王 夙
（中国人民大学法学院，北京100872）
摘 要：同时履行抗辩权是合同法的重要制度之一，其立法目的是督促合同双方履行各自的合同义务，发挥着既“避免授予信用”又“增施履行激励”的价值功能。目前，学界主要从同时履行抗辩权的理论基础和实体法角度展开研究，但在司法中如何适用及在程序法视角下的效力如何也具有较强的研究价值，如举证责任、当事人如何主张、对法院判决的效力有何影响等问题。
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关键词 ：同时履行抗辩权；实体法；程序法；效力问题
中图分类号：DF525
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015 )02-0184~07
收稿日期：2014 -11-11 该文已由“中国知网”(www．cnki. net) 2014年12月29日数字出版，全球发行
作者简介：王 夙（1989-），男，江苏盐城人，中国人民大学法学院民商法专业博士研究生，研究方向：民法。
我国《合同法》第66条规定了同时履行抗辩权具有重要的价值功能和实践意义，其立法目的是督促合同双方履行各自的合同义务。同时履行抗辩权，一般是指在未规定履行顺序的双务合同中，一方之当事人在另一方之当事人没有进行对待给付之前拒绝先为给付的权力。在实践中，同时履行抗辩权发挥了重要规制作用，但也存在诸多问题，亟待展开研究，并加以完善，以实现其制度的价值功能。
一、问题提出：同时履行抗辩权的效力问题
（一）案情介绍
2010年4月20日，朱某与甲公司签订《煤炭买卖合同》，由朱某购买甲公司的煤炭X吨，成交价1000 000元。合同约定：2011年12月31日前朱某付清全部价款，逾期付款超过90日，甲有权解除合同；2011年12月31日前甲公司交付煤炭，超过90日未交付的，朱某有权解除合同；若朱某要求继续履行合同的，合同继续履行。同时，合同对货物交接约定：甲公司将符合约定条件的煤炭运往朱某指定的港口后书面通知朱某，由朱某通知第三方接货，甲公司未按期将货物运达朱某指定的场所的，朱某有权拒绝交接，由此产生的延期交货责任由甲公司承担；由于朱某的原因致使履行交货义务的通知无法送达的，自甲公司交货之日起3个月即视为已完成交货，朱某应当全面履行接货后的义务。
2010年4月朱某在合同签订前向甲公司支付了100，000元，之后再未向甲公司支付剩余货款。合同签订后，甲公司于2010年6月27将货物运达指定港口，但未向朱某发出收货通知，致使指定的第三方拒绝收货，甲公司随将货物卖给了他人。2012年8月9日，甲公司诉请要求解除与朱某签订的煤炭买卖合同。
朱某于2012年9月26日诉请确认该《煤炭买卖合同》无效，并要求甲公司继续履行合同，立即向其交付所购买的货物。甲公司辩称虽然合同约定的交货时间与付清货款的时间为同一天，但具有同时履行抗辩权的法律性质。
（二）问题分析
朱某与甲公司签订的《煤炭买卖合同》系双方真实意思表示，权利义务关系明确且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，主要问题在于是否适用同时履行抗辩权的问题。
问一：朱某和甲公司在合同中约定于2011年12月31日前交付货物、付清货款，在双方当事人均未履行合同义务时，朱某是否享有同时履行抗辩权？
问二：如果朱某未要求法院判令甲公司受领货款，法院可否直接裁判？
问三：对于朱某的请求，甲公司不提出同时履行抗辩，法院应如何裁判？
问四：如果对于朱某的请求，甲公司提出了同时履行抗辩，实践中应如何裁决？
对同时履行抗辩权的法理基础与适用条件进行分析是解决上述问题的前提条件，另外从实体法和程序法的双重视角分析同时履行抗辩权的效力才能使论述具有更好的实践意义。
二、法理解读：同时履行抗辩权的法理基础与适用条件
同时履行抗辩权是合同法的一项重要制度，有其深层次的立法背景与现实需要。因此，对其法理基础与适用条件进行分析具有重要的价值意义。
（一）同时履行抗辩权的法理基础
