商昌国
（聊城大学东昌学院，山东聊城252000）
摘 要：食品领域大规模侵权行为屡屡发生，危害极大，引起人们的高度关注。大规模侵权指基于一个或多个具有同一性或同质性的行为或事由侵害众多受害人利益的行为。食品领域大规模侵权行为的法律特征可以归结为五个方面：受害人数众多且不确定；案件的发生基于同质性的产品而引发；损害主要表现为人身损害和精神损害；因果关系的不确定性；救济的困难性。食品领域大规模侵权的赔偿标准主要在人身和精神两个方面分别加以确定，个案中允许适用惩罚性赔偿，赔偿的标准可以存在差异。
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关键词 ：食品安全；大规模侵权；法律特征；赔偿标准；侵权行为
中图分类号：DF526
文献标识码：A
文章编号：1002-3933（2015）09-0174-08
收稿日期：2015 -07 -18该文已由“中国知网”（www. cnki．net） 2015年8月4日数字出版，全球发行
作者简介：商昌国（1968-），男，山东茌平人，西南政法大学博士研究生，聊城大学东昌学院教师，研究方向：民商法、知识产权法。
一、危害严重、应对不足：食品安全领域大规模侵权检视
民以食为天，食以安为先，这是古今中外颠扑不灭的真理。随着人口数量的增加，生活水平的提高，食品加工技术不断进步，加工速度不断提升，食品种类日益繁多，食品从原材料的选取到生产加工，从批发到零售，已形成巨大的产业链，餐饮业也随之成为第三产业的重要支柱。食品行业的快速发展使得我国的食品安全形势变得异常严峻，大规模侵权事件不断发生。如2008年众多食用三鹿奶粉的婴儿，导致泌尿系统的结石，事件的元凶是奶粉里面含有化工原料三聚氰胺，结果大量的儿童住院治疗，失去生命，或者留下后遗症，造成不可逆转的人身伤害。公司董事长田文华被判处无期徒刑，三鹿集团最终破产。该案也成为近年来食品领域最为典型的大规模侵权案件之一。
经济发展和科技进步带来了社会生产的日益集中化和专业化，人们交往互动的广泛性和频率不断提高，贸易交往也日益国际化，同种产品的受用人群不断增多，企业的逐利性也越来越明显，由此加剧了食品大规模侵权事件发生的概率。从2004年安徽阜阳的“大头娃娃”事件到2006年的河北石家庄“苏丹红鸭蛋”事件，从2008年河北石家庄的“三鹿奶粉事件”到2011年的河南孟州“瘦肉精”事件再到2014年的台湾“地沟油”事件，食品领域大规模侵权案件频繁发生，令人触目惊心，损害后果之严重，损害面积之广泛，超出人们的想象。食品领域一个看似孤立的侵权案件，可能波及整个国家甚至超越国界，这一切使得人类在享受高科技和国际化带来的丰富成果的同时，不得不承受与丰富成果相伴生的巨大风险，现代文明社会也因此成为“风险社会”。“在发达的现代性中，财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产”。受知识的域限，无数的风险至今还没有被人类所认识到。“文明的火山”一旦喷发，受害者众多，损害结果巨大，食品领域大规模侵权就是在风险社会这样一个语境下凸显出来的。
食晶领域大规模侵权绝非普通的民事案件，它给经济秩序和社会稳定造成了巨大压力，也使传统的社会管理模式面临着新的挑战，在建设和谐社会大背景下尤其如此。法律作为解决纠纷的最终机制，理应在大规模侵权中扮演着极其重要的角色，出现在每一个大规模侵权案件中，但是，在当下的中国政治生态环境中，“群发性事件”涉及到上级及社会对当地官员的执政能力的评价，在处理食品领域大规模纠纷中，往往是行政主导，很少看到司法的力量，法官的声音不具有权威性，律师的声音更无人倾听，这也自然而然地对该领域大规模侵权的研究产生消极的影响，使得学界对如何界定食品领域大规模侵权以及大规模侵权发生后如何赔偿的研究明显滞后于救济实务的要求。党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，这一决定加速了依法治国的进程，公民权利意识将不断提高，侵权责任法在食品领域大规模侵权的最终解决中也将发挥越来越大的作用。鉴于此，有必要对食品领域大规模侵权行为的界定及赔偿标准做一探讨，以期对此类侵权行为的研究有所裨益，对救济实务有所帮助。
