郭玉坤，郭 萍
（大连海事大学法学院，辽宁大连1 16023）
摘要：在面对海洋油污染纯粹经济损失赔偿的问题上，需要公平价值与效率价值相平衡。既要保障受到污染损害的被侵权人的利益，也要维护社会经济整体的运营，如何使赔偿范围能够达到二者的平衡，一直是理论界及实务界非常关注的问题。运用法经济学的方法分析海洋油污染纯粹经济损失的赔偿范围有助于从宏观上把握这一问题的脉络，也有利于结合具体的案件确定赔偿范围。
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关键词 ：海洋油污染；纯粹经济损失赔偿；法经济学；赔偿范围；近因性
中图分类号：DF961.9
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)06-0104-08
收稿日期：2015 -03 -25 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
作者简介：郭玉坤（1974-），男，内蒙古通辽人，大连海事大学法学院2009级博士研究生，大连理工大学法律系副教授、硕士生导师，研究方向：海商法、商法；
郭 萍（1968-），女，辽宁大连人，大连海事大学法学院教授、博士生导师，国际海事法律研究中
心成员，研究方向：海商法、海事法。
据统计1998年到2008年10年间，我国沿海发生了船舶溢油事故718起，溢油总量达11，749吨，平均每年发生事故71.8起，其中溢油50吨以上的事故34起，溢油量达10，327吨。2010年5月，美国墨西哥湾原油泄漏致海洋油污染事故最终以赔偿78亿美元和解。2011年6月，中国最大海上油气田山东蓬莱19 -3油田作业区发生重大漏油事故。随着海水的流动，这些事故中泄漏的石油逐渐散开，并聚拢于沙滩与浅湾之中。与此同时，导致了海洋生态环境的严重破坏，海洋生物的大量死亡，也给当地的旅游业、海洋水产养殖业、沿海岸的餐馆、工艺礼品店、酒店、海洋特产店、国家的财政税收等带来了重大的经济损失。
一起海洋油污事故发生后，通常会导致如下几个方面的损失：第一，直接财产损失，即海洋油污染对实际存在的有形财产造成的直接损害。该种损失可分为两类：一是对自然环境的破坏造成自然资源的损毁、损失，包括鸟类、鱼类、海水、空气、海滩、沿海土地、海洋生物等与海洋有关的自然资源；一是对个人财产的损害或者是因对其破坏而导致的损失，如溢油事件的发生造成海洋油污染，会直接导致海洋水产养殖户所养殖的海参、海藻、贝壳、螃蟹、海虾，鱼类等的死亡，同时也会对码头、养殖工具、渔具、船舶造成污染。在这种损失中，其受害者主要为海洋水产养殖户与捕鱼为生的渔民。第二，寄生性损失，又称之为间接性损失，是指在遭受了直接财产损失后进而导致财产利益的损失，包括收入损失与利润损失。主要是因个人财产或自然资源遭受侵害导致的相当于租赁费用、使用费用与利润的损失。收入损失如商业渔民在其被油污污染的捕捞工具未被清除之前，无法出海捕鱼而产生的损失。利润损失如海洋水产品养殖户如果未遭受海洋油污染，可将海洋水产品按照合同售出而获得的利润。第三，关联性经济损失，又称之为反射性损失，是指由于第三人遭受人身伤害或财产损害，进而导致请求人在经济利益上的损失。例如，渔民张某与渔民刘某订立了渔船租赁合同，将渔民张某的渔船租给渔民刘某进行使用，但是由于该渔船遭到了石油污染导致张某无法履行合同，进而使得刘某预期使用张某的渔船的预期利润也不能得以实现。