吴贵森
（集美大学法学院，福建厦门361021）
摘 要：自首认定中主要犯罪事实和余罪自首中同种罪行在和罪数形态交叉的时候存在司法的困惑。罪数判定的核心是构成要件，构成的个数决定罪的个数是原则，多个构成一罪化是裁判需要的例外。类似于同种数罪的实质上是数罪的牵连犯、吸收犯和连续犯在处断上应该采取一样的方法，即判决宣告前一罪处理，判决宣告后作数罪并罚，但是连续犯和同种数罪被法定化为情节加重犯的只能作一罪处理，凡是一罪的规定可以认定部分之间具有法律、事实上的密切关联。判决宣告后数罪并罚的同种数罪、牵连犯、吸收犯和连续犯，单独定罪的部分与已判决部分没有法律、事实上的密切关联，可以认定余罪自首。判决宣告前的自首进行事实主次的比较，判决宣告后则依数罪并罚理论各自成立一般自首或余罪自首。
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关键词 ：罪数形态；情节加重犯；自首；密切关联；同种数罪
中图分类号：DF613
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)09-0048-08
收稿日期：2015-04-27 该文已由“中国知网”( www. cnki. net) 2015年8月4日数字出版，全球发行
作者简介：吴贵森（1973一），男，福建浦城人，集美大学法学院副教授，中国社科院法学博士研究生，研究方向：中国刑法学。
引言
一般自首中的如实供述需是主要犯罪事实，司法解释规定，若是同种罪行应以危害程度、犯罪情节或者犯罪数额的大小来确定是否主要事实。但是在涉及到罪数形态时，如吸收犯、牵连犯或者选择性罪名的情况下，如何确定主要事实存在争议。余罪自首中的如实供述需是司法机关没有掌握的不同种罪行，而罪行的划分以罪名为标准，司法解释规定如果供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。何谓“法律、事实上密切关联”？在涉及到罪数形态的时候是否包括吸收犯、牵连犯、连续犯的情形，是否包括同种数罪？这种规定与数罪并罚制度中规定的“人民法院的判决宣告并已经发生法律效力后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚”是否有冲突？根据数罪并罚的理论，在判决生效前后对同种数罪或是牵连犯中的漏罪处罚原则是不一样的，特别是对于罪数形态和自首交叉的情况下如何认定，存在疑问，但鲜有讨论。本文拟从数罪并罚理论和自首设置目的出发，将区分的标志由强制措施的改为判决宣告，对自首与罪数关系进行探讨。
一、罪数形态的梳理
数罪并罚是刑法中的难点问题，理论研究上的观点和司法实践中的规定不一致，域外法的规定和我们国家的规定又不一样，导致学界的混乱。数罪并罚存在两个问题，一为数罪的判断标准，二为并罚数罪的范围界定…。对于判断标准的问题，比较一致的观点都采用构成要件说，没有太多的争议。对于范围的界定则存在诸多的争议，争议集中在同种数罪和非典型的数罪如连续犯牵连犯是否并罚，以及在判决生效前后的并罚标准是否一致等。
罪数形态确定的根据在于实体法和程序法两方面，实体法上之犯罪构成要件主要指刑法分则条文对各砷具体犯罪所规定的具体的犯罪构成，统合了行为、犯意、法益等犯罪的各种要素，同时斟酌构成要件的特质而为的综合判定。完整罪数判断中，犯罪构成理论是第一判断系统（基本判断系统），特殊罪数形态（实质一罪、法定一罪、处断一罪）则是第二判断系统（例外判断系统），其专门为解决不能或不宜用犯罪构成理论确定单复的特殊犯罪样态而设计的，并且以罪责刑相适应原则与司法效率和公正原则作为该系统的设计依据。因此，关于罪数的判定应以犯罪构成为主要标准，辅之以其他因素。某事实如依一个构成要件而为一次评价时，为一罪；如依数个构成要件为数次评价时，则为数罪。当几次相同的犯罪行为只能依照刑法进行一次评价、对一个犯罪行为的评价包含对另一个犯罪行为的评价、只侵犯一个法益或行为具有持续性和连续性，则均是依例外判断系统得出的一罪。
