李 晶
（上海杉达学院法学系，浙江嘉善314100）摘 要：
解决义务冲突应先将刑法中的义务与刑法中的利益严格区别开来，义务冲突绝不等同于利益冲突，因此不能以衡量利益大小的利益基准来衡量义务等级的高低。在刑法规范层面，应当基于义务基准来衡量义务和解决义务冲突，而这有赖于在刑法价值维度对秩序价值优先的坚持。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：刑法；义务冲突；利益基准；义务基准；秩序价值
中图分类号：DF61
文献标识码：A
文章编号：1002-3933（2015）05-0084-11
收稿日期：2015 -01-20 该文已由“中国知网”（www．cnki．net） 2015年4月8日数字出版，全球发行
基金项目：上海市教委2014年度科研创新项目：《社会转型视野中的刑法义务研究》（ 14YS162）
作者简介：李晶（1978-），山西平遥人，法学博士，上海杉达学院讲师，研究方向：刑法。哈佛大学迈克尔·桑德尔（ Michael J．Sandel）教授的“公正”课程风靡全球。桑德尔教授从哲学、伦理学角度追问“为了挽救若干人的性命而不得不杀死一个人是否公正”，刑法当中的类似困境是义务冲突，即行为人同时需要履行两个及以上的义务，而由于履行其中的一个义务而不能履行另一义务的情况。不同于桑德尔教授，本文将追问刑法中的公正——从刑法角度如何解决义务冲突，行为人怎样做出抉择，以及做出怎样的抉择才是刑法中的正当行为。
一、解决义务冲突的现有方案及其评价
（一）三个基准还是一个基准
义务等级，亦即义务重要性的衡量是解决义务冲突的钥匙。目前根据不同的义务衡量参照物，基本上形成了法定刑基准、法益基准和利益基准，它们被视为三个各自独立的衡量基准。果真如此吗？
1．法定刑基准
这种主张以利益衡量的思想为理论根据，将义务等级高低的判断寄托于刑法设置的法定刑高低。“一般情况下，可以根据不履行义务所构成犯罪的法定刑的轻重来判断，法定刑重的就表明其侵害的权益重要，相应的义务价值就高。”
首先，这完全是一个循环论证。义务等级如何判断？请看刑法为行为人不履行某一义务所触犯的罪名设置的法定刑，法定刑重的说明该义务为等级较高的义务。那么法定刑轻重设置的依据又是什么？行为人不履行较高等级的义务则会被刑法配置较重的法定刑。如此就陷入了一个在法定刑和义务等级之间不断往返却始终未得真意的怪圈：法定刑重→义务等级高一法定刑重。其次，“对于某些法律义务，在其未被履行时，法律往往只规定要‘依法追究刑事责任’，而没有规定相应的法定刑”。如此一来，自然无从比较法定刑的轻重。再次，利益的大小只是设置法定刑轻重的考虑因素之一，但不是全部因素，甚至不是决定性因素。利益越重要，立法者对损害该法益设置的法定刑也越重，这是罪刑均衡的要求，然而罪刑均衡只是一种应然，而非实然。有学者通过实证分析发现，大约77%的罪刑关系符合罪刑均衡的要求，而大约23%属于罪刑失衡。再具体一点，“在立法上，罪量的轻重变化对刑量的轻重变化只有大约28%的解释力，或者说，罪量的大小只能解释大约28%的刑量轻重。”那么将法定刑轻重作为衡量义务轻重的基准恐怕只是一个注定要落空的美好愿望。
2．法益基准
通说认为法益侵害是犯罪的本质，所以义务的衡量应该采用法益排序的方法：当个人利益相冲突时，生命法益优于身体法益，身体法益优于财产法益；“个人利益与全体利益相冲突时，以全体利益为优越；全体利益相冲突时，以较高之全体利益为优越”。法益衡量基准最大的优点在于稳定、普世。抽象法益价值的上述排序可以说为绝大多数国家的刑法所确认，且不会因为具体情况的不同而发生变动。优点即缺点，抽象的法益价值排序一旦遇到具体问题，就显现出无法掩饰的僵化，从而导致法益基准的失灵。例如当短暂剥夺一个人的自由就能避免价值巨大的财产损失时，这样的行为应当允许，虽然自由法益高于财产法益；医生不能为了挽救急需输血，否则危及生命的重症病人而强行抽取任何一个健康人的血液，即使抽象的生命法益在个人法益中处于至高无上的地位。
3．利益基准