又如海鲜餐馆已经与海洋水产品养殖户订立了购买大量海鲜的合同，但是由于溢油事故的发生而导致养殖户无法履行合同，使得海鲜餐馆不得不以高价格从其他地方购买从而遭受经济损失．，第四，海洋环境经济损失，是指由于海洋环境这种公共领域的“无主资源”被石油污染，导致生计或营业密切依赖于这些公共资源的人们遭受经济利益上的损失。例如，海洋油污染可能导致该区域的渔民难以出海捕鱼，邻近的海鲜餐厅停止营业，前来休闲的游客也因此骤减，当地的旅游业衰退，政府税收减少，港口、航道关闭，海上运输停顿等等一系列的经济损失。
在这几类损失中，关联经济损失和海洋环境经济损失都属于纯粹经济损失，在海洋油污染发生后，如何确定纯粹经济损失赔偿范围，一直是困扰理论与实务界的课题，运用法经济学的方法分析海洋油污染纯粹经济损失的赔偿范围有助于从宏观上把握这一问题的脉络，也有利于结合具体的案件确定赔偿范围。
一、法经济学的分析范式
法经济学产生于20世纪60年代，是首先兴起于美国的一门法学与经济学相互交叉渗透的边缘学科、前沿学科以及综合学科，是西方经济学界以及法学界发展最快的流派之一。作为一种全新的法学解释系统和理论框架，法经济学有着自身的研究范式。法经济学以，个人利益最大化作为其基本的指导原则，运用经济学的方法分析法律问题并且对法律的实施效用进行评价，不仅可以解决法律制度本身的效益问题，同时也解决了法律制度对人的行为机制调整与激励的相关问题，使得法律制度可以更加符合人们的理性行为，更加贴近社会的现实。一般认为，法经济学的向度包括两个方面，其一是通过微观经济学分析法律问题，运用经济学的相关研究方法来分析法律系统的运行，探讨法律的内在原则，并不断完善使得法律制度更加合乎理性的标准；其二是分析法律系统的运行对经济系统的影响，以法律系统作为出发点，探讨法律系统的变迁与选择的过程中，所产生不同的经济效益，以及在特定的经济系统下，不同的法律系统对其产生的影响有何不同。这两种向度的观察角度以及表现形式是不同的，但实质是统一的。法经济学不仅有其更高层次上的终极性价值，还有其不可替代的工具性价值，在纯粹经济损失这一语境下，运用法经济学的研究方法，可以对海洋油污染纯粹经济损失的赔偿范围这一问题得到更理性的认知和分析。
在传统法律思维下，在法律推理的过程中通常会带有描述性以及价值判断的感性评判，会给人以主观性强的错觉，尤其在遇到一个问题的两个结论的选择都对法律公平正义的实现无伤大雅时，就会陷入选择的困境，单纯基于传统法律思维判断标准得出的结论往往难以为败诉方以及社会公众所接受。然而法经济学的出现，以其科学性与实证性，为法律问题的解决提供了一种新的思路，可以避免依据单纯的传统法律思维的不足。纯粹经济损失作为一种非侵害权利人身体或物的一种损失，具有直接性、抽象性、侵害利益模糊性以及侵害对象不确定性的特点，对于损失赔偿范围与标准的确定一直是立法技术面临的难题，因其不像人身或有形物的损失一样容易识别和鉴定，传统法学中赔偿范围的确定很难在诉讼中定性与定量上均取得公允的效果，而具有实证性、模型化以及精确性特点的法经济学在解决此问题上有着不可比拟的优势。
二、法经济学中的海洋油污染纯粹经济损失赔偿范围
