孙以群 倪惠华 胡益民
孙以群：上海市浦东新区人民检察院副检察长；
倪惠华：上海市浦东新区检察院控申处副处长；
胡益民：原上海市浦东新区检察院干警。
一、案情简介：杨某申请国家赔偿案
2011年10月20日18时许，被害人夏某报案称其在犯罪嫌疑人杨某（夏某前夫）暂住处，被杨某伙同一名外地男子捆绑、用塑料袋套住其头部扔进浴缸意图杀害并抢劫财物。警方迅速赶至现场将杨某抓获，经鉴定被害人夏某的伤势构成轻微伤。同日，公安机关以抢劫罪对本案立案侦查．次日对杨某执行刑事拘留，后延长刑拘期限至三十日。侦查中，杨某矢口否认有抢劫或者杀害被害人夏某的意图，辩称其捆绑夏某的原因是两人因还债问题发生争执。因杨某与被害人证词一对一，公安机关又未能查获涉案的外地男子，对于犯罪嫌疑人杨某是否具有抢劫和杀人动机无法佐证。2012年1月2日，公安机关以证据不足将杨某释放，改变强制措施为取保候审，一年后取保候审被解除。
2013年2月11日，杨某向公安机关提出国家刑事赔偿请求。公安机关对杨某的赔偿请求予以受理并进行了审查，认为程序和期限合法，采取刑事拘留措施没有违法或超期，于2013年3月9日作出不予赔偿决定。杨某不服申请复议，市公安局维持不予赔偿决定。杨某继续向法院赔偿委员会提出赔偿请求，赔偿委员会经过审查后亦决定不予赔偿。之后杨某向检察机关提出申诉，请求检察机关进行赔偿监督。
二、问题的提出：国家赔偿案的受理、审查是否以撤案为前提
依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十条第三款的规定，检察机关应当依法进行赔偿监督，相应的监督应体现在国家赔偿程序的每一个环节。经对杨某申请国家刑事赔偿案的程序和实体进行审查之后发现，按照《国家赔偿法》第十七条第一款的规定，公安机关在受理、审查杨某申请国家赔偿案之初，首先在程序上就不符合国家赔偿法的规定。国家赔偿法明文规定，违法拘留或者超期限拘留的公民要取得国家赔偿应该是已经撤销的案件。案件没有撤销意味还处在立案后的侦查阶段，公安机关随时可以对犯罪嫌疑人采取进一步的措施。且本案中对犯罪嫌疑人杨某释放的原因是“证据不足”，案件并未结案也未撤销，按照法律规定无法启动国家赔偿程序。
而公安机关的反馈解释是：杨某的情况属于立案后经过刑事侦查，最后确认现有证据不足以犯罪认定而释放，但是按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，公安机关无法作出撤销案件的处理决定。公安机关受理杨某的赔偿申请，一是杨某不断闹访缠访，给社会带来不稳定因素，二是公安机关受理赔偿案件，仅仅是从实体上进行审查，即主要查明公安机关有无违法关押或者有无超期关押。如果没有上述情形出现，就决定不予赔偿。
市检察院对全市的同类型国家赔偿案件进行了摸底调查，结果发现，上述情形在全市各区、县办理刑事拘留引起的国家赔偿案件中比较普遍，公安机关在处理同类刑事拘留引起的国家赔偿案件时各不相同。下面以2013年某区为例，对公安机关处理同类刑事拘留引起的国家赔偿案件的具体情况进行分析：
从以上数据可以看出：
(1)公安机关共收到11起国家赔偿申请，受理审查数为100%。其中2件撤案，占18%；予以赔偿1件，占受理数的9%；中止办理l件系已经执行的逮捕案件，赔偿义务机关为检察院。(2)如果严格按照国家赔偿法第十七条的规定，公安机关受理审查的11件国家赔偿申请，只有2件在程序上符合国家赔偿案件的受理条件，其中1件因为当事人不仅被刑事拘留，而且被批准逮捕，公安机关审查后认为赔偿义务机关应当是批准逮捕的检察机关而不是执行刑事拘留的公安机关，因此决定不予赔偿；另1件公安机关依法审查后认为刑事拘留的程序存在问题，因此决定依法给予国家赔偿并实际执行。