为克服法益衡量基准的弊端，“法益衡量不应只就质方面衡量，也应顾及其他各种与法益评价有关之具体状况，亦即应采用‘利益衡量说’的观点，在具体个案中，依照法律社会所共同肯定的价值观，对陷入冲突法益持有者之具体利益、行为人所欲达到之目的及其他各种情况，从事‘整体性评价’”。有学者认为冲突义务的等级关系“取决于受危险法益的价值（ Wert dergef ahrdeten Guter）（如生命、健康、财产），取决于规范对象对于受保护客体担负的法律位置（ rechtlieche Stellung）（保障人地位或者单纯的救助义务），取决于危险的远近（Naheder Gefahr）和损害产生的可能性（Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts）”。也有学者强调义务主体与相关人的关系，认为衡量义务的关键因素“并非只根据与它相关的法益的重要性，或者面临的危险的大小，而是根据义务人与相关人之间联系的等级而决定：根据《刑法典》第323c条的规定，特别的保护或者保障义务（保证人义务……）显然比一般的救助义务更重要（第323c条是没有特别保护义务的人对他人不救助构成的犯罪，即见危不救罪，笔者注）”。台湾学者曾淑瑜认为，决定义务位阶的因素包括：“（1）遭受危险的法益价值，例如生命、身体、自由、财产等的价值顺位；（2）负担义务者对保护客体所处之法律地位，例如特定保护人之地位或单纯之救助义务；（3）危险之迫切性，即危险之远近；（4）发生损害可能性之大小等。”大陆则有学者认为义务的衡量实质上是义务程度的权衡，需判断义务的价值大小，而价值排序会随着社会的需求而变化，遂将“义务的紧迫性、义务的可弥补性和义务的可实施性”作为衡量义务的三个基本因素①。
4．结论：只有一个衡量基准
从上述几位学者的阐述不难看出，利益基准综合了法定刑基准、法益基准的内容，是对法定刑基准和法益基准的升华和具体化。不仅如此，由于生命法益优于身体法益、身体法益优于财产法益的排序只能适用于个体法益，即使能适用于国家法益、社会法益，同为生命法益之间、同为国家法益间的义务冲突的解决还需放弃宣示意义大于实践意义的抽象排序，还原法益背后一个个鲜活具体的利益来解决，法益基准的实质就是利益的衡量。法定刑基准则是衡量法益轻重的结果，而非衡量法益的标尺。因此，法定刑基准、法益基准和利益基准实为以利益为核心的一个基准，法定刑基准和法益基准只不过是利益基准在不同发展阶段的形态表现而已。
（二）义务的等级高低是否取决于利益的轻重
利益基准综合了法定刑基准、法益基准的内容，俨然成为衡量义务的不二标准。对比适用于紧急避险领域的利益基准和适用于义务冲突领域的利益基准，不难发现除了其应用的领域有变，实质内容无非是法益价值、危险紧迫程度、损害结果三大方面。紧急避险本身就是一个化解利益之间冲突的概念，适用利益基准天经地义，但“义务之间的冲突”显然不等同于“利益之间的冲突”，“义务高低”放在了“利益大小”的秤上衡量，能使用相同的计量体系吗？换言之，义务与利益究竟有无根本界分？义务履行与利益实现是同义语吗？
1．义务的含义
对义务的界定往往附随在对权利的理解过程中，不仅伦理学家如此，法学家也如此。伦理学者通常认为义务与权利是相对应的，“有用、有效地通过人与人之间的相互作用而成为并满足人的需要，即为‘权利’，通过人与人之间的相互支持而适应并增进人的需要，即为‘义务’”。法学界在定义和解释权利的过程中，对义务形成了如下几种观点：（1）资格说，权利即资格。做某事的权利等于做某事的资格，权利意味着“可以”，义务意味着“不可以”；（2）主张说，该说认为权利人可以有效地或强制地主张、要求或坚持对某物占有，或主张、要求返还某物，或主张、要求承认某行为（某种事实）的法律效果。基于此，义务就是被主张的对象或内容。（3）自由说，义务意味着主体的意志不自由和行为不自由；（4）利益说，权利是法律所承认和保障的利益，义务则是负担或不利。（5）法力说，义务是对法律的服从，或为保障权利主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响。（6）可能说，权利是权利人做出一定行为的可能性，要求他人履行义务的可能性以及要求国家机关给予协助和保护的可能性；义务则是由法律所决定的和用国家强制力来保证的一定行为的必要性。（7）规范说，认为义务是为了满足权利人的权利需要而做出必要行为的尺度。（8）选择说，认为权利是行为的选择和是否免除义务人的义务和法律责任的选择，义务主体则没有选择的自由。