法律规则的目的之一就是通过设置秩序来达到利益的平衡，一般而言，针对损失，就要予以相应的赔偿或补偿来平衡相关利益。在侵权关系中，法律制定者无论对于纯粹经济损失赔偿的立法态度如何，其立足点一定是个人自由权的度上。为了确定海洋油污染事件中责任的分配，使各方面利益达到相对的平衡，重要的是控制好自由权的度。如果控制的力度不够，会容易导致保护不足和显失公平；如果过分的予以控制，则易导致过度震慑和责任过度。对于自由权的度的控制，考验的是立法技术，是一个法律政策制定的问题。在实践中，法官对于海洋油污染纯粹经济损失赔偿范围问题的处理时，需要考虑的因素很多，例如责任人的经济状况、海洋运输业整体的发展状况、受害人损失的程度以及损失是否具有可预见性等等。
（一）需要明确的前提
从法经济学的角度，确定海洋油污染纯粹经济损失赔偿范围之前，需要明确以下两个前提：其一，法律所追求的公平是相对的，没有绝对的，这一前提看似是不利于受害者，但这正体现了法律追求相对公平这一特点。另外，任何行为都是具有成本的，如果单纯为了追求绝对公平而对没有直接因果关系的损失进行赔偿，其花费的代价往往得不偿失，从社会整体上看，也是没有效率的行为。其二，并不是所有的负外部性损失都是由侵权行为产生的，海洋油污染纯粹经济损失的案件中更是如此。从纯粹经济损失的概念来看，非因人身伤害或有形财产的损害而引起的经济上的不当利益，也可以简单地被理解为某种机会的丧失。但是当损害发生之前，这种机会能否被实现是不确定的，在损害发生之后，机会能否被实现永远不可能知晓，使得未知数成为一确定未知数。机会能否被实现不得而知，因此外部性的正负大小也不能轻易地被评判。
明确了以上两个前提，对于海洋油污染纯粹经济损失赔偿范围的确定，即把握自由权度的问题上，需要对法律适用的成本进行必要的核算，以形成最佳的赔偿与激励机制，最终达到相对利益的均衡。
（二）公共利益与私人利益的纯粹经济损失
一般情况下，在侵权行为所产生的纯粹经济损失中，私人损失通常会高于社会损失。但是当某侵权行为产生的部分损失是“无主”时，这部分损失不能被计人私人损失范围，只能被计人社会损失，此时就会出现私人损失等于或低于社会损失的情况。
如前所述，海洋油污染发生后，产生的纯粹经济损失通常包括关联经济损失和海洋环境经济损失。关联经济损失如渔民不能租赁渔船而导致预期的收入落空等。海洋环境经济损失如海上运输业的停业、港口航道的关闭、旅游业的不景气以及政府税收的减少等。其中关联经济损失属于私人损失，海洋环境经济损失包括私人损失和社会损失。社会损失与私人损失相比，受损巨大，赔偿范围难以确认，并且不容易确定权利救济的主体。所以在海洋油污染事件中，社会损失一般要远高于私人损失，社会利益的损害得到赔偿至关重要。
此处以美国为例。1990年之前，美国根据Robins规则排除油污染责任人对于公共利益纯粹经济损失的赔偿责任。Robins规则是一项判例法规则，具体指对与实际损失没有联系的收入损失不予以赔偿。这一原则后来被《侵权法》、《第二次侵权法重述》、《损害赔偿案例集》等教材奉为经典，也被其后的海商法作为一般原则广泛的运用到司法实践中。海洋油污染案件中，Robins规则仅对以捕鱼为生的渔民的纯粹经济损失作为例外予以赔偿，但是公共利益的纯粹经济损失属于公有资源，不属于任何个人或组织，所以海洋环境的损害等公共利益纯粹经济损失的赔偿一般得不到法院的支持。1990年美国颁布并实施了1990油污法，简称OPA90。这项法案的通过使得Robins规则的地位发生了变化。根据OPA90中第1 002(b)(2)(E)条规定，任何主体都有权利就海洋油污染造成的纯粹经济损失向责任人追偿。可以索赔的油污损害包括六个方面：动产或个人财产的损坏，自然资源的损害，自然资源生活用途方面的损失而遭受的损害，利润和盈利能力，税、费、收益，以及公共服务费用。在相关的立法会议的文件中，特别指出对于纯粹经济损失的索赔者，不要求是受损的资源或财产的所有者，这表明了OPA90法案是对Robins规则的排除，使得海洋油污染纯粹经济损失的赔偿回到了传统侵权法的规则中。OPA90的法案肯定了对公共利益纯粹经济损失的赔偿，如果符合法律上的因果关系以及可预见性等因素，公共利益的纯粹经济损失就可以根据OPA90得到赔偿。