(3)在公安机关受理的11件国家赔偿申请中，有9件系未撤销案件，比例达到全部申请数的82%。如前文所述，公安机关出于多种考虑，忽略了国家赔偿法规定的程序要件，直接受理了这些申请并予以审查，虽然最后的审查结论是决定不予赔偿或者中止审理。这9件国家赔偿案件中，除3件因故中止审理外，6件均被决定不予赔偿，其中1件系对公安机关的决定不服，向上海市第一中级人民法院赔偿委员会提出赔偿申请被维持。经了解，赔偿委员会在对该申请进行审查时，是直接对申请的实体内容进行审查，对该申请是否符合国家赔偿法规定的程序要件没有进行审查。此外，由于国家赔偿法对于赔偿监督主体的规定，除了最高人民检察院和省级人民检察院，其他层级的人民检察院没有赔偿监督权限，而这9件案件的当事人都没有直接向上海市人民检察院申请赔偿监督，因此对于这9件国家赔偿申请，检察机关无法进行有效的赔偿监督，这不能不说是国家赔偿法关于赔偿监督主体规定的一大缺憾。
三、问题分析：国家赔偿法与刑事诉讼法相关法条之惑
依照我国现行法律规定，司法机关处理国家赔偿案件的主要法律依据是国家赔偿法第十七条第一款的规定。依照上述法条的理解，犯罪嫌疑人在被侦查机关采取拘留措施，公安机关违法拘留或者拘留时间超过了刑事诉讼法规定的时限，受害人有权取得国家刑事赔偿，但取得国家刑事赔偿的前提是公安机关依法做出撤销案件的决定（侦查阶段）、或者检察机关依法做出不起诉决定（审查起诉阶段）、或者人民法院依法做出无罪判决（审判阶段）。通常情况下，赔偿申请人获得不起诉决定或者无罪判决后依法申请国家刑事赔偿的难度不大。但在司法实践中，公安机关经过侦查活动，最后发现该犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为（纯无辜）、或者已经查证的证据不足以证明犯罪嫌疑人构成犯罪（证据不足），就此释放犯罪嫌疑人并不存在多少法律障碍，但是要做出撤销案件的决定，却存在法律依据上的障碍。
（一）存在问题的原因
公安机关依法撤销案件的法律依据主要是刑事诉讼法第十五条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十八条。很显然，犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为（纯属无辜）、现有证据不足以证明犯罪嫌疑人构成犯罪（证据不足）的情形在刑事诉讼法第十五条中并没有涵盖，而依据刑事诉讼法制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》中也没有相关内容，这就是公安机关无法作出撤销案件的处理决定的法律依据上的根本原因。公安机关不能依法撤销案件，后续的国家刑事赔偿程序就无法启动，从而使得公安机关在处理类似国家刑事赔偿案件时陷入进退两难的境地。
既然如此，如果立法机关直接修改刑事诉讼法第十五条的规定，将犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为（纯属无辜）、或者现有证据不足以证明犯罪成立（证据存疑）的情形在刑事诉讼法中加以规定，难题是否就能迎刃而解？经过与公安机关探讨，笔者发现事情并不是我们想象的那么简单。也就是说，即使在刑事诉讼法第十五条中加上两项，将“犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为（纯属无辜）”和“现有证据不足以证明犯罪嫌疑人构成犯罪（证据不足）”纳入法定情形，公安机关在处理类似案件时，依然无法作出撤销案件的决定。
究竟是什么原因导致公安机关依然无法作出撤销案件的决定昵？要弄清楚公安机关撤销案件的条件和程序，必须明确把握我国公安机关办理刑事案件的基本特点、和公安机关的立案程序和条件。
