 条规定的犯罪，不能构成第305 条规定的伪证罪，也不能构成第307 条规定的帮助毁灭、伪造证据罪。还有人认为，律师的职业决定了他们不能构成伪证罪。笔者认为，这些见解值得商榷。从罪刑法定的角度讲，目前当然不能以《刑法》第305 条和第307 条规定的伪证罪和帮助毁灭、伪造证据罪追究律师的责任，但这并不意味着这种做法在法理上的正确性。不能否认，作伪证是妨害司法秩序、破坏法制、严重危害社会的行为，因而刑法将此种行为犯罪化是完全正确的。它既然是一种严重危害社会的行为，怎么可能因为职业的原因而允许律师实施此种行为呢？必须明确强调，律师只能在客观、真实存在的证据的前提下展开辩护。在此前提下，律师无论怎么辩护，哪怕是狡辩、诡辩，也不能追究刑事责任，但绝对不能伪造证据，这应该成为一条不可逾越的红线。如果律师故意伪造证据，那就不再是单纯的辩护，不再是为了维护被告人的合法利益，而是在歪曲事实，破坏法制，因此当然不能不追究刑事责任。有的人总是强调律师的职业是为被告人辩护的，是维护被告人的利益的，因而认为他们为了被告的利益即使伪造证据也不构成犯罪。但这些人忘记了律师除了维护被告人的利益外，还有一个维护法制、维护正义的责任。再者还必须强调，他们维护被告的利益，是维护被告的合法利益，并不包括非法利益。因此，律师如果伪造证据，破坏了法制，亵渎了正义，维护的是被告的非法利益，就不能因为他是律师，不能因为他的职业性质而否定他构成犯罪，否则的话，不但在立法上形成漏洞，形成法理上的矛盾，不利于维护法制，而且连律师自身的使命也给亵渎了。综上所述，认为律师不能构成伪证罪是错误的。有人担心说，如果这样的话，就没有人敢做律师了。其实，这种担心完全没有必要。难道说律师不伪造证据就不能进行辩护吗？难道说从事律师职业必须要伪造证据吗？
3．对犯罪行为的规定不够准确和全面。《刑法》第305 条的罪状是“故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证”。分析一下可以发现，这里存在着三个问题：第一个问题是行为人所作的虚假证明、鉴定、记录、翻译都只能是有罪证据，不能是无罪证据。因为只有有罪的证据，才能符合陷害他人的意图。这里就包含着如下一种含义：证人、鉴定人、记录人、翻译人故意作无罪的虚假的证明、鉴定、记录、翻译，意图包庇犯罪人的，不构成伪证罪。这就自相矛盾了。故意作有罪的假证和故意作无罪的假证，都是作假证，为什么一个有罪，一个无罪呢？也许有人会说，故意作无罪的虚假证明包庇犯罪人的，在《刑法》第310 条的包庇罪中有规定，不需要在第305 条规定了。但这个说法并不可取。首先，第310 条将作假证明包庇犯罪人的行为也纳入其中定包庇罪并不科学（这一点留待下文探讨）；其次，将第305 条排除的行为再拿去适用第310 条治罪也不妥当。因为第310 条是一般主体，第305 条是特殊主体。第305 条明确规定证人、鉴定人、记录人、翻译人作虚假的证明、鉴定、记录、翻译不是意图陷害他人而是意图包庇犯罪人的不构成犯罪，反过来再适用《刑法》第310 条定包庇罪，恐怕行不通。这有两个原因，一是从立法技术上讲，特殊主体应优于一般主体。就是说，当刑法对某种犯罪规定为特殊主体时，当犯罪嫌疑人符合特殊主体的身份时，应当优先适用规定特殊主体的刑法条文而不是其他条文。二是从罪刑法定的意义上讲，既然《刑法》第305 条将证人、鉴定人、记录人、翻译人故意作无罪的虚假证明、鉴定、记录、翻译意图包庇犯罪人的排除在犯罪之外了，也就没有理由再将这些人的这些行为适用其他条文定罪判刑了。总之，证人、鉴定人、记录人、翻译人故意作无罪的虚假证明、鉴定、记录、翻译不能适用《刑法》第310 条定包庇罪，而应当定伪证罪。所以，《刑法》第305 条未将此种行为规定进来，就是一个立法失误。正确的立法表述应当是删去“意图陷害他人”这几个字。第二个问题是，为什么只规定“隐匿罪证”而不规定“毁灭罪证”呢？隐匿罪证和毁灭罪证是两种不同的方式，也是两种常见的作伪证的行为，作为证人、鉴定人、记录人、翻译人，他们既然会隐匿罪证，当然也会毁灭罪证。