撇开学科的不同，上述对义务的认识传递出两个信息，第一个是义务与权利相关，第二个是义务意味着必须、应当。前者与本文无关，我们重点关注后者。“应当”有四种用法：（1）要求行为人未来作出某一行为；（2）对人的已经作出的行为进行评价的应当；（3）表达对事物的某种状态的希望意义上的应当；（4）对事物、或事物的状态进行推测意义上的应当。只有第一种“应当”等同于义务，它又可以分为两类：第一类是主体自我提出行为要求的应当，这主要属于个人伦理意义上的自我要求，是伦理学领域探讨的课题；第二类是外界社会成员或社会群体对个人主体提出行为要求的应当，是社会其他成员对一定的主体做出或不做出某种行为的要求，这才是法学领域研究的义务。义务的社会性，即社会成员对某一主体的行为要求这一点非常重要，它将日常生活中的微小义务、两个或多个主体间不具有社会效用的相互的行为要求排除在外。
2．义务与利益、义务履行与利益实现的关系
任何义务关系中，承担义务的一方在履行义务时，不论出于什么动机，结果总是付出，总是令义务关系中的其他成员的需要得到满足。“所有的法都是保护法益的，……一般部门法只是保护某一方面的法益，而刑法保护各个方面法益”[12]，在义务冲突情境中不履行刑事义务当然的结果是侵害了法益。可见，义务的产生和履行离不开利益的分配。即使如此，义务与利益并不等同，也不是同一事物的不同侧面，否则将很难解释为什么人们往往认为义务意味着负担，承担义务就是承担不利，而利益却不是来承担而是获得的。
义务与利益不同，故义务关系与利益关系也不同。义务具有不可放弃性、不可违背性，因义务主体履行义务而得到保护的利益的实现可以说具有必然性；没有义务保护的利益关系非常脆弱，利益的实现具有或然性、任意性。以紧急避险和义务冲突为例，避险人对实施避险行为有很大的选择余地，从而依赖避险行为保护的利益，不论国家、公共利益甚至是避险人自己的利益，都有随时被放弃的可能性；义务冲突当中的义务主体对任一义务关系中的义务履行没有任何借口推脱。只要义务履行者和履行义务的承受者间的义务关系存在，履行义务的承受者就始终有理由期待义务主体履行义务，因为义务主体无法不受到义务对其行为选择上的限制。面对同时需要得到救助的两个落水小孩，他们的父亲即使最终只救助了一个小孩，想必也没人否认他和另一个孩子之间的救助义务自始存在。英国学者米尔恩指出：“‘义务’……的中心思想是，因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事，就是说不管愿意与否，他都必须做，因为这事在道德上和法律上是正当的。做这事可能对他并不有利，但如果他负有义务去做的话，就一样要去做。义务和利益有时冲突，有时和谐，但它们在逻辑上总是有区别的。如果某人负有一种道德义务去做某事，那么他在道德上对是否去做这件事就毫无选择余地，尽管他对怎么做、何时做、在何地做可以进行选择。如果他负有一种法律义务，那么法律可以允许他在履行法律义务的时间、地点和方式上有某种选择，但对是否履行法律义务则不允许有任何选择。”
据此，“不选择”或“不应选择”是义务的实质，也是义务主体诚恳的履行义务时的唯一选项。一旦义务主体给出了不同于义务的答案，进行了选择，就一定违背了义务。虽然做出或不做出一定行为都是为了确保义务关系中非义务主体利益的实现，但义务和利益相关并不意味着利益的实现等同于义务的履行。在某个义务关系中，利益的实现有可能是通过义务主体履行义务之外的途径实现的。如父母对孩子有扶养义务，当父母不履行该义务时，孩子的利益仍可能通过民政部门、慈善机构等的行为得以实现。简言之，义务具有保证利益实现的强制色彩，义务履行带来利益的实现，利益的实现却不意味着义务的履行。
3．利益大小不能决定义务轻重