笔者认为构成要件的标准是行为规范，而例外的判断则属于裁判规范。裁判规范是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何科处刑罚的法律规范。行为规范针对的对象是一般人，在判断行为的性质时就应当立足于行为时，以社会一般人的观念为标准来加以衡量。相反，如果将刑法理解为裁判规范，那么针对的对象就是法官或者说科学的一般人，在判断行为的性质时就应当立足于行为后，以科学的因果法则来加以衡量。犯罪构成是行为人行为时会考虑的各种主客观情状，是行为人能够认识或者支配的，而当行为人犯了数个罪如何处罚则纯粹是司法者考虑的问题，行为人不可能知道什么是想象竞合，什么是牵连吸收。因此，犯罪构成应该是犯罪个数判断的核心标准，至于是否是竞合、是否连续，以及程序法中根据诉讼客体和一事不再理原则来确定案件的个数，对于同种数罪而言，判决生效前发现的，定一罪处罚，但是如果是在判决生效后发现的，基于原判决的既判力的稳定性和不可涵盖性，法律规定处以数罪并罚。都是裁判规范的性质，是综合考虑量刑均衡及司法便宜等因素人为构建的判断体系。从某种角度可以这么认为，犯罪构成是客观的，是判断的基础，而例外判断和程序上的处断都是主观的，是判断方法变化而已。
因此，罪数的确定原则上应该坚持犯罪构成的个数决定罪的个数，至于如何在此原则下考量罪行相适应及司法效率则是方法问题。原则和方法的区分，方法是实现原则的具体途径，原则为根基，指导方法的运用，方法则是原则的具体体现，数罪并罚的方法指的是吸收主义、并科主义和限制加重主义三种，原则指的是各种形态的罪是否并罚或是单罚。通说将罪数分为一罪和数罪，一罪分为单纯一罪、实质一罪（继续犯、想象竞合犯、法规竞合犯）、法定一罪（结合犯、集合犯、结果加重犯）、处断的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯）的四分制体系。至于数罪分为同种数罪和异种数罪两类。有的学者主张一罪包括典型的一罪和非典型的一罪，非典型的一罪包括想象竞合犯、继续犯、结果加重犯，结合犯、集合犯、转化犯、吸收犯、复行为犯。数罪包括典型数罪和非典型数罪，典型数罪包括同种数罪和异种数罪，非典型数罪包括连续犯、牵连犯和数额犯。笔者认为这种分类具有一定的合理性，但是吸收犯应该归属于非典型数罪之中。对于数额犯笔者持不同意见，具体分析如下。
学界目前讨论最多的是同种数罪是否并罚的问题。犯罪宣告前后采取不一样的处罚方法导致量刑的不均衡，大部分的学者认为同种数罪应该采用并罚的原则。我国刑法中规定牵连犯或并罚或单罚及同种数罪在判决宣告前后处罚不一，其实是在原则和方法上没有区分，导致司法上的不统一、。可以借鉴六国刑法典中对发现漏罪或犯新罪的数罪并罚方法与同时判决数罪并罚的方法相同的规定，解决漏罪与新罪并罚的困难。张明楷教授认为同种数罪并罚是原则，不并罚是例外，不并罚的情况包括法定刑升格条件包含了多次犯罪的和数额较大作为犯罪起点的。马克昌老师曾经指出：法律规定某种数次同种犯罪作为该罪严重情节的，那就不应当认为是同种数罪，而应当认为是一个该罪的重罪的构成。还有观点认为：这种由刑事立法将多次行为法定为一罪所依据的并非同种数罪的理论，而是旨在严惩具有反复实施该种危害行为的犯意倾向的犯罪形态的集合犯理论，累计数额处罚的规定是集合犯的处断方式。