赵宁
（河南师范大学法学院，河南新乡453007）
摘 要：厘清土地利用规划权力的法律属性涉及到将政府行使规划权力的行为纳入到法治化轨道中，也涉及土地利用规划法治化路径的选择问题。土地利用规划权力在宏观层面属于宏观调控权，在微观层面属于市场规制权。土地利用规划行为与经济法的制度功能具有契合性。确定土地利用规划权力的经济法属性有助于维护土地市场的正常秩序、协调土地资源的利益分配关系以及促进土地资源的可持续利用。因此，我国应当从经济法视域下进行土地利用规划权力制度模式设计。
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关键词 ：土地利用规划权力；经济法；法律属性
中图分类号：D922.33 文献标识码：Ａ文章编号：１００２－３２４０（２０１5）02－００93－06
收稿日期：2015-01-12
基金项目：本文是国家社会科学基金项目一般项目:《新生代农民工城市融入的法律制度创新研究》(12BFX092)与国家社会科学基金项目一般项目：《农村发展与农民财产权保护的法律问题研究--以土地整理为背景》（11BFX066）阶段性成果
作者简介：赵宁（1980-）,女，辽宁沈阳人，河南师范大学法学院副教授，法学博士，研究方向：经济法、环境资源法。
近年来，随着国家建设的加速和新型城镇化的推进，大到国家战略，小到一个城市街区、一座村庄、一个项目的建设，哪被规划了，哪就往往成焦点，成为公权和私利纠葛的战场。但这焦点也有两面性，科学论证、一以贯之的规划利国利民，而头脑发热、朝令夕改的规划劳民伤财。地方政府通过土地利用规划权力自上而下地推动城镇化的实践，使规划过程容易受资本和权力的不当干预，地方政府以“公共利益”之名行权力寻租之实的现象时有发生。在土地财政的驱动下，地方政府滥用规划权力以新农村规划建设、城镇化建设为名将集体土地变性为国有土地，进而出让获得土地出让金，这些行为有损社会公正，也涉及到因侵犯集体土地权利而产生的征地拆迁纠纷进而演化为群体性事件和社会稳定问题。那么土地利用规划实践中存在的种种问题，使人们不禁会发出这样的疑问：土地利用规划权到底是一种什么性质的权力？该权力的内容如何？如何建立一套行之有效的规则体系在保障该权力正当行使的同时防止其被滥用？在中国尚未制定专门调整土地利用规划的法律制度背景下，土地利用规划政策仍然是当前土地利用规划部门行使规划权的主要依据。土地利用规划权力法治化的一个核心问题就是如何界定土地利用规划权力的法律属性，并将其规定在宪法和法律法规之中。该问题的解决会影响到土地利用规划权力的准确配置、土地利用规划手段法定化的实现、法律责任的确定以及土地利用规划法律关系的规范化。
一、土地利用规划权力法律属性的研究现状梳理
对我国土地利用规划权力法律属性的界定在理论上尚存在分歧，各种观点及理由纷呈已影响到土地利用规划法治化路径的选择，因此有必要对此认真加以研究探讨。关于土地利用规划权力的属性我国法学界主要形成“行政法权”说和“经济法权”说两种观点。目前主流观点将土地利用规划管制定位为行政行为，即认为土地利用规划管制性质是一种行政管制行为，是土地行政管理部门运用行政权力对土地利用人所实施的一类行政管理行为[1]。例如有的学者指出，土地利用规划在本质上属于行政规划。行政规划作为一个动态的过程，为多元利益之间的博弈提供了一个可能的平台。[2]还有的学者认为土地利用规划制定是一种行政立法行为，或曰抽象行政行为。例如，刘飞认为城市规划是一种规范性文件，制定城市规划的行为是抽象行政行为。[3]持经济法权观点的学者则认为土地利用规划权力具有经济法权力属性，指出土地利用规划权是政府干预市场活动的一种工具，是在市场活动中的宏观调控权[4]。