利益决定着义务，利益的轻重影响着义务的重要程度，这在发生学角度是成立的，但也仅限于此，正如道德和法律之间的关系一样。利益不是义务的题中应有之义，利益的轻重、利益的紧迫性等等，充其量是义务的额外考虑。义务的冲突是多个“应当”的冲突，义务冲突情境中选择履行哪一个义务直接的后果是义务主体违背了哪一个“应当”，辜负了其他社会成员对其的行为期待，利益损害只是义务违背带来的附属伤害。因此，利益的价值、利益的紧迫性、利益的可弥补性等不能够作为衡量冲突义务等级高低的内容。如果坚持利益的衡量基准，至少有两方面的弊端：一方面是架空义务冲突概念，因为将义务的冲突归结为利益的冲突，义务的内容就被抽干，成为一个空洞无物、毫无意义的影子概念，最终形成既强调义务冲突不同于利益冲突，又用利益冲突暗渡陈仓的奇怪现象；另一方面是掩盖、忽视了义务主体之所以承担义务的根据。义务主体履行义务虽然客观上使得他人的利益诉求得到满足，然而这并不是他行动的出发点。义务主体承担义务的表面根据是行为规则中的义务规定，指“社会成员们（或集团、群体、组织）与个人之间作出的关于在一定条件下要对个人提出作（或不作）特定行为的要求的预先约定”，这一根据深层次的来源则是“社会的共同性评价和义务人的承诺”①。
综上所述，要树立冲突义务的衡量基准，必须牢记义务的核心含义是“应当”而非利益，并以此为原点，构建一个义务的衡量基准作为解决义务冲突的依据。义务一旦偏离“应当”，和利益结盟甚至成为利益的附属品，义务的冲突就被和平演变为利益的冲突，利益基准就有成为衡量冲突义务等级高低的基准之虞。
一、设定解决义务冲突的义务基准
明确了解决义务冲突要以义务、而不是利益的衡量为判断基准，接下来就要考虑义务的轻重如何计算。
（一）以义务主体为依据可行吗
有学者指出，“在解决义务冲突，尤其在选择优先履行的法律义务，更应当考察哪个法律义务更具有法律上的正当性。而不是优先保护更具有利益的。”为此，他提出“对与法律义务相适应的身分（本文对“身分”与“身份”不予以区分，笔者注）进行排序以解决法律义务之间的冲突”，认为“社会中的身分及其角色行为是法律上权利、义务和责任存在的合法性理由”。具体内容是将具有法律意义的身分区分为一般身分和特殊身分，“一般身分是一国或世界范围内，绝大多数人应当具有而且实际具有的身分，特殊身分是除这两种身分之外的为一些人所特有的身分。公法领域内特殊的身分所要求的法律义务优于一般的身分要求的法律义务。在一般身分之间和特殊身分之间的冲突只能按照身分被人们和社会所珍视的程度来判定哪个身分更具有优先性。”
以身份为依据衡量义务轻重的做法在反对利益基准方面值得肯定。存在的不足有两个：一个是过于粗疏，对一般身份之间、特殊身份之间的义务冲突没有深入探讨；一个是过于抽象，以财产利益为内容的一般身份和特殊身份发生冲突时，财产利益较小的特殊身分一定优于财产利益较大的一般身分吗？不一定。适用该观点解决刑法中的义务冲突还会产生概念混乱的问题。由于刑法中的身分具有特定意义，刑法把要求具有特定身份的人才能构成的犯罪称为纯正身份犯，把具有特定身份作为刑罚加减根据的犯罪称为不纯正身份犯，因此在刑法中一般身分意味着没有身份，而特殊身份包括身份犯的身分却又不仅限于此。
虽然以身份作为解决义务冲突的构想在刑法当中行不通，却不禁使人想到刑法当中一般主体和特殊主体的划分，能不能以主体的不同作为义务排序的依据呢？不妨假设一般主体的义务和特殊主体的义务发生冲突，特殊主体的义务应该优先履行；一般主体之间、特殊主体之间发生的义务冲突应该联系具体情况判断义务的轻重。下面来具体分析一下这一假设成立的可能。刑法当中特殊主体构成的犯罪主要是职务犯罪，特殊主体与一般主体的义务发生冲突有两种可能：一种是义务主体同时作为刑法中的特殊主体和一般主体履行同一种义务，如消防员救火时发现自己的父母与其他人一起被困火中；另一种可能是特殊主体既需要履行作为特殊主体的一种义务，同时需要履行作为一般主体的另一种义务，如卧底警察为获得信任不得已参与犯罪活动。前一种情形如果消防员能在救父母同时救其他人，自然就无冲突义务可言。如果只能在救父母和救他人之间选其一，为什么同样是救助人的生命，就只能优先履行救他人的义务呢？后一种情形发生冲突的义务是警察执行卧底任务的义务和遵守法律的义务。如果卧底任务只能通过实施某犯罪活动完成，那么这是执行职务行为讨论的问题，否则就没有不犯罪的卧底。一般主体之间、特殊主体之间发生的义务冲突和不做主体区分的义务冲突仅存在“义务主体的刑法意义”的不同。由此可见，划分主体解决义务冲突的假设不能成立。试图将义务主体的自身地位作为义务排序的依据之所以行不通，因为冲突的是“义务”，而非主体。义务虽然与主体身份密切相关，甚至可以说身份是义务的象征，但义务冲突不代表身份冲突，身份冲突不代表一定发生义务的冲突。