二、食品领域大规模侵权行为的界定
“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。”由此可见，正确地界定大规模侵权是一个基础性的课题。然而，何为大规模侵权？人们莫衷一是，国外学者对该行为也没有精准的表述，仅是做了大致的描述。德国著名的侵权法学者Von Bar教授在其《大规模侵权损害责任法的改革》一书中将大规模侵权描述为：“涉及大量受害人的权利和法益的损害事实的发生。”他在书中列举了若干大规模侵权的情形，诸如大规模交通事故、大型客运工具事故、环境事故、缺陷产品造成的大规模侵权、大型社会活动中的大规模侵权等。根据《布莱克法律词典》（第八版）的解释，所谓大规模侵权，是指造成多人损害的民事不法行为，如工厂排放毒气、商业客机相撞以及工业废物处理造成的污染等。这种行为可以是单个行为，如大楼坍塌，也可以由一段时间内的一系列相关行为所组成。
在国内，不少学者对大规模侵权的界定做过研究，并从各自的视野对这一行为作出界定，其中较有代表性的是朱岩教授的定义。朱岩教授认为：“所谓大规模侵权就是指，基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，如瑕疵产品，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害。”朱岩教授的观点在很大程度上为许多人所采纳，并被广泛引用。我们应该注意到朱岩教授的定义揭示了大规模侵权行为的本质属性以及其侵权规模大的表面特征，但是他将不法行为作为大规模侵权的构成要件之一，这一点值得商榷。因为大规模侵权是一种侵权行为，承担侵权责任并不要求行为具有不法性，这在理论上已无争议，实务上也已明确，如我国《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”
结合侵权责任法的立法宗旨，笔者认为大规模侵权指基于一个或多个具有同一性或同质性的行为或事由侵害众多受害人利益的行为。基于该定义，食品领域大规模侵权行为应具有以下特征：
1．受害人数众多且不确定。大规模侵权不同于共同侵权，二者差异巨大，共同侵权要求侵权人不止一个，而大规模侵权则表现为被侵权人的多数性。在所有的大规模侵权行为中，发生在食品领域的大规模侵权涉及的面积往往是最广的，受害的人数量往往很大，甚至成千上万。如“大头娃娃”事件中受害儿童近三百人，“三鹿奶粉”事件中受害儿童多达近三十万。另外，食品领域大规模侵权案件造成的损害范围大，且损害的潜伏时间比较长，有些侵害的后果需要经过较长的时间才显现出来。如“大头娃娃”事件过去了十年，但今天仍有受害者的手指无法伸直。司法救济实务上难以区分现存受害人与潜在受害人，真正受害人与非真正受害人，因而，受害人的确切数字也就难以准确确定。
“人数众多”如何界定呢？现有法律、法规和司法解释并未作出明确的规定。笔者认为食品领域大规模侵权的被侵权人至少应在三十人以上。
受害人众多且具有不确定性，给司法实务带来了困境，这些困境表现在三个方面：