还有学者进一步指出国家对于土地资源的宏观调控主要应通过土地利用总体规划来完成，即土地利用总体规划应具有“宏观调控权”性质，而土地用途管制权与土地征收权应是执行土地利用总体规划的两项管制工具，具有市场规制权性质[5]。全国性土地利用规划属于宏观调控性规划，其他规划属于调节性或实施性规划[6]。有效的规划控制方式首先应改变土地利用规划的行政法或民法调控的思维定势，确定规划的宏观调控法律规范属性；其次通过配置经济法律规范，优化土地利用规划的法律控制机制[7]。
二、土地利用规划权力的内容
（一）土地利用规划宏观调控权
土地利用规划的一个主要目标是实现未来对土地和建筑空间需求与未来土地和建筑空间的供给匹配。市场机制不可能提供公共产品，如市政设施、公共服务设施的提供获得依赖政府。为此，管制型政府土地利用规划权要对财产拥有者造成一定负担，因为他们利用自己的土地将有一定限制。为了达到这个目标首先从供给角度考虑：通过指定土地是否开发、进行土地利用区划、提供基础设施服务、保护特殊用地，以及将不同用途分配到不同地块上，来满足对土地的各种需求。这些土地供给角度的政策必须平衡补贴土地利用用途之间的相互竞争，包括环境保护和生活便利设施的需求和一系列经济需求[8]。以城市总体规划为例，其为了实现一定时期内城市的经济和社会发展目标，确定城市性质、规模和发展方向，合理利用城市土地，协调城市空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。政府通过组织编制土地利用规划对可以利用的资源进行分析整合，对未来发展空间进行分析预测；通过批准的具有法律效力的土地利用规划把发展战略落实到空间布局，行使对经济的引导和调控职能；[9]土地利用规划作为政府对市场失灵而进行公共干预的具体手段之一，已经成为政府的公共政策工具，它涉及各种社会利益的调节及效率和公平的权衡。
在我国，宏观层次土地利用规划可视为国家和省级规划，是战略性、政策性、导向性的规划，为国家的宏观经济环境调控提供依据。规划的效力主要体现在行政上，一方面它要求下一级规划必须在该规划的控制下进行，另一方面该规划的实施需要通过下一级规划的落实来反映。《土地利用总体规划编制审查办法》第16条规定，土地利用总体规划应当包括下列内容：现行规划实施情况评估；规划背景与土地供需形势分析；土地利用战略；规划主要目标的确定，包括：耕地保有量、基本农田保护面积、建设用地规模和土地整理复垦开发安排等；土地利用结构、布局和节约集约用地的优化方案；土地利用的差别化政策；规划实施的责任与保障措施。第17条规定，省级土地利用总体规划，应当重点突出下列内容：国家级土地利用任务的落实情况；重大土地利用问题的解决方案；各区域土地利用的主要方向；对市（地）级土地利用的调控；土地利用重大专项安排；规划实施的机制创新。由此可见，宏观土地规划权的内容是从全国或全省范围人口的合理分布、资源优化配置、生产的合理布局、经济的均衡发展、食物的安全供给以及环境的良性循环出发，提高土地利用的战略目标，制定土地利用政策，保障耕地总量动态平衡，下达土地利用控制指标，协调跨区域中的项目用地布局。实质上，土地的宏观控制规划重点在于指标控制。我国正处于社会转型时期，土地利用规划权力制度依据从计划经济体制下的行政权力占主导地位的管理模式发展到现在政府正在退出土地市场，只进行宏观调控。
