摘要我国《反垄断法》实施以来，反垄断执行一直依赖公权力，但是面对垄断行为的复杂性、隐蔽性等特点，单纯的依靠公权力难以获得理想的反垄断效果，不利于建设公平健康的市场经济。国际上一些发达国家和地区，将惩罚性损害赔偿与反垄断法结合，提高了私人打击垄断行为的积极性。因此，我国反垄断法应引入惩罚性损害赔偿制度。本文在结合我国国情的基础之上，提出建设反垄断法惩罚性损害赔偿制度的构想。
关键词反垄断法惩罚性赔偿惩罚倍率
作者简介：颜琳，山东英才学院讲师，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.259
一、反垄断惩罚性赔偿制度概述
我国《反垄断法》要引入惩罚性损害赔偿制度，首先要对惩罚性损害赔偿的基本问题进行充分的了解和研究。
（一）产生与概念
惩罚性损害赔偿最先产生于英国，但后来由于政府和贵族势力的影响，最终限制了损害赔偿制度的发展。随后，受英国影响美国将惩罚性损害赔偿引入本国法律，第一次使用惩罚性损害赔偿制度的案件是著名的1784年的Genayv.Norris案。原告因饮用被告掺入化学成分的酒而生病，美国法院判处被告承担惩罚性赔偿责任。随后，惩罚性损害赔偿被广泛应用于各类案件中。随后，大陆法系国家如德国、日本等国家也引入惩罚性赔偿制度。
各国对惩罚性损害赔偿的解释各有不同。《牛律大辞典》将惩罚性损害赔偿解释为：“判定的损害赔偿金不仅是对原告的补偿，而且也用于惩罚故意加害者。”美国的《侵权法重述》解释为：“惩罚性损害赔偿不同于补偿性损害赔偿和象征性损害赔偿，它是为了惩罚行为人的恶劣行为同时以防该行为人和其他人在未来在度实施类似恶劣行为而判处的赔偿金。”对惩罚性损害赔偿的产生发展及概念研究，笔者认为惩罚性损害赔偿是指法院依据行为人的主观恶意，造成损害结果的严重程度，主观恶意和损害结果之间存在因果关系，判处行为人给受害人损害补偿后，再给与额外的赔偿金，以达到限制行为人和其他人再次实施同类行为的效果。
（二）性质与功能
作为私法的民法是填补受害人损失，使其恢复到受损害之前的状态，但是上文对于惩罚性损害赔偿的解释得出，惩罚性损害赔偿不仅有填补性，还具有惩罚性，这种惩罚性与作为公法的刑法相类似。但从公私法调整主体来看，私法调整平等主体之间的关系，公法调整隶属主体之间的关系。对于惩罚性赔偿制度的性质确定笔者认为其应当是一种具有惩罚性的特殊民事责任，属于私法责任范畴。原因如下：
第一，惩罚性损害赔偿的诉讼启动遵循“不告不理”，这是民诉的典型原则。
第二，惩罚性损害赔偿如果属于刑法范畴，行为人在承担了惩罚赔偿后还应当承担刑事责任，但实际情况并非如此。
关于惩罚性损害赔偿的功能主要有三功能说和四功能说，我国目前尚无定论。借鉴发达国家的成功理论经验，笔者认为惩罚性损害赔偿具有惩罚、威懾和激励功能。惩罚功能是指通过给予具有主观故意的行为人一定的惩罚，实现维护社会公平秩序的目标。威慑功能是指通过对行为人额外的经济处罚，警示和限制其他人不再从事此类侵害行为，达到威慑的预期效果。激励功能是指通过高额的赔偿金，增强受害人提起诉讼维护自身权益的积极性。
二、我国建立反垄断法惩罚性损害赔偿制度的必要性
反垄断法被称为市场经济社会的“经济宪法”，是维护市场正常竞争的关键工具。自2008年起实施《反垄断法》以来，我国反垄断案件调查数量逐年增加，并且涉及到市场的各个行业，对于维护良好的市场竞争秩序起到了推波助澜的作用。然而，在众多提起诉讼的反垄断案件中，原告胜诉的数量很少，大多因证据不足无疾而终，究其原因主要是我国现行的反垄断民事责任采取的是补偿性损害赔偿制度，这种制度的局限在于无法调动私人力量，仍然依赖公权力发掘垄断行为，最终影响到反垄断法的威慑力。因此，将惩罚性损害赔偿制度引入反垄断法有其必然性。
（一）补偿性损害赔偿制度的缺陷
我国《发垄断法》第50条规定，民法是反垄断损害赔偿的法理依据，而民法以填补损害原则，这种损害赔偿以受害人的利益为出发点，并没有考虑惩罚行为人，忽略了反垄断法的惩罚功能。研究反垄断立法，不论英美法系还是大陆法系，均以填补损害为一般原则，这种单纯的补偿性损害赔偿制度不能满足社会需要，需要一般之上的特殊，因此，惩罚性损害赔偿制度同样应当作为反垄断法规制市场运行的原则。
（二）垄断行为的复杂性