美国法院从明确赔偿海洋油污染纯粹经济损失的界限规则向全面赔偿标准的转化是国际上对该赔偿确定范围的趋势，国际海事委员会( CMI)在调查研究的基础上，总结各国的实践做法，于1994年起草通过了《CMI油污损害指南》，简称为《油污指南》，明确了海洋油污染纯粹经济损失的赔偿范围。如果法院继续根据有明确的受害人，并且容易确定的私人成本去计算损害赔偿，明显是既不公平又不经济。
既要保障受到污染损害的被侵权人的利益，也要维护社会经济整体的运营，从规则指定的角度出发，需要由相关的部门对这些“无主”损失主张权利，使其变成“有主”的损失。这里值得注意的是，行为人所侵害的往往不是所有权而是用益物权，也就是对物进行用益的一种可能性。在具体的侵权案件中，对所有权的侵害无论在利益的显而易见性上以及损害的重要性上都要比对用益物权的侵害更加突出，因而有意或无意的忽略了对用益物权的侵害。在制定法律规则时，如何认定在海洋油污染对环境造成损害后，旅游人数骤减，旅游业萧条，给从事旅游行业及个人造成的损失应该予以赔偿是一项艰巨的工作，从世界范围内看，法国的法律和德国的法律对此的做法是不一致的。根据法国的法律，当出现海洋油污染的事件，所波及的乡镇的“旅游形象”受到了损害，最终每个乡镇得到了相应的损害赔偿金，但类似的情况在德国法律中是不予以赔偿的。从规则的执行角度出发，需要对以私人成本为依据的计算方式予以抛弃，将社会成本纳入考量的范围中来。但是如果当法律规则制定的不够全面或没有根据时代的发展及时更新时，必然会出现部分的损失并没有主体主张要求赔偿的情况。此时法院根据社会成本确定损害赔偿数额时，就会没有受偿的法律依据和主体。在侵权行为发生之后，应该考虑相关的预防成本对损害赔偿数额予以认定，这样有利于对整个社会损失的填平。
纯粹经济损失的赔偿范围具有模糊性、难以确定等特点，很难抽象概括出处理规则来明确具体的赔偿范围标准。运用法经济学的方法来分析纯粹经济损失的赔偿范围，有助于从宏观上把握这一问题的脉络，也有利于法院结合具体的案件确定赔偿范围。
三、确定海洋油污染纯粹经济损失赔偿范围的法经济学因素
（一）注意义务的把握
对纯粹经济损失赔偿进行确定时，需要对以下三个成本和两个损失做重要考量，包括私人成本、社会成本、预防成本以及私人损失和社会损失。这五项要素的基本关系如下：社会损失=社会成本一预防成本，私人损失=私人成本。
解决纯粹经济损失赔偿的关键要立足于自由权的度上，也就是对注意义务的把握。法律规范对行为人的注意义务越严格，行为人自由权越受限，预防成本会增大，相应的私人损失就会减少；法律规范对行为人注意义务越轻，行为人自由权的度越宽松，预防成本越小，但是私人损失就会相应的增多。根据丹宁勋爵的观点，经济损失能否获得赔偿主要取决于以下两方面：一是注意责任，即被告是否对原告具有法律上的注意责任；二是近因性，即需要考虑引起经济损失的因果关系是否过于牵强。在纯粹经济损失中，私人利益的损失有可能高于社会利益的损失，具体关系如下图：