公安机关立案的法定程序和条件主要来自刑事诉讼法第八十三、八十四条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十二条的规定。从上述规定不难发现，公安机关立案的法定事由主要有：一认为有犯罪事实，需要追究刑事责任；二认为某人有构成犯罪的嫌疑。而公安机关依据上述规定进行立案的方式是存在差别的，第一种情形的立案方式为“以事实立案”，如“12·4杀人案”（即12月4日某地发生了杀人案），在这种情形下立案的理由是发现有某一犯罪事实，需要追究刑事责任，但此时公安机关还没有发现或者锁定犯罪嫌疑人，甚至连被害人的身份也没有确定。而第二种情形的立案方式为“以嫌疑人立案”，如“刘某某故意杀人案”，此时公安机关已经确定某人具有构成犯罪的重大嫌疑，且已掌握部分证明其涉嫌犯罪的证据。在“以嫌疑人立案”的情形中，如果公安机关依法执行刑事拘留，其后经过侦查活动，最后发现该犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为，或者现有证据不足以证明其行为构成犯罪（证据不足），将其无罪释放并撤销案件，不存在任何法律上的障碍。但是在“以事实立案”的情形中，如果公安机关在查获某一犯罪嫌疑人之后对其依法执行刑事拘留，经过后续的侦查活动，最后确认该犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为，或者现有证据不足以证明该犯罪嫌疑人构成犯罪，虽然可以释放犯罪嫌疑人。但是案件本身没有侦破，公安机关还需要继续对该案件展开侦查活动，即使一时没有新的犯罪线索案件也不能撤销，即公安机关通常所说的“疑案从挂”。根据公安机关提供的数据，以第一种方式立案的案件数占到公安机关办理刑事案件总数的90%以上，只有极少数经济类犯罪的案件是“以嫌疑人立案”的。
二）现行立法的法理分析
按照我国刑事诉讼法的规定，立案是提起刑事诉讼的第一个阶段，是一个独立的诉讼程序，是刑事诉讼程序启动的标志。从世界范围来看，英美法系国家普遍没有立案这一独立的诉讼程序，而是将这一程序称为刑事案件的启动程序，并且大多数为对人模式，即是否启动刑事诉讼程序取决于是否能够对特定的公民提出指控，理论界将其称为“随机型对人启动模式”。大陆法系国家刑事诉讼启动的模式大多为对事模式，即只要有犯罪事实发生，就可以启动刑事诉讼程序，而具体的指控对象并非程序启动的必要条件。但是在典型的大陆法系国家如法、德、日等国，其启动模式虽然也是对事模式，但是并没有将启动程序作为刑事诉讼的一个独立程序，而是将其置于整个刑事侦查活动的动态过程之中，理论界将其称为“随机型对事启动模式”，由于前述三国刑事案件的侦查权与检察权配置与我国有很大的不同，因此没有直接的比对价值。和我国一样，既采取对事立案模式，又将立案程序作为一个独立的诉讼程序的国家只有前苏联、蒙古和东欧国家，理论界将其称为“程序性对事启动模式”。
事实上，我国的刑事诉讼法律制度基本上是沿袭前苏联的立法体制，在立法理念和司法实践中深受前苏联刑事司法思想的影响，我国自1979年刑事诉讼法立法伊始，就将立案作为一个独立的诉讼阶段加以规定。从我国刑事诉讼法的具体规定来看，刑事立案并不以特定指控对象的出现为条件，实践中绝大多数刑事案件在立案之时，公安机关都尚未锁定明确的犯罪嫌疑人更未将其羁押。也就是说，只要证明有犯罪事实存在，而且这个犯罪事实需要追究行为人的刑事责任即可立案。关于立案是否应该作为刑事诉讼的一个独立程序，法学界争论己久。自1996年刑事诉讼法修改自本次刑事诉讼法大修，不断有学者对把立案作为刑事诉讼的一个独立程序进行批评，激进者甚至主张直接取消立案程序，但从目前修改通过的刑事诉讼法，上述主张未被采纳。