（二）义务基准的核心是义务规则
至此，义务冲突的解决之道还是要从义务自身着手。义务的核心含义是“应当”，由“应当”+“行为”构成。对义务排序，如果抽象的在应当与应当之间比较，正确的行为和正确的行为之间比较，就会走上康德的将义务绝对形式化之路。“道德判断的根据一方面需要可普遍化原则，但这只是一个必要条件，另一方面也需要至少一个实质性原则”，这一点对伦理上的义务冲突和刑法上的义务冲突都是适用的。如何将道德判断实质化不是解决刑法中义务冲突的任务，想要在冲突义务当中分出主次却着实要考虑将抽象、形式化的义务具体、实质化。义务的具体化并不是要将义务精确量化，而是尽可能把观念中的义务实在化；义务的实质化则离不开找出义务要保护的利益，因为利益虽不是义务的全部，却是义务最重要的内容。具体做法是把义务“置换”为义务规则，在义务规则的平台上对义务保护的利益以及除利益外塑造义务的因素进行比较。
由义务到义务规则，“置换”其实不是一个特别准确的词语，因为义务和义务规则有着重要区别，不能相互取代。推出义务规则不是要换掉义务，事实上人们往往无意识的视义务规则为义务，对义务排序的过程要明晰二者的不同，把义务规则正大光明地推到台前。义务规则本身不是义务，是关于义务的内容、义务成立的条件的规定。“这种规定在于指明在什么主体范围内、在什么时间条件下、在什么地点条件下、在什么事件条件下、在什么关系状态下，该范围内的主体应当做出什么样的行为。根据义务规则，一旦一个人处于该规则所规定的主体范围内，处于该规则所规定的时间、地点、事件、状态的条件中，这个人就有了具体的义务，或者说，就应当做出该义务规则所要求的义务。”可见，义务规则的构成要素是“条件”（主体范围、时间、地点、事件、状态条件等）+“应当”+“行为”。任何义务如果不补充“条件”，只是一堆抽象、静止、观念上的想象行为要求，义务规则能使“想象”成为“现实”，把某种抽象的行为模式落实为具体、现实的行为。没有不附任何条件的义务，即使那些刑法上最常见的绝对义务，如不得杀人的义务，也只是相对于其他义务来说拥有最广泛的义务主体，对义务履行条件的要求最少而已。在极端情形，这些绝对义务也会面临着冲突，此时同样需要拎出被省略的条件来解决冲突。义务排序实则是对义务规则各个要素主要是条件和行为要素的比较。
刑法中所有的义务冲突都已经限定了主体和时间，即相同主体、相同时间，绝大多数冲突义务的行为内容也相同，据此义务的排序可分为两种情况来讨论：（1）主体相同、时间相同、行为内容相同时，义务主体与履行义务的承受者距离（空间距离）越近、履行义务的承受者的利益实现越依赖义务主体、履行义务的承受者遭受侵害的机率越大、义务履行遭受的阻碍越小等等，简言之义务实际履行的机率越大，该义务排序越靠前。义务实际履行需要考虑很多因素，不可能一一列举，只要涉及义务主体、义务履行的承受者、二者的互动状态、义务履行的客观环境的因素，就是义务实际履行要考虑的因素，就都在衡量范围内。（2）主体相同、时间相同、行为内容不相同时又分两种情形：第一种是一方义务的履行将满足义务承受者对生命、身体、自由等人身利益的要求，另一方义务是非人身利益的满足。“生命、身体完整性、自由和名誉被看做是和财产利益相比更高一层的利益。因为这些利益不仅包含了财产利益还包含一些因依附于个人的特征而无法用客观标准加以衡量的其他价值”，因此满足人身利益的义务优先于非满足人身利益的义务；第二种是双方义务的履行都是满足非人身利益的情形。如果双方都是绝对义务或相对义务，则按照行为内容相同的排序原则比较优先性；如果一方是绝对义务，另一方是相对义务，则绝对义务的履行优先于相对义务的履行。
总之，冲突义务的衡量原则以义务为衡量单位，通过义务规则的条件要素和行为要素为义务排序。衡量原则只是对义务冲突的原则性解决，现实解决还要依靠义务主体对原则的执行，执行结果才是刑法给予评价的对象。
（三）义务冲突困境中选择的刑法命运