笔者认为，刑法中将次数、数额等规定为加重情节的，将同种的次数归结为情节加重或叠加的情形其实是一种情节加重犯的拟制，如多次抢劫，强奸多人等，本来是各个独立成罪的行为，法律拟制为一个罪来处理，在裁判规范的层面应该归为非典型一罪之中。情节严重分为基本犯的情节严重和加重犯的情节严重，作为基本犯的情节严重属于基本情节犯，该严重情节只是基本犯罪的构成要件，即使该犯罪的情节严重包含有多次行为的情形，其属于基本犯的范畴，如刑法将多次盗窃规定构成基本的犯罪，这里对每次行为并不要求构成犯罪，类似于集合犯的规定，单纯的某次并不独立成罪。只有将独立成罪的多次行为（可能是连续行为或同种数罪的行为）升格为法定型的情节考虑，才是属于非典型一罪中的情节加重犯。升格为法定刑的形式表现有两种，数额犯形式和多次犯形式。数额犯形式是指立法将多次犯罪数额进行累加计算作为具体犯罪的定罪量刑的客观要素。属于该种立法模式的有走私普通货物物品罪、逃税罪、制造贩卖运输毒品罪、贪污罪、受贿罪等。多次犯形式是指刑法将连续的犯罪行为或是同种的犯罪行为规定为基本犯罪之上的加重法定刑的客观要素，典型的如抢劫罪、聚众斗殴罪、组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪和强迫他人卖淫罪等。对于连续犯，如果连续行为被归结为情节加重则是一罪，否则就是同种数罪，应当按照同种数罪并罚。
因此可以归类为：非典型的一罪包括想象竞合犯、继续犯、结果加重犯、情节加重犯、结合犯、集合犯、转化犯、复行为犯。数罪包括典型数罪和非典型数罪，典型数罪包括同种数罪和异种数罪，非典型数罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。对于一罪的情况，在任何时候都只能按照犯罪构成作一次评价，其犯罪的构成要素不管是在判决宣告前发现还是在判决宣告后发现，例如继续犯之非法拘禁罪在判决宣告后发现原来认定的拘禁时间是一个月，实际的拘禁时间是1年；结果加重犯中原来认定基本构成，后来发现加重结果的；转化犯之抢劫罪中原来发现只有盗窃后来发现转化为抢劫的。如果是判决宣告后发现的，只能启动审判监督程序进行纠错。而对于非典型的数罪情形如连续犯、吸收犯和牵连犯，在犯罪构成的基础上都是数罪的情形，裁判规范的角度进行方法的选择也不能脱离数罪数刑的原则。基于司法解释对同种数罪在判决宣告前后的处断方法不一样，规定同种数罪并罚更多考虑是维持判决的既判力，而不是处刑的公正与均衡，因为两种处刑结果可以做到基本的平衡，在牵连犯、连续犯和吸收犯中，并罚的时候选择重罪的量刑作为起刑，数刑之和为限制。在不并罚的情况下，选择的肯定是较重的进行处罚，然后综合考虑其他行为因素，在量刑的起刑上是一致的，要做到量刑的平衡也未尝不可。同种数罪在判决宣告前后处罚的方式不一样还隐含了一个司法理念，就是在判决宣告前的漏罪如果是在判决宣告后发现的，其处罚要比正常的重，可以说是对行为人不自首坦白浪费司法资源的惩戒。从同样的角度，笔者认为，对连续犯、牵连犯和吸收犯，若是在判决宣告后发现的也应该予以数罪并罚。
二、数罪框架下的自首认定原则
自首的本质在于功利，即通过行为人自动投案如实供述自己罪行，达到刑罚实现目的和节约司法资源目的，其构成上通常必须具备归案的主动性和节约司法资源两方面。节约司法资源包含在归案端节约抓捕成本和在事实查明端节约侦查成本。从诉讼角度看，案件的个数应该和罪的个数成对应关系，在司法实践中坚持的是一罪一案，独立成罪的个案在诉讼中以刑事强制措施作为标界，在被采取刑事强制措施前可以就本案自动投案，构成一般自首，在被采取刑事强制措施后，只能对另案自动投案，构成余罪自首。1998年司法解释对于数罪自首的认定都主张一般自首中供述的罪行必须是主要的犯罪事实，而余罪自首中供述的必须是不同种罪行，而2010年司法解释对于不同种罪行进行进一步的限定，表述为选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行，似乎对自首成立范围进行了限缩。如何理解立法者此为的原意和根据，对进一步的讨论很重要。