双务合同是由于合同双方为了实现各自的利益而达成的共识，一方当事人付出对价获得另一方当事人的利益，而另一方当事人之所以愿意让渡该利益是为了得到自己需要的对价。双务合同作为最常见的合同之一，当其履行遇到障碍时，则需要有例如违约责任、债的担保以及抗辩权等相应法律制度予以救济。其中，双务合同履行中的抗辩权，对于抗辩权人是一种保护手段，可以避免己方履行后对方不予履行的风险，其较违约责任更能起到防患于未然的作用，也不逊色于债的担保。而同时履行抗辩权是合同当事人实施私力救济的主要方式，同时，其也具有“避免授予信用”又“增施履行激励”的双重功能，可发挥违约责任无法替代的重要作用，即使在涉讼这一阶段，运用该制度，也能够发挥节约诉讼经济的功能‘¨。同时履行抗辩权，一般是指在双务合同中，一方当事人在另一方当事人未进行对待给付之前，依法享有拒绝履行自己对应债务的法定权利。对于同时履行抗辩权，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第66条对此进行了规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”通说认为，这一规定的理论基础是双务合同的牵连性，其主要是指发生方面的牵连性、存续方面的牵连性，以及履行方面的牵连性，由此可知，合同的牵连性贯穿于合同成立、合同履行，以及非因双方的过错所导致的合同事实上不能履行的整个过程之中。
对此问题，也有较多学者认为，同时履行抗辩权的法理基础应该是诚实信用原则。阐释《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权，要考虑《合同法》第6条规定的诚实信用原则，“同时履行抗辩权的价值理念仍旧是以平衡当事人之间利益的方式来实现公平与正义之追求。具体而言，该制度具有如下功能：(1)平衡当事人之间的利益，确保债权的实现；(2)增进经济协作，促进交易发展；(3)保障合同履行，维护交易秩序。”笔者对此予以认同，在民事合同领域中，法律首要关注当事人的意思自治，当事人有选择是否履行自身义务的自由，只是当其不履行义务时按照法律付出相应的代价，也即在合同中违反诚实信用原则的可能性很大，而同时履行抗辩权即是对违反诚实信用原则的一种救济手段，其正是在诚实信用原则的指导下来保持利益的平衡，体现“一手交钱、一手交货”的交易理念。
（二）同时履行抗辩权的适用条件
同时履行抗辩权不论在大陆法系还是英美法系中都有规定，从理论上看同时履行抗辩权显然是合同法上的一项重要制度。如《德国民法典》第320条的规定、《日本民法典》第533条的规定、我国台湾地区“民法典”第264条的规定。有学者提出我国《合同法》第66条中规定的同时履行抗辩权包含两层内容：“一是同时履行抗辩权，是对传统民法的一种借鉴，二是由同时履行抗辩权本身延伸而来的‘履行瑕疵抗辩权’。第二层内容是我国合同法的创新和对传统民法同时履行抗辩权理论的完善。”根据通说，同时履行抗辩权成立的要件：第一，须是同一双务合同中且相互负有债务。该要件有三层含义：一是双务合同，即同时履行抗辩权的产生基础需要是双务合同，双方具有一定的牵连性，这就排除了其适用于单务合同和不真正的双务合同；二是互负债务，即合同双方当事人所负的债务之间具有对价关系；三是发生在一个双务合同中，即如果一个是合同之债，一个侵权之债，或者一个是买卖合同，一个是借款合同，显然不能行使同时履行抗辩权。第二，须双方的债务均已届清偿期。同时履行抗辩权以“没有先后履行顺序”为条件，否则只有让位于不安抗辩权和先履行抗辩权。本案中，朱某与甲公司在合同中仅约定2011年12月31日前交付货物和付清货款，并无先后顺序的约定。第三，须对方未履行债务或者履行债务不符合约定。假若对方已进行了部分履行时，特别是其迟延履行部分无足轻重时，不得主张同时履行抗辩权，否则不符合诚实信用原则。但值得思考的是，若合同双方当事人都没有履行合同义务情况下，一方当事人能否依法主张同时履行抗辩权的问题。以本案为例，在合同双方约定的期限内，朱某并未付清货款，甲公司也并未交付货物，但甲公司有书面通知朱某接货的义务而未履行，致使迟延交货，从而按合同约定朱某享有合同解除权，但其未在法律规定的除斥期内行使该权利，故合同应被继续履行，因此朱某可主张同时履行抗辩权。第四，须对待给付具有可能性。同时履行抗辩权制度设立的价值理念是促使双方当事人同时履行其债务，假如对待给付已明显表现为不可能时，就无法产生同时履行的问题，那么合同双方的权利义务需通过合同解除制度等其他制度来解决。本案中，朱某和甲公司的合同是有效的，在没有先后履行顺序的条件下，朱某享有同时履行抗辩权，在甲公司没有交货之前其可不履行付款义务。
三、实务思考：同时履行抗辩权的效力