从对土地所有权限制的视角来看，土地利用规划意味着国家作为国民经济的合同管理，这对土地所有者的产权作一定的分割。这种分割的本质必须对土地宏观管理权究竟是财产权还是政治权力做出判断。对此，著名土地学学者周诚教授做出如下分析：第一，国家对土地所有权的分割，与直接依靠政治权力而进行的征税、征用土地等政府行为在本质上有所不同。当然，土地宏观管理者之所以拥有宏观管理权是由于它掌握政治权力。因此，应当区别“土地宏观管理权”和“土地宏观管理者产权”——土地宏观管理者从土地所有者手中分割而来的土地产权。[10]第二，代表国有土地所有者的政府部门，通常是土地管理部门，而代表土地宏观管理者的政府部门，则包括规划、计划、土管、物价、税收等多个部门。第三，依据某种产权理论，国家拥有土地的“高级所有权”，即“上级所有权”——土地的大部分支配权和管理权；个人拥有的土地所有权称“下级所有权”——土地的大部分使用权和收益权。就中国的条件判定二者是独立的可能更切合实际。
（二）土地利用规划市场规制权
1.土地用途管制权
土地用途管制是指国家为保证土地资源的合理利用以及经济、社会的发展和环境的协调，通过编制土地利用总体规划，划定土地用途区域，确定土地使用限制条件，使土地的所有者、使用者严格按照国家确定的用途利用土地。各国在土地用途分区管制上的总的目标是一致的，即通过土地利用规划分区及实施，引导土地的合理开发和利用，促进区域经济、社会和环境免受土地利用外部不经济现象的发生，从而提高人民居住和生活的环境水准，确保健康、安全等目标的实现；有效、有序控制土地利用及开发速度，确保公共设施的服务水平。土地用途分区管制不仅规范了土地利用和开发活动的区位和类型，还可限制土地使用的规模、强度及控制人口密度，从而使整个土地利用及经济发展得到有效的控制，也使公共设施的服务水准得到有效保障[11]。从域外有关国家的情况看，日本地域地区制是非常典型的土地用途管制制度。日本《都市计划法》第8条规定了地域地区，其中包含十种类不同的使用分区管制，可再分为用途类、利用密度规制类、景观类、业务交通类、防灾类及事业促进类等六种土地使用管制分区。地域地区都市计划部分属都道府县都市计划，其余属市町村都市计划，为日本土地使用管制最核心之部分[12]。该制度为增进维持都市之高度机能与良好环境，于都市计划区域中设定一定范围内之土地为一地域或地区，于其中对建筑行为等土地利用行为设定一定之土地利用管制。
2.开发控制权
开发控制是各国土地利用规划权行使的主要内容之一，其控制方式与法定规划相关。在美国、德国和日本，法定规划是作为开发控制的唯一依据，规划人员在审理开发个案时享有有限的自由裁量权，只要开发划定符合这些规定，就肯定能获得规划许可。这种开发控制具有明确性的优点，但是灵活性较差。在美国，地方行政区通过实施土地利用管制来影响自然资源开发和保护，这一做法通过规定开发区位和用地类型从而间接的起作用。例如在湿地和泛洪区建立限制开发的土地利用分区；通过对特殊许可证、有条件开发、低影响开发标准的要求从而对开发地点和开发方式进行管制；通过建筑集群分区和细分管制来影响商业和住宅开发的空间分布；利用城市增长边界来限制开发和降低对城市边缘资源的影响[8]。在英国和新加坡，法定规划只是作为开发控制的主要依据，规划部门在审理开发申请个案时，享有自由裁量权，可以具体问题具体分析，附加特定的规划条件。相比之下，这种规划许可制度具有很强的灵活性与回应性。
3.建筑物用途管制权
建筑物用途变更会影响城市的各个方面，因而许多国家对建筑物的用途管制也有相应的规定。依据德国《建设法典》，营建规划所设定的建设类型、规模、运行建筑的基地面积等指标是确定时，营建规划原则是约束着建设开发行为，也就是设定了土地所有权者如何使用土地的秩序、规则；违反了这些的秩序规则将无法获得建筑的许可。在营建规划之外的建筑许可中，对于建成区的建筑许可的主要原则是必须与周边的环境特质相符合；在外围地区的许可则有比较多的限制，考量的标准主要是不能违反公共利益，限于一些非工业的相对低强度的特定使用用途[13]。在美国建筑量体管制有关的规定有建蔽率、容积率、高度限制、建筑退缩、前后侧院临栋间隔、最小地基规模、容积奖励、停车数量、装卸货等。
