摘要：司法能动性原本是一个外来的引入概念，但国人很快就已经接受了这一概念，在我们现在的司法审讯程序中，司法能动性的发展与引用也越来越频繁。司法能动性在不过的法治环境下有着不同的意义，在我国主要侧重于法官的自由量裁权。婚姻家庭法作为一个跟人类社会生活最为息息相关以及带有较多社会伦理已经情感色彩的法律，在审判当中，可能更加需要法官发挥司法能动性，在遵照与不违背法律的基础上，根据社会状况与各个家庭个体之间不同的差异性来进行量裁和斟酌。本文就旨在讨论在婚姻家庭法当中司法能动性的利弊与适用。
关键词：婚姻家庭法司法能动性社会伦理道德
一、我国司法能动性的界定
司法能动性这一概念虽然是个"舶来品"，但国人很快接受了这一概念，并根据我国国情适当地裁剪并赋予了新的内容和意义，形成了特定语境下的话语。由于处于不同的权利架构中，在我国司法能动不可能直接针对立法和行政，不可能通过判例和违宪审查对立法和行政形成制约，而是更侧重法官在行驶准立法权的权力时的方式的问题，强调的是法官在司法过程中，在公平正义的价值导向下，在法律规定的限度内发挥主观能动性，解决纠纷，化解矛盾。相比较而言，我国所讨论的司法能动性涉及到的主题更单一，内容也更具体。由于成文法不可能面面俱到，我国的法律制度也处于一个日渐完善与发展的上升过程与阶段，难免在审判过程总会遇到法律尚未明文规定又或者成文法的规定与现实生活中的公平正义观念相冲突的情景，在司法能动性这一概念广泛传播之后，不少法官不拘泥于条文的解释，在严格遵照法律法规并不违背的前提下，法官可以利用法律解释，法律推理等方法来解决问题，使得结果更加公平公正更加符合社会道德价值与人心取向。
二、婚姻家庭法的司法能动性
婚姻家庭法作为一个法种，与个人小单位的利益最为息息相关。我们的社会就是由若干个小的家庭所组成，对于绝大多数公民来说，婚姻家庭法是与自己的生活最为接近的法。而由于我国的国情，婚姻家庭法似乎从一开始就比其他的法律背负了更多的社会伦理道德与人文主义关怀的色彩。在这样的前提下，我们的婚姻家庭法是否更加要注重司法的能动性呢？
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（三）于2011年8月13日期开始实施之后，几乎引起了全民的热议。自2000年以来，最高人民法院在婚姻法领域采取了司法能动主义的立场，不断以立法者的姿态积极介入到婚姻纠纷的审判活动中，短短十年中就酝酿推出三次司法解释。这些司法解释的总体取向，是用"个别财产制"逐步取代"家庭财产制"的思路，逐步明晰家庭财产的个别归属。其结果无非减少了分割家产的难度，降低离婚诉讼成本，方便法官审理离婚案件，以至于离婚诉讼中调节的意义已经不大了。
在最高人民法院出台了三次司法解释之后，越来越多的国民并不买账，从前为了高价房价想要房子而结婚的现象倒是杜绝了，但是将"小三"合法化的争论热议不下。广大女性认为自己的权益与保障被剥夺，在夫妻双方中，经济实力更强的一方反而得到"关照"而经济实力较弱一方可能却得不到救助。这些解释的出台无疑对我国传统婚配习俗产生一定冲击。这给现代女性产生了很强烈的不安全感，没有保障与安置，自己辛辛苦苦经营的家和财产都有可能因为随着婚姻关系的破裂而土崩瓦解。
自古以来中国人最为尊崇的观念就是"家和万事兴"和这个关于"家"的概念当然也包括了提供遮挡风雨的不动产----房产。而中国社会一直沿袭下来的社会观念便是男主外女主内，外出赚钱养家的责任一般交由男性，女性一般也会有一份生计，但更多的责任还是在维系家庭和睦与赡养老人与教养下一代身上，这一关系的设定原本就让女性在社会中处于一个交往与承担的弱势地位，而由于这根深蒂固的思想观念过于强势的女性甚至在社会当中并不讨取男性的欢心。这一悖论也决定了女性在社会与家庭的弱势地位，即使沿袭之前的婚姻家庭法的判决，女性在婚姻破裂之后也已经处于一个较为绝对的弱势，更不要说现在的司法解释出台之后，让更多的女性都处于惶惶不安的恐惧当中。