图1中，纵轴表示的是成本，横轴表示的是注意义务的程度。结合三个成本和两个损失之间的关系公式，可以得出：注意义务成本越高，预防的成本也就相应的提高，私人损失和社会损失就会随之降低。因为社会损失=社会成本一预防成本，随着注意义务成本的提高，社会成本的变化经历了由高到低再到高的一个过程。无论是法律条文以义务的形式明确规定，还是存在于人们普遍的公知中，法律人的行为都会被要求达到一定的注意水准，负有一定的注意义务。但是，再明确的规定也会在具体的赔偿案件中出现不可避免的“灰色地带”。
在图1中，横轴注意义务的水平分为三个阶段，当注意义务的水平低于Xl时，代表其主观具有一定的过失，应当对损失进行赔偿；当注意义务的水平高于Xh时，此时已经尽到了足够的注意义务，一般法院会认为可以免除其赔偿责任；但是当注意义务的水平介于Xl到Xh之间时，就陷入了概念边缘的“灰色地带”，此时留给法官很大的自由裁量的空间。
在图1中，当注意义务的水平在X2时，会被法院认为是社会成本最小时，是理论上的最佳状态。然而这一状况通常不会出现，追其原因，一是法院通常对于社会成本和私人成本而言，考量范围的着重点在私人成本上，尽管法院通常会在具体赔偿的数额上酌情减掉已支出的预防成本，在图1中具体体现为A、B、C是介于私人成本曲线和社会成本曲线之间。二是因为在实践中，行为人并不清楚X2的具体位置，但是其行为会更向Xh接近，并且司法实践中，当注意义务达到Xh时，所产生损害赔偿的数额是要比注意义务在X2时小。
由此分析可以得知，在实践中，无论对于行为人还是法院而言，最有可能的选择会是将注意义务达到Xh，自由权此时受到过度的限制，容易形成过度责任和过度威慑，对于整个社会而言，这并不是一个有效率的选择。
（二）近因性的判断
在司法实践中，法院会更多地考虑私人成本而很少考虑社会成本，因为私人成本一般可以依据原告对私人损失的主张予以确定，但对于社会成本而言，社会损失不仅难以量化而且不易计算。如果社会损失能够尽可能的接近私人损失，就会给司法实践带来很大的便利，也利于裁判的实现。然而一个行为所将引起的纯粹经济损失多种多样，也无穷尽，海洋油污染事故的影响范围十分广泛，众多的受害人会因为各种因果关系导致不同层面的纯粹经济损失，确定其赔偿范围也极其复杂。不同层面的受害人遭受的纯粹经济损失的类型和数额不尽相同，牵扯到利益的平衡，决定受害人纯粹经济损失赔偿多少的因素是近因性，即因果关系。侵权责任体系就是以因果关系为基础建立的，因果关系是判断侵权责任是否成立的关键点和难点。
如何判断近因性，一般情况下法院会考虑以下三个重要的因素：受害人、损失和利益。这三个因素也是法官是否裁决赔偿纯粹经济损失的三个重要因素。从构成侵权责任的要件来看，裁判者最难把握的是因果关系，法官在判断纯粹经济损失的近因性时，除了按照传统因果关系判断以外，还应当将受害人、损失和利益这三个因素纳入考量的范围。很多国家对于纯粹经济损失问题持有保留的态度，其主要的原因之一就是恐惧诉讼闸门理论。诉讼闸门理论认为，如果对纯粹经济损失予以承认，无限的受害人、无限的损失会使得被告陷入无限的责任之中，法院疲于应对庞大的诉讼群体，甚至还会出现欺诈诉讼，此时的局面就好似洪水来临一般，一发不可收拾。然而对受害人的私人损失进行具体分析，可以发现对纯粹经济损失给予赔偿并不是那么的悲观。