其一，如何区分真正的受害人和非真正受害人。人的体质不同，免疫力不同，食用同样的食品，反应因人而异，不安全食品并不一定对每个个体都造成伤害，造成伤害的程度或症状也不尽相同。比如食用同一品牌的奶粉，有的患儿死亡了，有的患儿做了很大的手术，有的做了小手术，还有的可能排便困难，但停喝奶粉后多喝些水，慢慢就痊愈了。食品领域大规模侵权案件中，大量的食用过不安全食品的人，即便没有中毒症状，也会出于防范未来可能出现的损害考虑，积极地参与集团诉讼，给被告以及法院如何确定真正的受害人带来了很大的困难。
其二，如何确定起诉请求损害赔偿的受害人的数量。审理食品领域大规模侵权案件的理想状态是采取一次性的审理方式将所有受害人纳入到一次性或者一揽子赔偿方案中。但很多案件中由于受害人分布地域广、交通不便、信息闭塞，一部分受害者无法及时了解到相关案件的进展情况，在案件开始审理后甚至案件已经审结后，才开始起诉，使被告会陷入到无法预见的损害赔偿中，也使法庭陷入到无休止的审理中。
其三，侵权行为发生后，经过治疗有的症状得以减轻，有的得以康复，有的症状加重，有的甚至已经死亡，众多差异性的治疗后果使得在确定不安全的食品与损害后果之间是否具有法律上的因果联系的判断上变得异常困难，只能通过统计学的概率理论进行判断。
2．案件的发生是基于同质性的事由或产品引发，如“三鹿奶粉事件”中，众多批次的奶粉中都含有三聚氰胺，最后的侵权结果是多批次有毒奶粉共同造成的。侵权行为同质性表现为同样的行为与大量分散的损害后果之间的因果联系，在侵权责任构成要件上可以采取理论抽象的方式，从而大大便利于对受害人的保护。
3．侵害的直接表现形式是人身损害，损害的物质载体是人身，主要是受害者的健康权、身体权、生命权等物质性人格权利遭受侵害。人身损害最终又都表现为人身受到伤害、精神遭受痛苦。为保护消费者的身心健康，法律规定不合格食品的生产者、销售者应当承担相应的侵权责任，承担责任的方式主要为人身损害赔偿和精神损害赔偿。
4．因果关系的不确定性。“法律上的因果关系是指损害结果和造成损害的原因之间的关联性，它是各种法律责任中确定责任归属的基础。就侵权责任而言，因果关系是侵权责任的构成要件，无论是在过错责任中，还是在严格责任中，因果关系都是责任认定不可或缺的因素。”传统侵权责任法中的因果关系理论都是建立在一因一果的理论假设前提之下的，但大规模侵权中因果关系的确定确实一个难题。由于食品领域大规模侵权中受害人众多且难以确定，有些案件中侵权人本身就难以确定（如欧洲毒黄瓜案），侵权行为与损害后果存在着时间间隔、空间间隔，侵权行为的发生时间不同、侵权行为的程度不同，所造成的损害后果千差万别，即便同样的侵害，受害个体的表现形式、表现症状各种各样，可能是“一因一果”，也可能是“一因多果”。还有可能是“多因一果”，甚至是“多因多果”。这一切使得食品领域大规模侵权行为的因果关系认定更加困难。如在“三鹿奶粉事件”中，众多的受害儿童可能并非仅仅食用这一种奶粉，也并非仅食用奶粉不食用其他食物，极有可能还同时或先后食用了其他品牌的奶粉或其他食物，这样即使采取世界上最精密的检测仪器、最先进的检测手段、最精准的统计方法也可能无法绝对证明侵权人与受害人之间存在必然的因果关系，这给随后的司法救济带来巨大的挑战，侵权赔偿数额的准确确定也因此变得十分困难。鉴于此，在认定食品领域大规模侵权的因果关系时，应综合考虑多方面因素，如因果关系推定、侵权行为的“同质性”、科学论证的盖然性等。
5．救济的困难性。食品领域大规模侵权中受害人数众多，受害人为获得救济而启动司法程序的时间跨度大，再加上因果关系的不确定性、加害人的不确定性及受害人的不确定性等因素，受害人在寻求救济的道路上举步维艰，在奶粉事件中，这种现象尤为突出。正因如此，我国目前对此类事件多采取行政主导的赔偿机制。
救济的困难性具体表现在四个方面：
其一，食品领域大规模侵权中受害人数众多，因果关系复杂，每个受害人的受损程度存在较大差异，要确定每个原告的具体损失难度极大。