那么最高人民法院出于完善体制减少审判纠纷目的和司法能动性所出台的司法解释是否并没有真正意义上切实保障了双方的利益从而减少了离婚时的家庭纷争呢？当然，相当一部分学者和司法实务工作者对其总体评价是肯定的，认为它弥补了法律在财产制度分割中的空白，更具有可操作性，总体是进步的。例如，有学者认为《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（三）存在着两个亮点：一是着重解决了财产纠纷问题，为法院处理离婚案件时提供了更多的依旧；二是对过去规定得不太明确的问题加以明确的规定了。
但笔者认为，司法能动性的价值与意义不应该着重于减少司法程序，帮助法官更快更便捷的进行审判，而是能够让司法审判结果更符合社会道德价值观念，更符合人文主义关怀的观念。因此，在离婚时财产的分割方面，法官还是应该秉承既有的处理原则，譬如：协议优先原则；坚持男女平等原则；坚持照顾女方和子女利益的原则；坚持有利于生产和生活需要的原则；坚持照顾无过错一方的原则等。从某种意义上讲，婚姻是夫妻间的一种契约，这种契约的维护与履行情况，不仅涉及到夫妻双方，而且还涉及到子女，家庭和整个社会.所以，对于合法的婚姻关系，国家也是着力保护的。这些既有的原则不难看出，我们应该更多更优先的考虑在婚姻中较为弱势和无过错的一方，笔者也并不是在一味的呼吁女性权益，一味的要求法律偏袒和保护女性，这样的观念也无疑是狭隘和激进的。
法官在进行审判的时候，更多的应该考虑每个个体家庭的差异与不同，根据这些差异与不同来进行司法能动性的调节，在法律的范围和坚守内，对较为弱势和无过错的一方进行权益的维护和保障。一般来说，未成年子女都是判给母亲这一方，未成年人的成长和发展更需要一个良好和宽裕的环境，如果连一个固定的住所都没有被迫流离失所又哪来的良好发展可言呢？现在社会上一部分持有的论调是，现行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（三）关于房产的判决是出自老年人财产的考量，毕竟在天价房价的今天，一套房子可能是老一辈人一生的心血换取，他们在为子女购置房产的时候更多的考量自己与孩子的利益，不能让下一代人的破裂而让辛苦的老一辈遭到损失。但从长远的角度来说，这样的观点与解释也过于片面，我们更多还是应该考量未成年人的生活环境与保障。所以司法能动性的运用应该是围绕弱势方与未成年人的利益展开与权衡的。这才是一个从以后发展的角度来说较为全面与可取的。
三、总结
综上所述，笔者认为现在婚姻家庭法司法能动性的干预和运用还不够全面和完善，从社会伦理道德与人文关怀的角度来说还不够使人信服。
我们应该多借鉴国外成熟的司法能动性干预的判例与运用，加之我国的特殊国情相结合，我们应该更加成熟与完善的运用，有所为有所不为，因为爱情与婚姻原本就是不可以用法律来解释的事情，它是适用于社会生活评价与社会道德与人性本身的发展。
参考文献：
[1] 梅长胜：《司法能动性及本土化研究》，《安徽工业大学学报》（第二十九卷第六期）
[2] 强世功：《司法能动下的中国家庭---从最高法院关于《婚姻法》的司法解释谈起》，载《文化纵横》，2011年第1期。
[3] 覃晚萍：《婚姻法司法解释（三）房产处理价值取向问题探析》，载《广西社会科学》2013年第1期。
作者简介：刘泓吟，女，湖南岳阳人，湘潭大学法学院2012级民商法学硕士研究生。