毁灭罪证同样可以达到包庇犯罪人的目的，为什么对于毁灭罪证的不以犯罪论处呢？第三个问题是：为什么规定为“隐匿罪证”而不是规定为“隐匿证据”呢？“罪证”是专指有罪的证据，难道行为人只会隐匿有罪证据，不会隐匿无罪证据吗？隐匿有罪证据是包庇犯罪人，隐匿无罪证据是陷害他人，虽然目的不同，但都是隐匿证据，都属于伪证行为，都应当以伪证罪追究责任。显然，仅限定于有罪证据，对隐匿无罪证据的不纳入刑法调整范围是不妥当的。所以，该条的“隐匿罪证的”应当改为“隐匿、毁灭证据的”。
再谈谈第310 条的问题。第310 条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；……。”不难看出，该条规定的行为主要是为犯罪人“提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”，此种行为的作用对象是犯罪人，而不是证据。但该条在列举了这些行为之后又加了一种作用于证据的行为—“或者作假证明包庇的”。这就引起了混乱，并与第305 条的规定相冲突。因为第305 条规定，隐藏罪证包庇犯罪人的定伪证罪，这里是作假证明包庇犯罪人，却又定包庇罪。都是作用于证据，都是包庇犯罪人，这里定包庇罪，那里定伪证罪，显得没有章法，不合逻辑。假如我们把行为区分为作用于证据的和作用于人的两种，不论他是意图陷害或是意图包庇，凡是作用于人的都定包庇罪，凡是作用于证据的都定伪证罪，就显得清晰明白，简单科学了。因此，笔者建议对《刑法》第310 条作如下修改：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；……。”把“作假证明包庇犯罪人的”的行为移到《刑法》第305 条定伪证罪。
《刑法》第306 条规定的犯罪行为主要是毁灭、伪造证据，此外还有威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，这里没有规定隐匿证据。再看看第305 条，那里没有规定毁灭证据。结合第305 条和第306 条规定的犯罪主体，可以发现如下一个问题：即证人、鉴定人、记录人、翻译人只会隐匿证据不会毁灭证据，而辩护人和诉讼代理人只会毁灭证据而不会隐匿证据。现实社会中是这样吗？当然不是。事实是，上述几种人都可以既隐匿证据又毁灭证据。这就说明，《刑法》第305 条和第306 条对犯罪行为的规定都不够准确和全面。
再比较一下第306 条和第307 条规定的行为，可以发现，第306 条除了规定毁灭、伪造证据外，还规定有“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，而第307 条第1 款规定的行为是“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”。分析可见，此两处规定的行为在方法（手段）上相似，但具体行为不同，前者是让证人“违背事实改变证言或者作伪证”，后者是“阻止证人作证或者指使他人作伪证”。这便出现了两个问题：其一，辩护人、诉讼代理人（第306 条规定的犯罪主体）如果不是威胁、引诱证人违背事实改变证言而是直接阻止证人作证就不构成犯罪，不是威胁、引诱证人作伪证而是指使证人作伪证的，也不构成犯罪；其二，其他人不是直接阻止证人作证而是让证人违背事实改变证言则不构成犯罪，不是指使他人作伪证而是威胁、引诱他人作伪证的，也不构成犯罪。不难看出，这里同样存在着不小的漏洞。
由上分析可知，《刑法》从第305 条到第307条对伪证行为的规定并不完善。原因在于虽然分了三个条文，但往往是列举了此行为却遗漏了彼行为，而且在不同的条文中列举的行为还有重复现象，这就导致了表面上看列举了不少行为，实际上却又遗漏了不少行为。
4．伪证罪的罪名过于繁琐。根据刑法的规定，司法解释对伪证罪共取了四个罪名，分别是“伪证罪”，“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，“妨害作证罪”，“帮助毁灭、伪造证据罪”。不用分析，只要读一遍这几个罪名，就觉得混乱不堪，听的人更是摸不着头脑。尤其是第二个罪名，不但过于冗长、繁琐，而且与第三个罪名还交叉重复，这就很难给人以清晰明了的感觉。之所以罪名这么混乱，根源还是因为刑法的规定凌乱。所以要想让罪名清晰明了，首先得把刑法规定得清晰明了。