绝大多数义务冲突的研究都将义务冲突困境中符合义务衡量原则的行为称为“正确选择”，笔者认为这一说法缺少点刑法味。何谓刑法上的正确？不违法的算正确还是既不违法也无可责性的算正确？况且正确一般意味着正当，而困境中的正确选择却未必正当。义务主体在义务冲突困境中有选择部分义务履行（“部分”指冲突义务中的一个或一些义务，而非履行某义务不完整）和不选择任何义务两种情况，每种情况的刑法命运各不相同。
1．阻却违法的选择
按照义务衡量的原则，冲突义务之间有等级高低之分，面临义务冲突困境的行为人选择履行了等级高的义务，这一选择不具有刑法上的违法性，是一种正当行为。阻却违法的义务冲突包括实际履行概率大的义务和履行了绝对义务的两种情形。
2．免除责任的选择
这一结果包括三种情形：第一，如果冲突义务双方经过衡量原则的检验，最终处于同一等级，或者无论如何都不能确定冲突义务双方的等级，行为人任意履行了其中一方义务的选择不阻却违法，但阻却责任。第二，冲突义务有等级高低之分，行为人最终履行的却是低位阶义务，无论行为人有意为之、无心之过还是不得不如此选择，这种结果都构成义务的违反，自然无法阻却违法性。只是鉴于义务冲突的前提，即使履行低位阶义务也不具备可谴责性。第三，相冲突的义务中，单方义务涉及生命等人身利益，履行了不是涉及生命等人身利益的义务。
3．构成犯罪的选择
义务冲突困境中的义务主体有可能在无论如何都不能履行全部义务时，对依赖于他的义务履行承受者一视同仁，不履行任何一方义务。对此，存在主义者认为不做出任何履行义务的选择也是一种选择。的确，行为人的这种态度表明了他的选择，可惜这一选择是最糟糕的选择，构成犯罪的选择。如何区分不做选择导致义务不履行和做出选择却还有不履行的义务呢？很简单，只要义务主体选择履行义务，就有客观上实际履行义务的行为，不然根本谈不上刑法评价。都有未曾履行的义务，义务主体却有犯罪和不犯罪的天壤之别，原因在于一个不做任何尝试就完全放弃了自己背负的义务，从而既不是法秩序认为正当的行为，也不具有可容社会宽恕的理由，另一个却已尽了最大努力去履行自己的义务。
如果在我国“四要件”犯罪论体系中对上述几种选择做评价的话，只有“阻却违法的选择”可能被无罪开释。之所以是“可能”而不是“一定”被无罪开释，因现行以社会危害性为核心的“四要件”犯罪构成能否降低对义务主体的期待，从而使其有机会像紧急避险当中的利益主体一样出罪尚存疑问。胡文传因没有推开死死缠住自己的4名儿童，失去了同时落水的亲生儿子①。他不但没有获罪，且被评为第三届全国道德模范。该事例似乎表明我国刑法对处于义务冲突困境中的行为主体更加宽容，实际上因“四要件”犯罪论体系没有“阻却责任”判断的位置，道德评价取代了刑法评价应该更贴合现实。
三、义务冲突的终极体现与解决
义务冲突困境中行为人应该如何选择，行为人实际做出的行为是否构成犯罪，显然是从规范角度寻找义务冲突的解决之道。其实人的一切选择都是出于对某种价值的追求，从这个意义上说，义务冲突的本质是价值冲突，义务冲突的衡量就是在不同的刑法价值或同一刑法价值的不同层次之间的取舍。
（一）利益基准与义务基准的价值观分歧
按照利益基准的操作流程，当通过利益的大小、危险的远近、利益的可弥补性等方面判断得出某一义务的等级高于另一义务时，该义务就应是义务主体在困境中优先履行的义务。根据该解决方式背后的优势利益原则，行为人如此选择在刑法上属于阻却违法性的情形。行为人对于等级程度相同的义务如何选择有不同声音。一种观点认为行为人在等级相同的义务当中任意选择一个义务就能阻却违法，因为这种情况下重要的不是履行了或者没有履行哪一个义务，而是一个义务都没有履行。显然，其认为零和博弈只不过没有带来多余的正价值，但至少没有造成负价值，法秩序的安宁仍然得到了实现。
从义务基准出发，行为人在义务冲突困境中履行了高等级的义务时，阻却违法，但在冲突义务的等级相同时，义务主体的选择只能降低其主观上的可谴责性从而减轻乃至免除责任。
利益基准和义务基准的对立集中体现在同等级义务冲突的情形。利益基准的解决方式将义务和利益同等对待，认为只要像做交易一样不要得出利润为负的亏本买卖即可。问题在于，当等级不能确定的义务、等级相同的义务发生冲突，没有被履行的义务是否能像某种利益一样，就此一笔勾销不再存在？如果义务对义务承担者和履行义务的承受者的意义，和利益对于利益获得者、利益丧失者的意义一样，义务的存在有什么必要呢？利益基准说过多的关注了国家在义务冲突困境下的感受，却忽略了义务冲突困境涉及的每一个人的感情。反观义务基准，它站在保护义务关系双方相互信赖的角度，认为即使义务等级相同或无法确定，义务主体也不会获得违背其中任何一个义务的特许——义务仍然需要履行。因冲突义务的等级相同而未能履行义务改变不了义务主体放弃了不能放弃的义务这一事实，也无法消除义务主体在义务关系存续期间辜负了来自义务承受者期待的事实。