最高人民法院认为，“其他罪行”在这里被限定为“不同种罪行”，这与理论上对判决宣告以前一个犯数罪是指不同种数罪的理解是一致的，也符合侦查工作的实际情况。在司法实践中，被依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人往往不清楚自己的罪行已被司法机关掌握了多少，其交代司法机关还未掌握的同种罪行，主要靠侦查取证等工作。如果其他罪行包括同种罪行，则自首的范围过宽，将导致实践中几乎所有的盗窃、抢劫、贪污、受贿等案件都有自首，既不严肃，也使得处理案件时，有一部分罪行算自首，有一部分不算自首，不便于执行。笔者认为这种解释存在诸多矛盾的地方，首先，判决宣告前一人犯数罪的理解存在两个层面，在判决宣告前发现的其他罪行应该理解为不同种罪行才可以数罪并罚，在判决宣告后发现的其他罪行则包括同种和不同种都要数罪并罚。在自首中如果要一致的话，应该是在一般自首中或是在判决宣告前的余罪自首中，其他罪行理解为不同种罪行，同种罪行不并罚而单罚，供述的部分在一个犯罪中无法承认部分自首而无法认定自首。而在判决宣告后的余罪自首中，同种数罪是可以并罚的，那么如实供述的罪行就可以成立完整的自首。其次，侦查工作的实际中，行为人可能涉及20起盗窃案件，可能涉及跟案件有众多联系的其他案件，并非只要是同种罪行或是有密切联系的罪行，侦查工作就很容易进行。自首能够让司法机关节约侦查成本提高效率，自首的激励机制能够减少犯罪黑数为何不可，同样案件中有没有自首取决于行为人投案的情况或是归案后法律的威慑力或是感化力，这是一个犯罪有无及多少的客观情况结合犯罪人自愿接受制裁的主观态度的结果，能够鼓励行为人自首达到提高司法效益，能够自首其实已经很大程度上实现了刑法的目的，这无关严肃问题。
其实，案件处理时出现一部分自首一部分不算自首，不便于执行这应该是不认定自首的真正理由，司法上考虑同种罪行的供述不能认定自首，主要考虑在一罪处理的情况下，部分供述如果认定自首，则会出现部分自首而部分不是自首的情况，而我国立法中不允许对一个完整的罪进行分割的评价，这样会导致混乱。笔者认为这依然是原则和方法的关系问题，从自首设立的目的及定义而言，只要行为人如实供述自己的司法机关没有掌握的罪行节约了司法成本就应该受到褒奖，只是褒奖的程度及方式在技术上如何实现的方法问题，可以在自首的类型化及量刑的细化中解决这个问题。司法解释将牵连犯例举为具有关联关系的犯罪又显示了与这种考虑的矛盾。因为牵连犯在数罪并罚的体系中就规定两种处罚的方式，原则是择重罪处罚，但是立法中明确规定了数罪并罚的情况。如保险诈骗罪中的目的行为和手段行为。因此在余罪自首中如果供述自己的手段行为或是目的行为，与前罪需要数罪并罚，供述的罪完全符合自首的条件，应该认定自首，而且不会产生分割评价的问题。按照司法解释牵连犯显然是在法律事实上密切关联的，属于同种罪行不能认定自首，但是在数罪并罚的情况下不认定自首显然违背自首的立法目的。同时，司法解释规定供述同种罪行不属于自首，但是可以酌情从轻处罚，但是这种从轻处罚的依据是什么呢？只能归于坦白，而坦白的定义是在被动归案的情况下如实供述司法机关已经掌握的自己的罪行，笔者认为司法机关已经掌握的罪行应当严格按照犯罪构成理论确定，限定在一个构成之下的所有的犯罪事实，但是同种数罪或是需要数罪并罚的罪显然是一个罪不能包容的，特别是在数罪并罚的情况下，此罪和彼罪的界线是很分明的，不能扩大解释为都是已经掌握的事实。因此，其供述的事实还是属于司法机关没有掌握的事实，不能认为是坦白，还应当是自首的性质。既然是自首的性质，就应该作为自首的情节进行考虑，不能因为在方法上困惑或是技术上的不完备而否定其自首的性质，忽视其自首的成立。