（二）对伪证罪的修订与整合
通过前文的比较与分析，我们可以发现，现行刑法对伪证罪所作的规定相当混乱，必须进行适当的修订和整合。修订的方法可以有好几种，但笔者认为最好的方法是不区分犯罪主体，不区分诉讼领域，也就是将伪证罪规定为一般主体，适用于刑事、民事、行政、仲裁等所有领域，在此基础上将行为进行分类，再以行为是亲自实施还是让别人实施为标准，将伪证犯罪整合成一条三款两罪，具体表述如下：
“第XXX 条 （伪证罪）在诉讼或者仲裁程序中，故意制作或者提供虚假的证言、鉴定、记录、翻译或者故意隐匿、毁灭、伪造证据或者帮助当事人隐匿、毁灭、伪造证据的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
（妨害作证罪）在诉讼或者仲裁程序中，以威胁、指使、贿买、欺骗等方法阻止证人作证或者让证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
司法人员和律师犯前两款之罪的，从重处罚。”
第1 款的犯罪取名“伪证罪”，第2 款的犯罪取名“妨害作证罪”。这样规定，所有的行为无一遗漏，所有的犯罪人无一遗漏，所有诉讼领域无一遗漏。实现了法网的严密，而且简明扼要，内容清晰，罪名简单，不论对司法适用还是公民理解，都比较方便。更重要的是，把民事、行政诉讼和仲裁程序中的伪证行为也纳入了刑法调整范围，这对维护司法公正，实现社会正义，具有十分重要的意义。
二、刑法中亟待增加的两种犯罪
尽管刑法修正案已对刑法典增加了不少犯罪，但有两种犯罪是亟待增加而仍未增加的。这两种犯罪，一种是多年来一直存在，近年来发展更为严重的犯罪；另一种是近年来新出现的犯罪。
（一）建议尽快增加诉讼诈骗罪
诉讼诈骗亦称恶意诉讼、虚假诉讼、诉讼欺诈，是指通过诉讼的方式假借法院之手诈骗他人钱财的行为。常见的有三种类型，一是“无中生有”型，即虚构债权债务关系，伪造借条、还款协议等，然后起诉至法院；二是“死灰复燃”型，即将他人已经履行完毕但未索回的债务文书作为证据向法院起诉，要求被害人再次履行；三是“借题发挥”型，即篡改债权文书使原有的债权扩大，如加大借据上的金额，篡改鉴定书上的伤残等级等。对诉讼诈骗行为应否追究刑事责任，有两种不同的意见，一种意见认为应当追究刑事责任，理由是此种行为既扰乱司法秩序，又侵害他人财产，其社会危害性比诈骗罪还大。另一种意见认为对此种行为不应治罪，理由是，行为人有提起诉讼的自由，通过诉讼即使诈骗成功，责任也在法院。不可否认，任何公民都有诉讼的自由。但也不能否认，就像任何人都有行为自由但不具有侵害他人权益的自由一样，有诉讼的自由不等于就有诉讼欺诈的自由。诉讼欺诈是对诉讼自由的滥用，是对诉讼公正的亵渎，是对司法秩序的破坏，当然不能给其这样的自由。至于说“即使诈骗成功，责任也在法院”更是于法不通。因为法院也是受骗方。且行为人欺骗法院比欺诈自然人的罪过还要更大一些。如果说法院受骗了就是法院的责任，欺诈人没有责任的话，照此推理，任何诈骗罪就都不成立了。目前一个不争的事实是，诉讼诈骗案件越来越多，随之主张追究刑事责任的意见也越来越多，但对应定什么罪却有不同意见。有人认为应当定诈骗罪，有人认为应当定敲诈勒索罪，还有人认为应当定妨害作证罪或伪证罪。笔者认为，在刑法将此种行为规定为犯罪之前，暂以诈骗罪追究其刑事责任是完全正确的，司法实践中也有将此种行为以诈骗定罪判刑的实例①，但最高人民检察院法律政策研究室2002 年10 月14日在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）中不同意定诈骗罪，该《答复》认为“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307 条第1 款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”笔者认为，该《答复》的观点很值得商榷，认为诉讼诈骗“侵害的主要是人民法院正常的审判活动”显然并不正确。因为诈骗人的目的是指向他人财产，借助法院只是他的一个手段而已。刑法中对许多手段指向一个客体，目的指向另一个客体的复杂客体犯罪都是以目的客体作为主要客体定性的，例如抢劫罪、诬告陷害罪等都是这样。毋庸置疑，在此种行为侵害的两个客体中，财产权利是主要客体，司法秩序是次要客体，因而只有定诈骗罪才是正确的。