义务基准看似不懂变通、甚至有些教条的认识恰恰体现了其与利益基准的不同价值观：义务基准维护人们对义务、对刑法规范的信仰和坚持，利益基准则保护人们在利益或法益面前的权变，具有强烈的功利主义色彩。
（二）自由价值与秩序价值的冲突及解决
刑法如果采取利益基准的立场，将着重满足个人的诉求，强调个人自由；如果着眼于义务基准，则着重照顾社会需要，重视社会秩序。因此，在价值维度，义务冲突的衡量与解决依赖于自由价值与秩序价值的关系。
1．自由价值与秩序价值的冲突
通常认为，自由与秩序之间是对立统一的关系。自由与秩序的统一源于各自内在需求的统一性，“人们出于种种原因，通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。它们愿意接受约束，这同要求行动自由的欲望一样都是自然的，前者源于人性的社会倾向，而后者则根植于人格自我肯定的一面。”自由与秩序的分立根源于个人与社会的区分，个人只有在社会中才成为真正的人，没有个人的存在就不会有社会的存在，自由和秩序的关系也一样。自由只能是带着镣铐跳舞，没有社会秩序的限制，个人自由难以保证；秩序只能是变动中的平衡，没有个人自由的向往，社会秩序死水一潭。
在刑法这样一种行为规范和裁判规范中，自由和秩序更多体现为二者的碰撞、对立。当自由与秩序发生冲突时，强调自由高于秩序者有之，强调秩序高于自由者也有之，它们永远是一个此消彼长的两难问题，而不是有你无我的敌对问题。刑法过多地关注自由需求，势必会弱化对秩序的需求；刑法过多地关注秩序需求，势必会弱化对自由的需求。这一点在义务冲突困境中更加凸显。
2．自由价值与秩序价值冲突的解决
价值冲突的解决是“法的最为困难的问题”，甚至“不要指望任何人能够根据客观性和规律性这样的价值来回答法的终极问题”。目前对于解决价值冲突主要有如下观点：（1）利害原则。这一原则有三层含义，一是利与利相冲突时取较大的利；二是害与害相冲突时取较小的害；三是利与害相冲突时取利舍害。（2）苦乐原则，即避苦求乐的功利主义原则。（3）法的价值等级体系论。该观点期望高度量化、精确化各种价值的大小，从而建立起固定的价值等级体系。（4）法律秩序位阶结构说。该观点把法律制度和法律规范看作价值判断体系，认为所有的法律规范并非处于同一位阶，在出现价值评价矛盾时，上位阶的法优于下位阶的法。（5）法的价值中心论。主张在所有价值当中确定一个价值为中心。（6）综合测评论。主要内容是：“1）拒绝纯粹抽象地谈论法的价值的优先选择，强调价值的取舍和位列应根据具体的价值冲突状况及其相关因素来确定；2）拒绝绝对具体地衡量、评判法的价值问题，强调具体与抽象、现实与未来、目前与长远的有机结合；3）拒绝用单一的“利害”标准或“苦乐”标准进行价值计算，也拒绝根据某种中心来决定价值取舍或位列，主张从实在与理性、具体与抽象、现实与未来、个别与一般的结合出发，进行全面估价，再作出价值决策。”
利害原则和苦乐原则都体现出功利主义，具有简单、机械的缺陷；法的价值等级体系论企图抽象的量度法的价值是一个不可能完成的任务，因为脱离具体情况去量化价值大小根本不可能；法律秩序位阶结构仅适用于不同等级的法律规范，对于相同等级法律规范不适用；从不同角度观察得出的中心价值都会不同，因此确立一个不变的中心价值没有任何意义；综合测评论的最大优点是将法律价值冲突置于具体情况，从实际出发提出解决价值冲突的原则。当然所谓联系实际也是相对于那些抽象的谈论法律价值大小而言，个案究竟怎样要由价值主体去实现。
3．结论