同时履行抗辩权，事实上属于延期的抗辩权，其立法目的仅是暂时性地阻止对方当事人行使请求权，而非永久的抗辩权。一旦对方当事人完全履行了合同义务，同时履行抗辩权即告消灭，对方当事人就应履行自己的义务。因此，同时履行抗辩权的行使通常会产生实体法和程序法上的不同效果。
（一）实体法上的效果
同时履行抗辩权的行使会产生实体法的效果，主要体现在：首先，同时履行抗辩权作为抗辩权的一种，是一种延期的抗辩，即该权利的行使不会使对方当事人的请求权的消失，相反则是致使对方的请求权在一定时间之内暂时处于不能行使之状态，此时，假如对方依法做出履行合同的行为，则同时履行抗辩权归于消失。在相对人未为履行或未为适当履行前，得拒绝自己的履行义务，我国《合同法》第66条便认为“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”，理论上称为“行使的效力”。对于合同中的抗辩问题，德国将其分为“需要主张的抗辩”和“无需主张的抗辩”，我国台湾地区将其相应译为“实体法上的抗辩”和“诉讼上的抗辩”。诉讼上的抗辩，即无需主张的抗辩，其效力可使请求权消灭，即使当事人没有提出诉求，法院还是应审查事实。反之，实体法上的抗辩权，其效力只不过是暂时对抗对方的请求权，义务人是否主张，有选择自由，即需要主张的抗辩。同时履行抗辩权属于“需要主张的抗辩”[10]．。其次，同时履行抗辩权最主要的功能是实现合同双方对立的债权债务能够同时得以履行，体现了合同履行中的公平原则，因此原则上是不能主张抵消而使两债权归于消灭。德国民法即规定：“附抗辩权之债权不得以之供抵消；因时效消灭之债权，在其消灭前，已适于抵消者，得为抵消。”再次，同时履行抗辩权的行使具有排除给付迟延的效力，即只要在对方未为给付之前，即使己方债务已经届清偿期而未进行履行，也不需要对迟延履行承担责任。最后，对方如欲解除合同，须提供自己的履行。
笔者认为，创设同时履行抗辩权固然能产生上述的积极效果，能够通过一方行使同时履行抗辩权来以敦促另一方积极履行，达到一方若想得到对方的履行，必须自己为履行，最终实现双方均得以履行合同的积极结果。但是，也应考虑到可能致使合同履行陷入一种长期停滞的情形，双方均比较清楚如果自己不按照约定履行合同，则就无法获得对方的相应履行，但与此同时又会产生自己履行之后无法得到对方履行的担忧，因此当一方当事人不遵守约定不去履行合同时，另一方当事人也可以依据享有的抗辩权而拒绝履行，从而可以导致双方当事人均不去履行。为了最大限度地避免这种破坏“合同须遵守”现象的发生，笔者认为，对于同时履行抗辩权的行使可以赋予一定的限制，即当一方在做好履行合同的相应准备之后和在为给付行为之前，可以将自己计划为给付的实际情况告诉对方，也即根据诚实信用原则附加给一方通知义务，如本案中，朱某与甲公司的合同本身就约定了甲公司有书面通知朱某接货，若被申请人履行了该通知义务，那么其就可援用同时履行抗辩权进行权利保护。
（二）程序法上的效果
我国《合同法》打破了立法并未明确规定同时履行抗辩权的僵局，在《合同法》之前，当事人用“诉”与“反诉”的方式来保护权利，如买卖合同中的卖方以未按约支付价款为由起诉买方，买方则以货物质量为由反诉卖方，予以回击，由此产生两个诉，缴纳两次诉讼费，诉讼成本较高。《合同法》对同时履行抗辩权作出规定后，上述问题相应地得到了解决。在理论上，学者们对同时履行抗辩权已展开了诸多深入讨论，但笔者认为，如何使同时履行抗辩权的程序构造在审判实务中得到具体适用，还涉及到程序法上的配套制度的协调。对此，简述如下。
1．当事人的主张
前已述及，同时履行抗辩权是延期的权利，并不否定对方请求权，其行使必须经当事人自己主张。在诉讼外，一方未履行或履行不当就要求另一方履行合同，另一方则可直接以同时履行的意思进行抗辩，但依意思自治原则，是否行使该权利由当事人自己选择，法院和仲裁机构不能依职权主动援用。这与“存在的效力”并不矛盾，因为其解决的是实体法上的问题，诉讼中一方未援用同时履行抗辩权，根据诉讼法上的辩论原则会得出其迟延的不利后果，这不是由于其没有主张同时履行抗辩权，而是辩论后的结果。
2．举证责任