这里必须要指出的是，在刑法将诉讼诈骗规定为犯罪之前，以诈骗罪追究行为人的刑事责任，只能说是权宜之计，是不得已而为之。正确的做法应当是尽快将此种行为明确规定在刑法中。现在的问题是，在刑法中应当以什么罪名立法？有人主张定“故意妨害审判活动罪”，有人主张定“伪造民事证据罪”，还有人主张定“虚假诉讼罪”。笔者以为这三种意见都不可取，前两种意见仍然是把次要客体误当成主要客体了，所以并不足取。第三种意见只体现出虚假诉讼，未体现出诈骗钱财，且仍然未抓住主要客体，因而也不可取。笔者以为，正确的思路只能是定诉讼诈骗罪。这个罪名既能体现出诈骗的本质，又能体现出通过诉讼进行诈骗的特点，值得采纳。另外，关于本罪的法定刑问题也有不同的意见，有人认为就比照诈骗罪的法定刑立法即可。但笔者认为，不能照搬诈骗罪的法定刑，因为本罪的社会危害性大于诈骗罪。原因在于它侵害了财产权利和司法秩序两个客体，不论侵害哪个客体都应追究刑事责任。如果在诉讼过程中被法院识破，诈骗未得逞，也应构成犯罪，但不应按诈骗未遂对待，而应以诉讼诈骗定性，法定刑应与伪证罪相当。如果在诉讼中未被法院识破，法院判其胜诉，诈骗得逞，同样构成诉讼诈骗罪，其法定刑应相当于伪证罪与诈骗罪并罚所得的刑罚，而不能与诈骗罪相当。因而在条文上应当设计为两款，第1 款适用于被法院识破诈骗未得逞的，法定刑相当于伪证罪；第2 款适用于未被法院识破诈骗得逞的，法定刑应在前款的基础上加重。具体条文设计如下：“第XXX 条 为骗取他人财物，向法院或者仲裁机构提起虚假诉讼或者仲裁的，处2 年以下有期徒刑或者拘役，并处2 万元以上10 万元以下罚金；情节严重的处2 年以上5 年以下有期徒刑，并处10 万元以上50 万元以下罚金。
犯前款罪，诈骗得逞的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处10 万元以上50 万元以下罚金；骗取财产数额特别巨大的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑。并处50 万元以上200 万元以下罚金。”
（二）建议尽快增加网上贵金属交易诈骗罪
近年来全国批准了许多家从事贵金属交易的公司，例如北京贵金属交易所、天津贵金属交易所、上海黄金白银交易所等等。据2014 年“3·15”晚会②透露，目前国内从事现货白银投资的交易所大大小小有上千家。每个交易所都会发展若干会员公司，会员公司再发展代理公司，代理公司再发展专门招揽客户的网托，网托利用电话、短信、QQ 招揽、诱导客户投资炒银。交易所一般是经过政府批准的，但一些会员公司、代理公司则不一定经政府批准，且往往都是私人公司。某些贵金属交易所与编制交易软件的公司串通起来，编制交易软件的公司故意编制不与国际交易平台接轨、能够进行后台操控的交易软件卖给交易所，某些交易所再与会员公司、代理公司串通起来，设局诈骗客户的钱财，诈骗的方法主要有如下两种：
一种是在交易软件上进行后台操控，让投资的客户只能赔钱不能赚钱。操控的方法有四种：一是让客户在需要加仓的情况下不能加仓，在盈利的情况下不能平仓。二是控制客户买卖的时间和方向，即让客户在上涨的趋势中买空，在下跌的趋势中买多。三是篡改客户下单的价格，比如客户于上涨趋势中在3825 点买多，它给改成3821。少4 个点，他们就能从客户账户中拿走不少资金。四是操纵K 线图上的价格忽上忽下，让客户瞬间损失数万甚至数十万。表面上客户是按照K 线图进行自由买卖，但实际上却被黑公司的后台控制着。这样，客户一开始就落入了交易所、会员公司和代理商精心设计的圈套里，成了案板上的鱼肉，任由宰割。