4.建成环境控制权
对建成环境的控制权行使是要控制环境的污染和达到一定的建成环境的质量。发达国家一般都有严格的环保法律，在法律的约束下环境控制很严格。这一过程也体现在规划管理的过程中。概括国外对环境控制主要有以下几种方式：建设前的环境评估报告、区域协调方法、设计审查和用途管制[9]。例如在荷兰，市政当局分区规划的制定必须通过一些专门审查，比如说噪音、污染等方面的审查，从而确保该规划不会有损环境保护。荷兰法律依据在这方面制定了全国性的相关标准，分区规划必须达到这些标准，否则就必须修改[14]。
三、对土地利用规划行为经济法属性的论证
从市场经济的角度看，土地利用规划是对私人土地资产开发权的限制。土地利用规划行为从本质上来看是发展权的重新配置、克服土地利用的外部性和提供土地公共产品，这与经济法权力属性具有契合性，即土地利用规划权力具有经济法权力属性。
（一）土地发展权的重新配置
土地利用规划是一项旨在部门间、区域间合理分配土地和组织土地利用与保护的政府干预手段，在其编制和实施过程中涉及土地发展权的界定、确认和利用，如将农地规划变更为城市建设用地。从土地权利角度分析，土地利用规划的实质是土地发展权的配置。土地利用规划将导致一定区域土地利用类型面积的增减变化以及具体地块的土地利用方式和与此相关的具体地块的收益的改变。在规划实施过程中借助经济手段对土地发展权配置的调整和弥补，最终还是要落实到规划上[15]。西方国家的成功尝试和运用证明，这项制度在明晰土地开发权利以及归属、保护耕地和生态环境、保存古代建筑物、提供开阔空间、消除因规划造成的土地所有者（使用者）权益不公平等方面发挥了重要作用[16]。从空间宪政的角度，土地发展权的设置就是空间资源的配置过程。这个过程不是一个价值中立的过程，而是一个充满价值冲突和价值判断的过程。土地发展权的调整与配置反映土地开发的相关社会关系，包括土地开发空间与利用秩序，开发各方当事人利益关系。
（二）克服土地利用的外部性
在土地利用过程中，如果土地利用主体的经济活动对其它经济主体所产生的影响是积极的，则称为外部经济或正外部影响；如果是消极的影响，则称为外部不经济或负外部影响。在土地利用规划的制度设计中，有助于克服市场外部性的制度主要包括以下几项制度：
1.环境影响评估制度。依据环境影响评价法律制度对规划与建筑项目进行评价，以事先预防的方式评估各种土地使用行为的外部性，界定环境污染的成本，并通过法律经济手段限制环境污染。[17]例如，在美国基于城市公共环境品质的保护需要，各项土地利用使用规划、开发规划以及城市设计都必须对自然景观、城市交通、历史文化等因素提出环境影响评估。
2.负外部性制造者付费制度。土地开发之结果若造成“外部成本者”，土地使用之外部性，概可区分为开发量拥挤外部性及开发强度外部性，此会造成公共设施的不足与环境的恶化，在土地使用与管制上，由于双方当事人（政府与开发商两者之间）对于土地外部效果存在不同立场，质言之，政府一方欲以增加土地开发之外部效益，使该开发地区之居民将得以“雨露均沾”，但此举却会增加土地开发者之开发成本。因此主管机构必须设法与土地开发者好好进行协商，以解决其外部性问题，并避免土地资源之不当使用[18]。美国一些州征收冲击费在某种意义上是一种城市法令：当一个新的建筑建成后，每个房屋都要承担为公共服务的固定捐助。开发商欲开时所必须付的冲击费可被解释为法规。其将地主的发展权转移到市府或服务设施提供者，并出售这些权利给开发者。这些费用的法律合法性在于其能显示所征收的费用及区位是与使用这些经费所提供服务的成本密切相关的。[19]