综合以上部分的讨论，在义务冲突这一具体问题上，刑法在秩序和自由两个基本价值之间，应以秩序价值为主。理由如下：第一，刑法如果不首先保护秩序，自身就失去了安身立命的条件，又如何能保护公民的自由？刑法作为补充法，作为法律控制社会的最后一道防线，不把秩序价值作为首要考虑，如何能保护整体法秩序的安全？何况秩序价值优先并不是抛弃自由价值，在文明社会，不保护自由的秩序是不可能长久的。第二，义务基准更契合秩序价值而不是自由价值。利益基准以利益为基础，对秩序的保护有一个从量到质的过程；义务基准仅看义务有没有被履行，刑法规范有没有被违反，不存在履行部分义务也保护了社会秩序之说，对秩序的保护更彻底。这一点从分析两种基准价值观的分歧当中可以得到验证。第三，有一种观点认为，义务冲突意味着法秩序已经无法对义务主体发出命令或禁止的指示，任何选择都应被社会所接受。只有秩序价值优先，才能消灭该观点的生存空间，否则医生为挽救一个轻微病人而杀死另一个重症患者的行为竟然在刑法视线之外。只有秩序价值优先，才能避免适用利益基准，得出医生的选择阻却违法的结论。因为生命只有一次，涉及生命的义务绝无可替代性、可计量性，即使义务冲突这样的困境也概莫能外！
余论
人的一生可以说时时刻刻都在作出选择，但绝大多数选择无关是非，只有少数是善恶之间的选择。对于后者，只要刑法秉承一般的公正观念，就能做出合法、合理的判断。当极少数人在极少数情况下面临善与善的取舍，如身处义务冲突困境中的义务主体，有道德的刑法，或者说根据普遍情况、普通人选择来定义公正观念的刑法就面临挑战，为此需要在刑法价值层面予以权变，甚至只能交给政治家解决了。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献：
[1]刘明祥．紧急避险研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998. 158.
[2]冯军．刑事责任论[M].北京：法律出版社，1996. 82.
[3]白建军，法律实证研究方法[M]．北京：北京大学出版社，2008. 354.
[4] Kuhn，Die Pflichtenkollison im Strafrecht，1980 S．46;甘添贵，义务冲突与阻却违法[A].蔡敦铭．刑法争议问题研究[M].台北：五南图书出版公司，1999. 174.
[5]许泽天，义务冲突之研究——利益衡量与阻却违法；期待可能性与责任[J].台湾：刑事法杂志，1996，（3）：61．
[6][德]约翰内斯·韦塞尔斯．李昌珂译，德国刑法总论[M].北京：法律出版社，2008. 447.
[7][德]冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦．杨萌译．刑法总论I——犯罪论[M]．北京：法律出版社，2006. 185．
[8]曾淑瑜，论义务冲突[J].法令月刊，1998，（7）：493．
[9]江畅．比照与融通——当代中西价值哲学比较研究[M].武汉：湖北人民出版社，2010. 91.
[10]钱大军．法律义务研究论纲[M].北京：科学出版社，2008. 23 - 24.
[11]张恒山．义务、法律义务内涵再辨析[J]．环球法律评论，2002，（4）：447．
[12]张明楷．法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2003. 176.
[13[英]A-J．M．米尔恩，人的权利与人的多样性：人权哲学[M].北京：中国大百科全书出版社，1995. 34 - 35．
[14]张恒山，义务先定论[M].济南：山东人民出版社，1999. 62.
[15][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔．焦美华译．欧洲比较侵权行为法·下卷[M].北京：法律出版社，2002. 18.
[16][美]博登海默．邓正来译，法理学——法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999. 276.
[17][德]拉德布鲁赫，舒国滢译．法律智慧警句集[M].北京：中国法制出版社，2001. 19.
[18][德]伯恩·魏德士，丁小春，吴越译，法理学[M].北京：法律出版社，2003.122 -123.
[19]葛洪义．法理学[M].北京：中国政法大学出版社，1999. 82.
（全文共15，522字）