对事启动模式的一个比较大的问题是：以事立案到检察机关对犯罪嫌疑人向人民法院提起公诉之间，存在一个“从事到人”的转换过程。立案之初，针对的是某一可能构成犯罪的事实，并没有特定的犯罪嫌疑人；而检察机关提起公诉，肯定是针对特定的犯罪嫌疑人提出明确的犯罪指控，也就是说，公安机关所立案的事实和检察机关公诉的事实之间并不是完全对应的关系，其中最大的不同就是是否指向特定的犯罪嫌疑人。因此，如果公安机关经过侦查活动，确定某一犯罪嫌疑人确实构成犯罪，检察机关依法提起公诉，并不会出现多大的问题。但是如果公安机关经过侦查活动，发现抓获的犯罪嫌疑人并没有实施犯罪行为，或者掌握的证据不足以证明该犯罪嫌疑人构成犯罪，此时释放该犯罪嫌疑人不存在问题，但是要撤销案件本身就存在逻辑上的障碍。尤其是某些共同犯罪的案件，部分犯罪嫌疑人已被提起公诉并获刑，后来抓获的同案犯如果最后被公安机关确认其行为未构成犯罪或者证据不足以证明其构成犯罪，更是无法撤销案件本身了。
立案程序的设计初衷显然是希望通过严格的刑事案件输入程序，来过滤掉一些不应当进入刑事诉讼程序的普通案件，例如行政案件和一般治安案件，保障公民的权利和自由；同时将这些不该进入刑事诉讼程序的普通案件进行分流处理。但是从我国刑事诉讼法施行的多年实践来看，这个设计初衷并没有达到预想的效果。首先，从认识论的角度来说，公安机关在对案件材料进行立案审查时，不可能在短时间内甄别出哪些案件需要追究刑事责任，哪些案件只是普通的治安案件甚至根本不构成违法，必须经过立案之后的侦查和检察机关的审查起诉，甚至最后经过人民法院的审理，才能确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪和需要承担刑事责任。其次，出于积极追诉犯罪主义的倾向，我国刑事诉讼法对于公安机关的侦查终结程序规定得过于简单，路径过于单一，刑事诉讼法的规定中“立案一侦查一审查起诉一审判一刑罚执行”的路径设计得十分清晰，但是对于经过侦查以后，犯罪嫌疑人纯属无辜或者现有证据不足以证明其构成犯罪的情形，没有规定具体的处理程序，这不能不说是我国刑事诉讼程序的一大重要缺陷。没有这方面的具体规定，立案程序的分流功能基本无法实现，公安机关处理案件时也会陷入无法可依、无章可循的窘境，除了被动地释放被羁押人，无法对被羁押人作出让人信服的法律结论，这种局面如何让司法机关取信于民，如何保障司法机关的权威？从中我们不难发现，在我国刑事诉讼程序的设计思想中，难觅见无罪推定这一现代刑事法治原则的痕迹，所有诉讼程序的设计，似乎只是为了实现公检法机关相互配合，共同完成打击刑事犯罪的目的；而对于如何通过司法机关的活动，从犯罪嫌疑人中将无辜的公民甄别出来，目前尚未在整体和制度上有明确的规定。在程序正义和人权保障的理念日益深入人心的时代，我国刑事立案与结案程序的修改或者重新设计已在眉睫。
四、建议对策：撤销指控与《侦查终结告知书》
在目前法律框架下，公安机关如何受理、审查刑事拘留国家引发的国家赔偿，检察机关又如何来进行有效监督，是摆在两个司法机关面前共同的现实问题。严格按照现行法律条文的规定，对刑事拘留国家赔偿案件的申请进行审查，将导致绝大多数的案件无法进入赔偿程序；如果公安机关忽视国家赔偿法对于案件受理条件和程序的规定，直接对案件的实体内容进行审查，作为法律监督机关的检察机关不能无视自己的监督职责，同时对国家赔偿法的权威性也是一种损害。面对国家保障人权的坚定决心、人民群众权利意识的觉醒，和刑事拘留国家赔偿案件的实际需求，找到一种公安机关、检察机关、人民法院和赔偿申请人都能接受的处理方案，显然是比互相推诿或者坐而论道更有意义。