另外，依据上文行为规范和裁判规范的分类，行为人对犯罪构成的事实供述，只要是出于行为人自愿接受司法制裁，在自动归案下如实供述自己的罪行，在被动归案下如实供述司法机关没有掌握的自己的罪行，就应该认定自首。至于自己的罪行在裁判者眼中怎么看待、技术上如何去实现均衡，那是“科学”的事情，行为人只要从一般人的水平认识到自己的供述是自首的性质，就已经在行为规范的层面完成了自己的义务了，要让行为人认识到自己的行为会有牵连吸收或是竞合关系而必须做整体供述是强人所难的。况且行为人在判决宣告后在教育改造后愿意接受司法制裁而自首有关的数罪，同样也是符合自首的立法目的的。如果一概否认自首，对于知悉裁判规范的人而言，就宁愿将事情一辈子烂在肚子里，显然不符合功利的原则，也堵截了后知后觉者及时还原真相、恢复正义的路。
因此，理解“其他罪行”及“法律、事实上密切关联”，笔者认为要建立在前述罪数理论的基础上，与罪数理论采取同一的司法语境，秉承自首的立法目的和内涵。依据上文中对于非典型一罪和非典型数罪的划分，非典型的一罪包括想象竞合犯、继续犯、结果加重犯、情节加重犯、结合犯、集合犯、转化犯。数罪包括典型数罪和非典型数罪，典型数罪包括同种数罪和异种数罪，非典型数罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。可以把法律拟制的情形归为法律上密切关联，包括想象竞合犯、情节加重犯、结合犯、连续犯、牵连犯和吸收犯。而在犯罪构成上具有事实的相关包括结果加重犯、继续犯、集合犯和转化犯。凡是在形态上一罪的情形都可以认为存在法律事实上的密切关联，而在形态上是数罪的情况，原则上不具有关联性。对于同种数罪自然不会存在关联性，余罪可以认定自首。连续犯也属于同种数罪的情形，也不宜认定具有关联性。牵连犯和吸收犯的情形其实质也是数罪，是可以独立的数罪，处断上一罪化完全是出于司法便宜的考虑，因此在判决宣告后发现的，从维持既判力和量刑均衡的角度而言，采用数罪并罚是合适的，自然可以构成自首。
一人犯异种数罪后，自动投案后只交代其中一罪或几罪，他罪被司法机关查处的，如实供述按自首，他罪不成立自首。自首之罪效力是否能及于非自首之罪，则存在争议。对此，刑法学界存在着两种观点：一种观点被称为“重及轻说”。其主张自首之罪重于非自首之罪的，自首效力可及于非自首之罪，反之则不可。持有此观点的人占少数。另一种观点是“分而论之说”，认为“对异种数罪一般都是分别定罪，分别量刑的，数罪之间是相互独立的，不存在重罪吸收轻罪，只罚重罪，对轻罪不予考虑的情况。因此，自首之罪不管轻重，其效力不能及于非自首之罪。”持有此观点的人占绝大多数。笔者认为司法解释其实采用了两种观点，对于一罪化处理的采用“重及轻说”，对于主要犯罪事实界定为，虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。对于数罪处理的案件则采用“分而论之说”。即数罪并罚的个罪独立成立自首，与不成立自首的个罪间没有影响。
三、具体罪数形态的自首认定
