【摘要】互联网行业由于其赢者通吃、胜者为王的特质，造成每个身处其中的企业都天生具有合并垄断、一统天下的动机。与传统的企业合并不同，参与合并的互联网企业往往是所在领域数一数二的“王者”，这些巨头实施类似的行为几乎必将遭致反垄断审查，但是在互联网行业，国内外监管者的态度都相当微妙。本文通过研究滴滴公司的系列合并案（包括滴滴快的合并、新滴滴与优步中国合并），对研究互联网企业相关市场的界定问题、互联网企业营业额与经营者集中关系等重大问题进行了阐述和论证，结合当前国内现状提出一些个人的见解与思考，希望对处于野蛮成长期的中国互联网产业健康发展有所裨益。
【关键词】互联网；相关市场；经营者集中
一、滴滴公司系列合并案概述
国内的打车软件，最令人熟知的无疑是滴滴打车和快的打车，这两家公司也是国内网约车行业的开拓者，相关统计数据显示，这两款软件的市场占有率达到恐怖的90%。依托腾讯和阿里巴巴，滴滴打车和快的打车展开了异常激烈的竞争，最明显的就是自2014年开始的“烧钱大战”，刷单补贴、约车补贴、约车返现等优惠措施层出不穷。
2015年2月14日，滴滴与快的在情人节这天突然宣布战略合并，其管理架构同样出奇，少有的实行了联合CEO制，两家公司保留各自的品牌，保持业务的独立性，平行发展，人员架构也不变。本次闪电合并在不经意间创造了几个必将载入史册的大事件：滴滴与快的的合并直接将其他的并购案甩出几条街，与其相比，优酷土豆的合并、美团与大众点评的合并简直弱爆了；二是在不到一个月的时间内诞生了一家中国综合实力排名前十的互联网公司；三是得到了背后巨额资本的支持。
事情远没有到此结束，就在滴滴与快的闪电合并后一年多的时间，2016年8月1日下午，网约车行业再爆重磅消息，合并后的新滴滴公司胃口大开，将合并的矛头直指国际网约车巨头——优步中国，与传统行业的挣扎抗争不同，优步中国看不到丝毫反抗的迹象，反倒是主动示好，不仅优步中国全盘滴滴化，就连其股东也与滴滴的股东交叉任命：Uber持有滴滴5.89%的股份，享有17.7%的经济权益，优步中国的其余中国股东享有2.3%的经济权益。
在滴滴快的合并后的第三天，易到公司马上挥起法律的大旗向反垄断局、国家发改委价格监督检查与反垄断局举报，新闻发言人沈丹阳2015年2月16日首次对这一敏感事件进行回应：“目前暂未收到关于滴滴快的打车相关交易的经营者集中申报。”
二、网约车行业相关市场界定
按照我们朴素平和的认知，有可能成为网约车行业中的相关市场的产品，除了滴滴、快的、优步、易到、神舟租车这些平台公司，还可能有出租车、公交车、地铁、轻轨、自行车、私家车，甚至包括步行，亦或携程、去哪儿网、12306官网也有可能。
假定垄断者测试也即SSNIP测试方法是当今最流行的测试相关市场的方法，根据该方法，合并后的滴滴（估且称之为“新滴滴”）提价，可以确定用户和网约车的数量都会相应减少，本案中临界损失如何计算不做讨论，我们只探讨两种结果：一是如果提价后实际损失大于了临界损失，那么新滴滴的相关市场就要扩大，扩大到何种程度，传统的出行业务包括出租、地铁、公交、甚至步行都可以算在内，此种情况下，基本可以认定新滴滴不存在垄断，因为它并未减少总体福利。二是如果提价后实际损失小于临界损失，那么新滴滴的相关市场就不需要扩大，新滴滴本身就构成了一个封闭的相关市场，此时就涉嫌垄断。
所以新滴滴相关市场的界定与提价的多少和用户转向的数量有直接的关系，反垄断机构对这个两个关键变量的确认，将直接决定新滴滴是否涉嫌垄断。自2016年8月1日滴滴优步合并后，滴滴平台的价格已经明显提升，用户使用参数也不是什么高度商业机密，商务部对此开展调查不会存在什么技术性难度。反倒是易到等举报者或潜在的反垄断起诉原告，在举证时将面临相当大的困难。