3.正外部性受益者交费制度。即因政府基础设施建设和公共物品提供使临近的土地业主受益，土地价值因正“外部性”而提高。政府可通过地产税（土地价值提高，地产税也相应提高）收回基础设施的部分回报。新加坡政府通过“开发收费”收回部分因为容积率提高而提升的土地价值[20]。
（三）提供土地公共产品
在市场配置制度下，市场不会主动提供公共品用地，所以需要政府使用最强有力的干预，征收土地所有权、使用权，由国家确定其土地用途。为此，管制型政府土地利用规划权要对财产拥有者造成一定负担，因为他们利用自己的土地将有一定限制。规划权力具有公共利益特性，应当对社会公共资源的配置，体现一种公共利益。土地利用中的公共利益应当包括经济公益、环境公益和社会利益。[1]规划权力应当协调来自社会各方的利益，保障规划朝着社会公共利益最大化的方向前进。因此，土地利用规划权行使必须坚持社会本位，按照居民公共服务所付出的费用最少、使公共设施利用率最高并以最大限度的公平原则来布置公共设施，并通过法律、法令予以确保。
土地利用规划提供的公共产品主要包括：（1）粮食安全。一定数量的农地是有效保证粮食安全的物质条件，而有效的农地资源利用机制与农地转用的约束机制是保障粮食安全的重要制度设计。粮食安全必须保证一定的粮食自给率，政府确定的18亿亩耕地面积是保障我国粮食安全的生命线。所以保障可耕农用地的面积作为粮食安全的警戒线，亦是作为土地规划管制公共目标之一。（2）生态环境保护。国家为保护生态环境与资源安全而对生态用地土地使用权所施加的过度限制应给予合理补偿，以使生态保护的外部效应内部化，保证生态产品的有效供给。政府对生态用地内居民由于土地利用受到限制甚至准征收而造成的财产损失以公平的市场价格进行充分的补偿，不仅使居民破坏生态用地的冲动大大减少，而且还会引导个人力量向积极方向对生态用地加以保护。（3）基本居住权的保障。2013年两会提出，强化规划统筹，从城镇化发展和改善居民住房条件等实际需要出发，把保障性安居工程建设和城市发展充分结合起来，在城市总体规划和土地利用、住房建设等规划中统筹安排保障性安居工程项目。住建部《关于做好2013年城镇保障性安居工程工作的通知》中提出，努力增加保障性住房的有效供应。加大配套设施投入力度，做到配套设施与保障性安居工程项目同步规划、同期建设、同时交付使用，确保竣工项目及早投入使用。
四、确定土地利用规划行为经济法属性的意义
（一）维护土地市场的正常秩序
《全国土地利用总体规划纲要（2006-2020）》中规定，坚持需求引导与供给调节，合理确定新增建设用地规模、结构和时序，从严格控制建设用地总体规模；加强建设用地空间管制，严格划定城乡建设用地扩展边界，控制建设用地无序扩张。当前，在农村经济处于弱势的情况下，农村土地往往被视为城市扩展的预备用地。随着城镇化进程不断推进，城镇建设用地占用农田和生态用地的现象层出不穷。一旦农村地区出现城市化的诱因，如道路的开发、资金的入驻以及土地开发造成土地用途的改变，将诱发相邻土地用途的改变。对社会来讲，这意味着土地在用途管制过程中造成了社会福利的大量损失。规划控制通过合理而有效的激励和约束机制的建立，消除或限制“负外部性”，并增强“正外部性”。同时利用活动提供奖励，可以发挥利益主体的积极性，从而形成稳定有效的土地利用秩序[21]。土地利用规划以“土地开发时间先后有序”为目标，就是要做到有计划地安排土地什么时候开发，哪些地区优先开发，哪些地区暂缓开发，依此构建合理的土地利用时间运行模式[5]。土地利用规划不仅可以引导土地有秩序、有效率的开发，更能确使公共设施的提供发挥使用上的效率。