垄断行为和一般的违法行为不同，垄断行为的实施者拥有雄厚的经济实力和强大的市场影响力，垄断行为可以通过直接受害者将损害传递给本产业链下游的经营者或消费者，甚至会波及到其他领域的参与主体。这种涟漪式的损害一旦形成是难制止的，同时还会影响广泛。同时，垄断行为的实施者和受害者之间的差距悬殊，在案件审理中，受害者不能提供明确具体的数据，也无法精确计算出赔偿数额。因此，如果法官使用补偿性损害赔偿制度不能对垄断行为进行有效的处罚打击，无法实现市场的公平竞争。
（三）激励私人反垄断的必要性
反垄断执行分为公权力和私人力量，自《反垄断法》实施以来，我国的反垄断执行主要依靠公权力，但是公权力执行不仅要花费大量的人力财力资本而且也不能调查到所有的垄断性为，因此，私人执行在我国反垄断中必须逐渐被重视和引导，使其成为垄断行为打击的主要力量来源。据统计，美国的反托拉斯法案中有90%是私人执行，仅有一小部分是公共执行。这与美国实行惩罚性损害赔偿制度有很大关系。反观我国，反垄断的执行由于举证困难、信息不对称、成本过高等原因，私人执行的法律规定只是空中楼阁。私人最关注的是自己的利益，当利益受到损害时会第一时间察觉，所以利益驱动才是鼓励私人参与反垄断执行的必然之选。惩罚性损害赔偿的激励功能，可以通过高额的赔偿金让受害者在实际损害之外还能获得额外的赔偿，诱使私人参与到反垄断执行中，充分调动私人力量实现反垄断的最终目的。
三、建设我国反垄断法惩罚性损害赔偿制度的构想
我国现有的反垄断法在赔偿数额、赔偿范围、举证责任等方面均无明确规定，这就给反垄断法实施惩罚性损害赔偿制造了障碍。因此，笔者在借鉴其他发达国家成功经验的基础之上，提出了建设我国反垄断法惩罚性损害赔偿的构想。
（一）采用双倍惩罚性赔偿倍率
双倍惩罚性赔偿倍率既符合世界先进的法律发展趋势，也符合我国现阶段反垄断法发展的目的。
第一，通过对美国三倍惩罚性赔偿制度研究發现，三倍的赔偿金存在超出垄断者实际支付能力的可能，会打击经营者的创新发展意识，进而影响本行业的经济发展。而单倍损害赔偿，仅仅弥补了受害者的原有损失，不能起到惩罚性损害赔偿的惩罚和激励功能。因此，选择介于三倍和单倍之间的双倍惩罚性损害赔偿，既可以降低垄断行为人的经济压力，同时还能保证反垄断法的威慑力，有利于激励私人反垄断的参与度。
第二，我国现行法律中已经存在双倍赔偿制度。《消费者权益保护法》最初采取双倍赔偿倍率，实施以来消费者起诉消费侵权案件数量明显增加，对于激励消费者打击侵害消费者违法行为起到巨大推动作用，这为双倍惩罚性损害赔偿的使用提供了很好的借鉴和参照。
（二）制定罚款指南
为了让企业对垄断行为有明确的处罚预期，同时约束反垄断执法机关的罚款裁量权，我国应当制定反垄断法处罚指南。
第一，制定计算罚款步骤。第一步，确定违法企业在立案调查上一年度相关市场中此类产品的销售额；第二步，综合考虑违法性质、违法企业市场占有率、对价格的控制能力等因素，给以上因素分别设置权重。用权重乘以上一年销售额加总后得到基础罚款数额。
第二，规定罚款修正因素。同一类案件也有可能因为主观故意、损害结果等程度的不同而影响罚款数额，反垄断执法机关在计算出基础罚款数额后根据修正因素予以具体化，保证处罚的准确性。加重因素：重复违法行为、主观故意程度、在市场的主导地位、拒不配合调查等。减轻因素：积极配合调查、过失、从属地位等。
（三）减轻原告举证责任
通过对北大法宝、中国裁判文书网的搜索得出数据显示，有超过64%的案件都是由于原告未能提供证据而败诉。因为，我国民事诉讼审理仍适用“谁主张，谁举证”的规定，但是从法律实践中看，被告企业拥有雄厚的资金支持，被害人与行为人之间存在着严重的信息不对称，多数证据又因为涉及商业秘密不得而知，这些客观条件的存在使得反垄断的进程难以推进。
因此，笔者认为可以借鉴美国的审判前证据公示制度。原告可以要求被告展示相关案件的证据，如果被告拒绝展示，法院将强制其展示证据，拒不展示者将受到法律的制裁。
在我国复杂的政治、经济背景下，垄断格局的打破虽不可能一蹴而就，但笔者认为引入惩罚性损害赔偿制度后的反垄断法，将会建立起公权力和私人力量并重的双重反垄断机制，对于打击垄断行为，建设公平竞争的良好市场经济起到至关重要的作用。
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作者：颜琳