理论上将自首分为一般自首和余罪自首，其划分的标准是是否被采取强制措施。在被采取强制措施前，行为人可以自动归案，在被采取强制措施之后，行为人只能供述没有被司法机关掌握的其他罪行。笔者认为归案的范畴应该限定在一罪一案的本案之中，他罪在没有立案前并不存在，行为人对于他罪而言并没有归案，在被采取强制措施后对他罪的供述，其实也是一种自动归案的表现，因此在余罪自首中也存在自动归案的要素。依照前述对于罪数形态的划分，在数罪的形态中，对他罪的供述完全符合自首成立的条件。依据罪数处断划分的时间节点是判决宣告，为了区分自首的各种情形，本文以判决宣告（确定，指的是生效）作为标界进行区分。
行为人供述一罪的情形下，不论是典型一罪还是非典型一罪，都应当一罪处理。在判决宣告前后供述处理方式一样，如果行为人自动归案的情形下，依据其如实供述与未如实供述的罪行进行比较，如果能够认定供述主要犯罪事实的则认定自首。在行为人被动归案的情形下，其不管供述的罪行怎样都只能认定坦白。行为人在供述数罪的情形下，如果是异种数罪，完全符合余罪自首的规定。在同种数罪和非典型数罪的情形下，在判决宣告前要一罪处理，如果自动归案的，要比较供述的罪与非供述的罪的大小进行判断，是否供述主要事实，而如果是被动归案，则只能是坦白。而对于判决宣告后的供述，若果被动归案，在判决宣告后供述同种数罪或是非典型数罪之一的，按照数罪并罚处理，可以成立余罪自首。针对具体的情形做典型分析如下。
在非典型数罪中，对于牵连犯，若是在自动投案的情形下，在判决宣告前开始如实供述牵连犯之牵连行为之一的，隐瞒牵连行为之二的，要比较两个行为主次程度，是原因行为主要还是结果行为主要，是手段行为重还是目的行为重，在牵连关系中笔者认为无法界分二者的主次轻重因而不能认定自首，可以考虑其供述的情形给予认罪态度的区分。若是在自动投案的情形下，开始如实供述牵连行为之一的，在判决宣告后又供述牵连行为之二的，判决宣告前的供述构成一般自首，判决宣告后供述的罪行独立成罪，成立余罪自首。若是自动归案但并没有如实供述的，判决宣告后供述牵连行为之一的，只能就后供述的罪成立余罪自首。若是被动归案的，一开始没有如实供述的，判决宣告后如实供述的，只能就如实供述的部分成立余罪自首。被动归案后一开始如实供述，判决宣告后再如实供述的，也只能针对后供述的构成余罪自首。吸收犯的处罚归结为重行为吸收轻行为，对吸收犯以重罪论处，轻罪被重罪吸收。吸收犯区别于牵连犯的地方在于吸收与被吸收的行为可以作轻重比较，如果自动归案如实供述重行为而隐瞒轻行为的，可以认定自首，若供述轻行为隐瞒重行为则不能认定自首。如行为人非法制造枪支然后又持有该非法制造的枪支，行为自动归案后，供述非法持有枪支的事实但是隐瞒制造枪支的事实，则不能认定自首；若供述非法制造枪支而隐瞒非法持有枪支，则可以认定自首。对于连续犯的情形，连续数个行为可以独立成罪，但是没有数额或是其他量化指标的情况下，在供述事实主次的比较上只能依据次数来确定，依据司法解释但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实，连续犯要综合次数及情节予以考虑。
在非典型的一罪中，继续犯和集合犯相类似，其数个行为不独立成罪，比如继续犯中，比如非法拘禁罪中，实际将被害人拘禁21天，但是只供述拘禁10天，应该认为没有如实供述主要事实，如何认定主要事实可以采用一个绝对多数的概念进行判断，即在数个行为的比较中供述的部分占了80%以上，才能认定主要事实。在结果加重和转化犯中，有观点认为，转化犯之前后罪的关系，由于其具有趋重性，后罪具有包容前罪的特质，因此如果仅供述前罪，不能全面反应犯罪的情况和悔罪的态度，如果是如实供述后罪，则可以认定自首。笔者认为，基本行为和趋重行为之间在事实上存在不可分割性，无法比较其中的主次，因此要求供述的全面性。在情节加重犯中，有观点认为：自首的认定关键在于未供述的罪行能否引起法定刑升格，能够引起法定刑升格则构成自首。笔者认为对于数额加重形式和次数加重形式，处断上可以参照司法解释中相对多数的标准。