（二）协调土地资源的利益分配关系
土地是人类赖以生存的有限资源，政府部门必须参与土地的分配，在再分配过程中对近期和远期的要求进行平衡，对不同利益集团之间进行平衡。土地利用规划是国家为了约束不当的私人土地开发行为，平衡私人与社会群体的利益冲突，指导土地最佳利用，对土地资源利用进行干预的制度[22]。强调土地利用的社会目标是因为个人为了谋求最大纯收益而利用土地，并不总和社会利益一致。因此不得不对此加以限制，运用国家干预通过经济杠杆和政权、立法等手段，以达到土地利用的社会目标：财产的生产和分配的均衡；保护自然资源；增加土地给人们带来的生活乐趣[23]。可见，土地利用规划不再仅仅是对空间利益进行分配的机制，而是涉及更为广泛的社会其他领域的利益的分配。
（三）促进土地资源的可持续利用
市场本身无法产生一个合理的、有效的土地使用机制，无法做到既能在短期内解决对空间合理的要求，又能满足未来发展的长期需要。国家对土地利用的适度干预就是基于存在市场失灵的考虑，尤其是对资源环境这样一些“公地”保护不足。经济法对社会资源可持续发展战略问题的关注主要借助国家的“有形之手”，通过颁布法律法规来建立自然资源的合理利用制度与环境保护制度，进而实现资源的合理有效利用与环境保护二者的有机结合与共同发展。[24]为了避免人口增长和经济发展对原始生态环境的破坏，将可持续发展作为土地利用规划中的首要目标已成为世界土地利用规划立法的发展趋势。例如，韩国的“限制发展区政策”政府为了让公众了解规划的重要性，加大了可持续发展的宣传，并归纳了规划中可持续发展的五个原则：自然环境的保护、经济增长中不可再生资源的利用最小化及减少废物产出量、地方经济充满活力和多样化、满足人类的需要和社会公正、社会公平（含代际公平）。[25]对此，英国在《规划与强制收购法案》中声明规划裁量权必须为了有助于实现可持续发展的目的而实施，从一般可持续发展理论引导中的最重要法律考量就是“预防原则”。
五、余论：经济法视域下土地利用规划权力制度改革的模式选择
作为地方政府重要权力的规划权关系到国计民生，其授权和行使应相当谨慎和理性。以行政权力配置土地资源的方式让位于以市场手段为主进行土地资源配置，政府对土地利用规划手段从原来的单一的行政手段，变为以法律手段为主。经济法中治理与善治的目标在于实现政府、市场、公民社会的良好合作与互动。要实现政府治理的现代化，首先要厘清政府与市场、社会的边界，培育多元共治的治理体系，构建以政府为主体，市场及社会公众力量共同参与的协作治理机制。按照党的十八届三中全会精神的要求，我国土地利用规划权力制度应当从传统行政法的行政命令控制模式向现代经济法的激励性管制模式转变，探索以市场为导向的土地利用规划权力制度框架。首先，我国土地利用规划立法的理念应当从国家本位向社会本位转变。由行政权力主导向多元利益均衡转变，将市场主体的利益诉求纳入到规划管制的制度结构中。其次，规划权力运行应遵循合理比例性原则、确定性与灵活性平衡原则、信赖保护原则与利益衡平原则。最后，土地利用规划权力的制度设计应包括以下四个方面：一是坚持政府有限干预模式，完善主体功能区规划制度、动态规划管理模式、多元化土地规划权主体制度、确立土地利用规划地方分权规则；二是根据激励性管制原理，健全土地开发权指标交易制度、赋予利害关系人因规划管制的利益补偿权；三是按照规划的协商民主模式，建立开发管制的规划协商制度和公私合作规划制度；四是依据权力监督机制，加强对土地利用规划权力的行政监督、公众实质性参与、立法机关监督与司法审查。
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［责任编校：周玉林］