其二，在案件审理过程中，受害人提出的赔偿要求是基于其当下所受到的人身、财产或精神损失提出，但由于食品领域大规模侵权案件中，不安全食品所导致的损害具有缓释性和持久性，因而难以排除原告人数不断增多，原告诉求不断增加的可能性。
其三，食品领域大规模侵权中对单个受害人的赔偿可能并不多，但赔偿总额却是巨大的，而侵权人的赔偿能力又是有限的，结果往往无法实现对受害人的“足额赔偿”。
其四，食品领域大规模侵权发生后，面对巨额的赔偿金额，许多侵权企业往往会主动地或被动地向人民法院提出破产申请，从而启动破产程序。根据我国《企业破产法》的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照先职工债权，后国家债权，再普通债权的顺序清偿债务，当破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。食品领域大规模侵权中的损害赔偿属于普通债权，末位受偿，受害人获得受偿的几率几乎为零。“由于我国破产立法和侵权立法均忽视了人身损害赔偿特别是大规模人身侵权之债的特殊性，未赋予人身侵权债权更为合理的清偿顺位，导致其在破产程序中无法获得有效保护。”
三、食品领域大规模侵权赔偿标准的确定
让受害人获得快捷、方便、合理的赔偿是赔偿制度的核心所在。食品领域大规模侵权中的损害主要包括人身损害和精神损害两个方面，相应的赔偿也应从这两个方面进行。如何确定赔偿标准，利用有限的赔偿资源，使受害人获得尽可能充分的救济极其关键。标准过低，不利于保护受害者，不利于遏制大规模侵权行为的发生，标准过高，巨大的赔偿额会给企业造成沉重的负担，甚至破产，这不利于对受害人的救济，同时也会降低甚至消灭企业对社会的功能和责任。所以赔偿标准合理与否，在很大程度上影响着社会的和谐与稳定，也影响着法律的公信力，如果大量被侵权人普遍对赔偿数额不满，则赔偿就丧失了其存在的意义。2015年4月24日全国人大通过了新修订的《食品安全法》，并将于2015年10月1日起施行。新的《食品安全法》第147条规定，生产、经营不合格食品，“造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”由于食品领域大规模侵权本质上仍属于侵权行为，因此确定赔偿标准的主要依据理应是《侵权责任法》。《侵权责任法》虽无有关大规模侵权的明文规定，但其众多条文涉及的问题主要就是针对大规模侵权案件的，《侵权责任法》无疑仍是确定赔偿标准的主要依据，各种赔偿都应在《侵权责任法》规定的框架内进行。
（一）人身损害赔偿标准的确定
食品领域大规模侵权行为中人身损害的赔偿的法律依据是《侵权责任法》。我国《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”这是人身损害赔偿的一般规则，在食品领域大规模侵权事件中，对被侵权人的赔偿应当按照该规定进行。
（二）精神损害赔偿的确定
造成精神损害近乎是每个侵权行为的必然结果。“精神损害指因人身或财产受到侵害而产生的主观上的精神痛苦，或虽无精神痛苦，但客观上精神利益遭受的损害。”显然精神损害无法用金钱计量，但金钱赔偿却是救济精神损害的重要途径，具有补偿和抚慰受害人的功能，也是对加害人的一种惩罚。因此《侵权责任法》第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。依据该条规定，在食品领域大规模侵权中，被侵权人人身权益受到侵害，造成严重精神损害的，有权获得精神损害赔偿。另外，因侵权行为而导致具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失或者毁损的，被侵权人也有权获得精神损害赔偿。确定精神损害赔偿的数额时，要综合考虑侵权人的获利情况、侵权人的过错程度、侵权所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及法院所在地平均生活水平等，除此之外还应考虑受害人的职业、年龄等因素。