有人认为，对于刑事拘留引发的国家赔偿案件，只要是公安机关确实违法拘留或者拘留超过法定期限，就应当直接受理申请，进行国家赔偿，不必拘泥于国家赔偿法关于案件受理条件和程序，不必苛求是否撤案。既然公安机关已经将犯罪嫌疑人释放，就说明该犯罪嫌疑人不构成犯罪。笔者认为，国家赔偿案件的处理是一件非常严肃的事情，应当按照法律的规定严格执行。在某种意义上说，程序公正依法有据比结果公正更为重要，这已经成为法学界的共识，司法机关不能为了急于弥补自己的过错给公民带来的损害，而用另外一种错误的方式来纠正原有的错误，并且如果只是简单地将犯罪嫌疑人释放，而不出具结论性的意见，不是一种负责任的做法，对于司法机关公正执法的形象和权威性也是一种损害，也不能让人民群众信服。
（一）撤销指控
有论者提出，鉴于我国刑事立案的方式大多为以事立案，而针对特定嫌疑人提起刑事诉讼的方式是检察机关对其构成某种犯罪的指控，因此应当在刑事诉讼法第十五条的规定中增加一种侦查终结的方式，即公安机关经过侦查后发现犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为、或者现有证据不足以证明犯罪嫌疑人构成犯罪的，应当撤销对该犯罪嫌疑人的指控。也就是说，在撤销案件的方式之外，增加一种“撤销指控”的处理方式，作为对公安机关侦查终结的一种结案方式，也是对犯罪嫌疑人是否构成犯罪的一种结论性意见。笔者认为，这种意见有很大的合理性，这种观点可以在学术上再做充分讨论和研究，同时，不妨在实践的办案中加以探索完善，如果能在法学界和实务界取得共识，完全可以纳入正式的法规之中。
（二）《侦查终结告知书》
那么，在现行的刑事诉讼法对撤销案件的规定不变、国家赔偿法也不大可能在短期内进行修改的情况下，是否存在既不明显违反法律规定，又能让公安机关、检察机关、人民法院和赔偿申请人都接受的处理方式呢？据笔者调查发现，公安机关在直接撤销案件方面确实存在困难的情况下，检察机关通常会通过协调的方式，请公安的办案部门出具一份对案件最终处理的《情况说明》，以一种权宜和变通的方式替代结案结论，但由于不是一种正式的法律行为后被叫停，但其中也不乏具有参考价值。笔者设想，能否在这种方式上加以改进，设计一种侦查终结的正式文书，出具该文书的部门升格为公安局，而不是具体的办案部门，名称可以暂定为《侦查终结告知书》。一来可以作为公安机关侦查结案的一种正式文书，向犯罪嫌疑人发出，作为对外公布的侦查结论；二来可以作为撤销案件的一种替代方式。
上海市公安局XX分局
侦查终结告知书
犯罪嫌疑人刘某某，身份证号码xxxxxxxxxxxx，涉嫌王某某被杀一案，经我局侦查终结，认为现有证握不足以证明实施了犯罪行为，依法予以告知。
（局印）
年 月 日
从公安机关机关办理案件的实际流程来说，办案部门在案件侦查终结以后，应当会制作一份详尽的侦查终结报告，不过一般作为内部行文使用，不对外公开。正因为如此，公安机关要制作一份对外公布的《侦查终结告知书》，程序上不会存在任何困难，并且行文不必过于详细，只要将其侦查终结的结论予以对外公开说明即可。如果犯罪嫌疑人处于羁押状态，可以在将侦查结论予以告知的同时解除羁押；如果犯罪嫌疑人在取保候审期间，可以在将侦查结论予以告知的同时解除取保候审措施，同时应当在公安系统内部的嫌疑人数据库中将侦查终结的结论输入系统。这样一来，对于犯罪嫌疑人来说，意味着公安机关对其犯罪嫌疑有了一个正式的结论，对司法机关来说，对赔偿请求人提出的赔偿请求也可以进行全面的审查。
当然，这种方式仍然是一种权宜之计，作为公安机关侦查终结的一种结论，事实上为立案制度的分流功能添加了注脚，有其内在的合理性，如果司法实务的运用能够为法律修订提供思路和借鉴，对于我国刑事诉讼制度的改革和完善未必不是一件善事。