另一种诈骗来得稍微隐蔽一些，方法是：先由网托通过电话、短信或者QQ 以好友的姿态跟客户聊天，声称自己在炒作现货白银，已经赚了几十万等等，以此诱惑、劝说、拉拢客户参与白银炒作；当客户声明愿意参与的时候，网托将客户介绍给一个代理公司的业务员，该业务员为客户办好参与炒银的账户、密码等等，然后发给客户一个参与炒银的平台软件，客户打开后就像炒股一样可以进行现货白银的炒作；然后这个业务员会给客户安排一个顾问或称老师，这个“顾问”利用QQ 首先向客户声称其所在的公司对客户如何如何高度负责，一定要让客户赚钱，在没有绝对把握的情况下不会让客户进场操作，以此取得客户的信任；然后“顾问”会在一个适当的时机用QQ 告诉客户马上要大涨或者大跌，指导客户买多或者买空，让客户赚一小笔钱，从而赢得客户信任。在取得客户信任之后，“顾问”让客户加大资金投入，并在一个上涨的档口声称一定时间内还会大涨，进而煽动客户全仓买进；待客户全仓买进后，“顾问”让客户去休息，声称他会替客户看盘，需要卖的时候他会电话通知，嘱咐客户自己不要轻易操作；在客户离开休息之时，大盘不停地下跌，当客户发现不对劲时，“顾问”又声称只是暂时下跌，过会儿就会大涨，以此麻痹客户；待到进一步下跌，客户已经快要暴仓的情况下，“顾问”给客户发一个美国的什么数据，该数据本来是利空黄金白银的，但那“顾问”把“利空黄金白银”几个字删掉，告诉客户该数据是利多黄金白银的，再次声称马上就要反弹，嘱咐客户不要出单，结果很快客户就暴仓了，一下子赔掉几万、几十万的都有。
以上两种诈骗方法是黑公司常用的，第一种方法更加赤裸，带有抢夺的性质；第二种方法虽然显得隐蔽一些，但也属于虚构事实，隐瞒真相，甚至是篡改事实隐瞒真相，因而同样属于诈骗。
这里有一个问题需要说明，为什么黑公司总是诱导客户不赚只赔呢？原因是，除了交易所收取高额的手续费、点差费和延时费外，客户赔掉的资金都被会员公司和代理商拿走了。据2014 年“3·15”晚会透露，这些黑公司将客户亏损的资金叫作“头寸”，对于头寸交易所一分不留，全部返还给会员公司，由会员和代理商按协商好的比例分成。可见，客户亏得越多，黑公司得的越多，他们极力让客户亏损就不难理解了。
在交易所、会员公司和代理商精心编制的圈套下，参与炒银的客户几乎没有赚钱的。一位曾做过网托的林女士在2014 年“3·15”晚会上透露，她招揽的29 名客户没有一个赚钱的，29 人累计亏损430 多万。据业内人士透露，一人就亏损数百万元的也不在少数。
通过以上的介绍和分析可以明确，一些交易所、会员公司和代理公司完全是在利用现货白银的交易平台进行诈骗。他们有组织有计划地天天在实行这种诈骗，其社会危害性比一般的诈骗要大出数百倍。但只因他们是以公司的面目出现，各地公安机关便不予立案，使他们长期逍遥法外。国家若再不采取措施予以打击，必将会使更多的人受骗，从而影响社会安定。为此，笔者建议尽快在刑法分则第三章第五节金融诈骗罪中增加“网上贵金属交易诈骗罪”。另外，故意编制与国际交易平台不接轨、可进行后台操控的交易软件的单位和个人也应当追究刑事责任。条文可作如下设计：
“第XXX 条 利用与国际交易平台不接轨的贵金属交易平台，诱导客户投资炒作贵金属，并在后台进行操控，或者虚构利多利空消息，隐瞒真相，故意导致客户亏损，诈骗客户资金的，对单位判处500 万元以上5000 万元以下罚金并解散该单位。对主管人员和直接责任人员处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处10 万元以上50 万元以下罚金；骗取数额特别巨大的，处7 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处50 万元以上200 万元以下罚金。
编制可进行后台操控与国际交易平台不接轨的贵金属交易平台的，对单位判处100 万元以上500 万元以下罚金。对主管人员和直接责任人员处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处2 万元以上10万元以下罚金；情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处10 万元以上50 万元以下罚金。”