（三）关于惩罚性赔偿
惩罚性赔偿（punitive damages），又称报复性赔偿（vindictive damages）或示范性赔偿（examplary damages），是指由赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿起源于英国，随后在美国不断得到完善和推广，联邦法律和大多数州的法律都认可惩罚性赔偿制度的地位，并广泛适用于侵权法、劳工法、合同法等，“在美国惩罚性赔偿可能出现在侵权行为背景下的几乎任何类型的损害赔偿案件中。”惩罚性赔偿制度之所以得到广泛的适用，原因在于补偿性赔偿注重保护受害人个人，重在填补受害人的损失，回复受损害的权益，而惩罚性赔偿制度则重在制裁侵权人，遏制侵权行为，实现对社会整体利益的维护。因而，惩罚性赔偿可以维护社会的私法秩序，保护社会的道德标准，实现民法的社会本位，完善对民事权利的保护，预防并制裁侵权行为，惩罚性赔偿的意义可谓重大。
“通常，在大规模侵权事件中，支付惩罚性赔偿金的要求是禁止作为和解条件来谈的，寻求仲裁或者诉讼解决的机会也是有限制的。”惩罚性赔偿制度的引入，有助于缓解现代社会中大规模侵权行为的负面影响，推动社会公平正义的实现。正因如此，我国的《侵权责任法》规定了产品责任可以适用惩罚性赔偿，该法第47条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”即将于2015年10月1日起施行的新的《食品安全法》第148条的规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。
食品领域大规模侵权既损害了个人利益，又损害了社会整体利益，社会危害性极大，事后救济需要花费更多的公共资源，对其救济中仅靠补偿性赔偿制度是难以实现其救济功能的，故应扩大惩罚性赔偿在食品领域大规模侵权中的适用范围，以实现侵权责任法的立法目的。
惩罚性赔偿的适用，可以有效的遏制食品领域大规模侵权行为的发生。但是，“关于惩罚性赔偿，因被侵权人可能获得比实际损失更大的赔偿，因此，通常需要有法律的特别规定。”也就是说，大规模侵权中，惩罚性赔偿制度是不可盲目、随意地适用。具体而言，其适用条件应从以下几个方面进行把控：
第一，食品生产者承担无过错责任，即无论生产者是否有故意或过失，只要消费者能够证明食用的不安全食品为其所生产，自己的损害与不安全食品之间有因果关系，就可以向其请求惩罚性的赔偿，生产者不能以自己没有过错为理由免责，例如生产者不能以安全食品是因为供应商供应的原材料不合格所造成为理由主张免责。
第二，食品经营者承担过错责任，即一般情况下，销售者可以通过举证自己没有过错而免责，如证明自己通过正常合理的渠道进货，具备齐全的进货凭证，进货过程中尽到了合理的运输、检查义务，进货后按规定的要求储存，即为无过错，可要求免责。但销售者如果不能指明食品的生产者或供货人的，不能免责。
第三，惩罚性赔偿要视企业的赔偿能力区别性地适用。在食品领域大规模侵权中受害者众多、赔偿数额巨大，侵权人偿付能力往往是有限的，如果单纯的赔偿损失就足以导致企业破产的，则不得适用惩罚性赔偿，因为强行适用会降低企业的赔偿的积极性，结果反而会适得其反。若侵权主体赔付能力强大、经济状况好，进行足额补偿后还有大量财产，可以适用惩罚性赔偿，重创其经济实力，以有效地对其震慑。
第四，食品领域大规模侵权中惩罚性赔偿标准的确定，不能一刀切，要有所区别。《食品安全法》规定惩罚性赔偿金的数额是价款的十倍或者损失的三倍，到底采用价款的标准还是采用损失的标准，可进行计算衡量，取其大者。另外，“十倍”或者“三倍”是一个上限，并非是绝对值，倍数的确定“要综合考量侵权人的主观恶意程度、侵权人的获利情况、受害人遭受的损失、受害人是否有过错、惩罚赔偿对行业发展所造成的影响等因素。决定具体数额时应赋予法官充分的自由裁量权，允许法官根据个案进行调整。