首先对于不同的受害人而言，同一侵权行为所带来的损失是不尽相同的。以下试举例予以说明：一轮船漏油造成海洋污染。在图2中，预防成本一定的情况下，曲线A、B、C分别表示不同情况下私人损失的情况。曲线A表示一旅游公司因为此次油污染事件造成环境破坏，进而不能签上甚至要取消多单旅游合同，造成了巨额损失；曲线B表示一酒店因为此次油污染事件造成环境破坏，没有客人入住，但工人工资照常支付而造成的损失；曲线C表示一家庭主妇因为此次油污染事件造成环境破坏未能去旅游而躲过了一场车祸。从以上图中我们可以得知，当预防成本和注意水准不断提高时，私人损失的曲线走向和趋势存在不一致性。曲线A和曲线B的对比可以得知，私人损失的曲线的趋势和幅度的不一致是由损失的重要程度和利益的显而易见性所决定的。而曲线C所表现出来的是受害人还存在有可能因为侵权行为而获益的情况，此时的私人损失和预防成本以及注意水准成正比关系。
在实践中，法官可以通过对比损失的重要性和利益的显而易见性两个因素来判断因果关系链条中的近因性，限定众多不确定的受害人在一定范围之内，根据近因性理论确定应该被计入私人成本的私人损失，计算出私人成本。整个的裁判操作过程，就是认定法律上对因果关系的过程，也就是对近因性进行甄别适用过程。
启示
从法经济学的角度，并不是对所有损失的赔偿都有效率，需要选择最小成本的方式去对损失进行填平，确定海洋油污染纯粹经济损失的赔偿范围，需要进行必要的成本核算，形成最佳的赔偿与激励机制，最终目的是达到相对利益的平衡。面对海洋油污染纯粹经济损失赔偿，需要公平价值与效率价值相平衡，既要保障受到污染损害被侵权人的利益，也要维护社会经济整体的运营，保障了海洋油污染纯粹经济损失赔偿范围确定的合理性，同时也保障海洋运输业与海洋石油开采行业可持续发展。
在法律推理中，单纯的经济分析也会存在很多局限性。一方面表现为经济分析有可能会使得法律人在成本和效益的模式下，更倾向于精于计算，呈现机械化的特点。另一方面表现为把经济分析作为指导司法实践的一项原则，法官判决活动的本来性质可能会改变，会导致裁判所依据的法律原则或规则不具有普适性，成为法官解决具体情况的对策，是一种无法律、无权利的司法策略，是对政策目的的一种屈服，而不是依法对权利进行保障。以上两个方面的困境是运用法经济学原理分析纯粹经济损失时会遇到的难点，为了避免经济分析的不足，在运用法经济学分析时要对纯粹经济损失的范围予以明确，遵循位阶的原则。
对海洋油污染纯粹经济损失赔偿范围的分析需要遵循法律位阶原则。我国属于大陆法系国家，是成文法国家，法官在运用法律进行裁判时，不能够在法律明文规定的实体方面进行自由的造法活动，法律需要保持长期稳定性以及效力普遍性，法律制度如果需要增添更多的效益规则，需要经过严格的立法程序，由有权的立法机关对法律进行修订。需要明确的是，当法经济学所追求的经济效益的标准与法律体系固有的评判标准与逻辑发生冲突的时候，原则上法官不得违背法律而进行随意的判决，应该遵循更高的法律位阶。但是受害人请求对多种非物质利益受损进行衡量时，法官需要一定的自由裁量权综合多方面的因素对这些请求加以排序，当然也需要设定一系列规则对当事人的权利进行保护。法官在确定对纯粹经济损失赔偿时需要遵循法经济学相关的基本假设以及分析范式，尽量保证裁判结果能够促进市场的有效运行，激励效果达到最佳性。另外，在确定海洋油污染纯粹经济损失的赔偿范围时，应该合理衡量社会损失和私人损失，保证裁判效果的效益性。对于诉讼闸门理论问题、受害群体和损害程度确定性、保险等政策性因素，也是不可忽视的。
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（全文共10，815字）