三、网约车营业额与经营者集中问题
根据易观2016Q2公布的数据，中国专车市场，滴滴出行占据70%的份额，优步中国占据17%的份额，二者相加占据了87%以上的份额，在更细分的快车市场，份额则接近100%。根据中国《反垄断法》规定，市场份额超过50%就可能构成垄断。滴滴与优步在合并前，就已经各自对外宣布自己市场占有率接近或超过50%，合并后的企业成为业内一把手已是不争的事实，这一点，连当事方都不会怀疑和否认，也就是说滴滴在移动出行市场的支配力超越了国内任何一家企业。对世界上的任何一个国家来说，都有充足的法理基础把这样的企业拉到反垄断法的显微镜下来照上一照。
更进一步说，基于网络效应的存在，网约车交易量比营业额更重要，消费者更愿意使用用户数量多的网络产品，在这样的平台内，选择更多、价格更优惠、买起来也更为放心。淘宝每年的双11狂欢，一小时突破多少亿大关，其实指的就是交易额而非营业额。那么問题来了，当互联网平台企业一边以海量交易额、交易量来跑马圈地、大做宣传，一边又以营业额亏损为由来规避监管时，以营业额为标准来界定经营者集中申报究竟还剩多少合理性和可操作性，我国《反垄断法》审查互联网企业经营者集中亟需新的理论支撑。
四、经营者集中事先审查面临的困境与对策
在实务中，我们国家反垄断法执法机构要想对互联网企业经营者集中进行规制，还面临相当大的困难，主要表现在以下几个方面：技术多变带来不稳定性，在这样一个残酷的事实面前，市场占有率多少已经没有实际的意义，如果过多的干预，不符合国家鼓励高新技术企业发展的初衷。但是如果放任不管，任其野蛮生长，这些企业即会运用已有的哪怕稍纵即逝的垄断地位，不打压竞争对手或潜在对手，因为资本的天性是扩张，扩张几乎是资本与技术结合的必然结果，如何保持监管与促进的协调，是全世界政府都面对的一个难题。笔者提出以下建议：
一是坚持形式审查与实质审查相结合的监管思路。我们当年学习反垄断法的美国和欧盟，他们对占据市场支配地位的互联网企业采取了相当程度的宽容，同时又密切关注这些巨型企业的一举一动，并赋予私人起诉相当大的自由度，一旦发现出现滥用市场地位的行为或可能，马上会界入调查，而这些恶名一旦被坐实，其处罚尺度之大、威慑效果之好也着实值得我们好好学习。比如欧盟对违规企业，可以每日征收不超过企业上一营业年度日均销售额5%的罚款。
二是将有关互联网企业指导案例编入《相关市场界定指南》。我国的《反垄断法》诞生于2008年，十年过去了，互联网市场早已经发生了天翻地覆的变化，彼时一些理念早已落伍和被淘汰，包括营业额在内的界定指标已经严重脱离行业现实。虽说法律的修改总是落后于实践的发展程度，但是《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》完全可以根据现实发展的需要进行修订和改进，特别是近些年发生的“3Q”案、“高通标准必要专利”案这样经典的案例完全可以写入《指南》。
三是坚持公平优先的《反垄断法》执法理念。美国包括欧盟在互联网企业出现垄断行为时会毫不犹豫地启动调查，特别是当一家企业的行为严重影响到国内消费者福利的时候，当局肯定会该出手时就出手。我国反垄断法关于经营者集中的兜底性条款具有高度相似性，也难怪有人认为我国的反垄断法是大量借鉴西方的产物，遗憾的是，我们借鉴了西方的形式，对于欧盟保护竞争、公平优先于效率的立法初衷和执法理念却未得真谛，这是我们需要好好加强的地方。
作者：张虎