（四）关于赔偿标准的差异性
在侵权行为中，赔偿标准取决于赔偿目的。按照这一逻辑，食品领域大规模侵权中的损害赔偿存在着“同价性”与“非同价性”之别，这些差异可做如下分析：
1．食品领域大规模侵权中的人身损害赔偿标准中既存在“同价性”的部分，又存在“不同价性”的部分。人身受到伤害后的赔偿分为两大部分，即因被侵权人人身受到伤害导致的直接费用支出和被侵权人或其家属的生活保障性利益。
因被侵权人人身受到伤害导致的直接费用支出包括：医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用、残疾生活辅助具费、丧葬费等费用。这类赔偿宜采用同一标准计算，因为虽然食品领域大规模侵权案件中，医疗费、护理费、康复费等的数额因人而异，但其计算标准都取决于为了恢复健康所采取的医疗措施的实际需要，生者安葬死者的支付费用可能有所区别，但采用统一的丧葬费标准照样可以安葬死者，因此以上的直接费用支出与受害人的身份、地位等不存在直接关联。
被侵权人或其家属的生活保障性利益包括误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金等，此类赔偿不宜采用统一标准。因为误工费的赔偿实际上是补偿受害人因伤丧失劳动能力期间所损失的劳动收入，而每个人创造价值能力存在差异，工资收入往往差距明显，自然而然，被侵权人的误工费必然存在差距。残疾赔偿金则是依照受害者的劳动能力来差别赔偿。因受伤害而降低劳动能力者，按其劳动能力下降程度补足其自受伤害时起直至退休时劳动收入的差额，完全丧失劳动能力者，赔偿其直到退休年龄的“误工费”。
死亡赔偿金给付的对象是生者而非死者本人，其最终的目的是保证死者的家庭成员生活水平尽量维持在死者生前的水平，“决定死亡赔偿金标准的决定性因素并非死者的劳动能力，而是死者家庭成员的生活保障性需求的满足。”而不同地域、不同身份的死者的家庭生活水平并不相同，存在着城乡差别，城市要普遍高于农村，因此对死亡赔偿金的给付也因人而异，即“允许同命不同价”。《侵权责任法》第17条规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”。依该条规定在同一大规模侵权中死亡赔偿金的标准是统一的，原则上不考虑个体情况差异。但是该条中使用了“可以”一词，因此司法实务中可以根据个案的具体情况灵活处理，死亡赔偿金的数额是否相同要视案件具体情况而定。“从人身损害赔偿的立法目的角度看，我国允许采用“同命不同价”的赔偿标准，符合实质的公平。
2．食品领域大规模侵权中的精神损害赔偿应具有同价性，采用统一的赔偿标准。精神损害赔偿并非通常意义上的赔偿手段，应属精神抚慰金的性质，目的是通过给付一定数额的金钱的方式来慰藉受害人或其家属的精神伤痛。在法律上人无高低贵贱之分，每一个人的人格完全平等，精神损害赔偿标准的计算依据应是受害人及其家属所遭受的精神痛苦程度，与受害人的住所、户籍、身份等无任何关联。
结语
经济的快速发展、人民生活水平的不断提高，将人类带入了一个食品种类日益丰富而风险却又不断加重的时代，在这风险丛生的时代里，“最好的危机公关就是赔偿”。我们要准确地把握食品领域大规模侵权的特征，对其加以准确界定，并在此基础上确定出合理的赔偿标准，建立起制度化的救济体系，只有这样才能构建出既能使受害者得到稳定、充分、及时的救济，同时又能充分考虑保障行为人的行为自由的综合救济体系，才能提升法律的公信力，促进社会的和谐稳定，减少食品领域大规模侵权行为的发生，构筑起我国的食品安全体系。