原告向法院起诉请求被告履行合同义务，被告提出同时履行抗辩，此时应由谁承担举证责任？按照我国民事诉讼“谁主张谁举证”的一般举证原则以及合同案件的证明责任分配的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。学界通说认为，被告只需作出同时履行抗辩的意思表示即可，在被告作出援用该抗辩的意思后，原告须证明自己既已履行或者证明被告负有先履行的义务，而被告接着证明合同成立和满足同时履行抗辩权的要件即可，因为此时相当于被告“成为同时履行抗辩之诉的原告”，原告相当于“同时履行抗辩之诉的被告”的地位。
3．判决方式
对于原告的诉讼请求，如果被告未使用同时履行抗辩权来展开抗辩，法院则应依法支持原告的诉讼请求，判决被告履行合同义务，这是实现合同之订约目的的需要，使积极追求合同目的实现的当事人得以诉讼方式请求对方履行债务，法律赋予其的胜诉权。反之，如果对于原告的诉讼请求，被告据此提出了同时履行抗辩，法院或仲裁机构将对同时履行抗辩是否成立进行审查，审查同时履行抗辩权不成立，裁判被告履行，若审查同时履行抗辩权成立的，法院应当如何判决呢？我国司法实践中由于缺乏具体操作的规范，这类案件如果出现被告所主张的同时履行抗辩权成立，法院就会据此作出判决，驳回原告的诉讼请求，且由原告进行负担诉讼费用。因为双方均是法律上的“坏人”，既然各自惰于履行合同，于是均得不到支持。这样操作的问题在于：若原告根据法院作出的原告败诉的判决履行了己方的给付义务后，再向法院提起诉讼，由此引起同一纠纷的二次诉讼，增加了交易成本，浪费了诉讼资源，于是很多学者都提出“法院应当作出交换履行的判决”，如北京市第二中级人民法院马强法官就提出，“当事人一方因双务合同为自己应受领的给付提起诉讼时，另一方当事人主张在履行对待给付之前拒绝履行自己的给付权利的，其主张仅有使法院判决对方当事人履行同时给付的效力，判决主文具体应表述为：原告提出对待给付时，被告即向原告为给付。”[13]司法实践中，若原告仅要求判决被告继续履行合同，而不请求对方受领其给付，则可能导致原告依照判决要求被告履行，而被告以判决中没有要求其受领原告的给付之内容为由拒绝接受对待给付的，将引发司法实践中的诸多麻烦。在学界，梁慧星先生就认为，原告一方如果无法证明自己已履行合同，或已经提出履行合同的相关请求，或者其亦无法证明被告负有先履行合同的义务，法院或者仲裁委员会应该宣告被告所主张的同时履行抗辩成立，且应该依法作出原告与被告同时履行合同，即应该履行各自所负债务的裁决‘14]。著名学者王泽鉴进一步认为：“法院所作出的同时履行的判决，无需是基于当事人的请求；即使被告没有请求法院作出同时履行的判决，只要他在诉讼中已经主张了同时履行抗辩权，法院也应当作出同时履行的判决。此外，这一附有对待给付条件之判决，应认为是原告全部胜诉的判决，由被告去依法负担诉讼费用。”
笔者认为，有必要考虑该学说的正当性基础。德国、日本以及我国台湾地区均采“交换给付”判决的做法，笔者认为在原告的诉讼请求中即使没有明确要求对方履行并受领，但在同时履行抗辩权成立的场合，可推知原告有交换给付的目的，法院在该情形下所作同时履行之判决并非严格的诉外裁判。另外，原告之所以“全部胜诉”，一是因为其诉求在判决中得到了支持，二是被告主张的同时履行抗辩也仅是暂时对抗原告之给付请求，最后，诉讼费应由被告承担，一方面是其败诉后果的体现，另一方面是鼓励合同方积极通过救济程序促使合同的履行，顺畅市场交易。但由于我国目前民事诉讼法缺少同时履行判决的规定，审判实践中也不敢越法而为。因此，为了诉讼经济，创设同时履行判决的判决形式大为必要。
4．判决的执行
法院作出双方同时履行之判决，原告申请强制执行的，由于该种判决附有条件，那么只有原告自己已经履行，方可开始强制执行。在实践中，原告可将价款划人对方银行账号上，但对方并不一定配合原告让其取得对方账号，且原告本就担心自己先履行而对方不履行，结果“肉包子打狗——一去不回”。或者可以通过提存的方式履行，但公证机关在通常要求双方当事人均同意才予以提存，若非则也不能顺利实现。所以，笔者认为，原告可以通过法院这个媒介，先将价款交付法院以履行自己的义务，然后申请对被告强制执行。那么，被告能否依同时履行判决请求强制履行呢？笔者认为，这种判决仅是为防御而做，并非针对诉讼标的，被告不能申请强制执行。
结语
总之，同时履行抗辩权制度是我国合同法的重要制度之一，不仅要深入讨论其法理基础和适用条件，也要考量其在审判实践中的应用。不论当事人如何主张、举证责任如何承担，抑或对法院判决有何影响，均关系到同时履行抗辩权能否适应中国的司法实践，故我国立法对同时履行抗辩权进行探索和规定实为必要。