张书林
（湖北汽车工业学院法学系，湖北十堰442002）
摘要：H．R．4105法案旨在为美国对非市场经济国家产品进行反补贴调查提供法律依据，也是作为其履行WTO争端解决机构对DS379案裁决义务的回应。但该法案存在以下重大问题：其一，对非市场经济国家适用的溯及力条款有违宪嫌疑，且与WTO规则不符；其二，防止重复救济举证责任规则不符合WTO《补贴与反补贴措施协议》的规定；其三，法案两部分不同溯及力规定导致的差别待遇不仅有违法律平等保护原则，也违背了美国在WTO下的义务。该法案对生效前和生效后输美产品都将产生重大不利影响，中国应针对法案本身的“硬伤”采取积极的应对措施，力争把法案对中国输美产品的负面影响降至最低。
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关键词 ：H．R．4105法案；溯及力；重复救济；举证责任；平等保护
中图分类号：DF96
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)01-0147-08
收稿日期：2014 -09 -11 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2014年11月24日数字出版，全球发行
基金项目：湖北省教育厅人文社会科学研究项目《光伏产业双反法律问题和对策研究》( 14 G261)；湖北省科技支撑计划（软科学研究类）《美欧双反背景下湖北光伏产业的战略发展》( 2014BDF052)
作者简介：张书林（1968-），男，湖北十堰人，湖北汽车工业学院副教授，研究方向：国际经济法、WTO法。
《对非市场经济国家适用（1930年关税法）的反补贴税条款及用于其他目的法案》（统称“H.R．4105法案”或“GPX法案”以下称“H.R．4105法案”）仅仅用了两周时间就完成了从提交到签署生效的立法程序，于2012年3月13日由美国总统奥巴马签署生效。该法案的生效意味着自此以后美国可以合法地对中国产品进行反补贴调查，而且还使其从2006年11月以来对中国发起的全部反补贴调查都获得了合法性，从而使中国从“GPX国际轮胎公司诉美国案”（以下简称“GPX轮胎案”）胜诉中看到的希望破灭。面对这样一个贸易保护主义色彩浓厚的立法，中国政府和企业能否及如何提出合法挑战，进而为中国产品争取一个公平竞争的国际贸易环境，则是政府相关机构和学界需要深入研究的课题，也是本文将尝试解答的问题。
一、H.R．4105法案产生的背景
从美国对中国铜版纸发起的第一个“双反”调查起，关于美国商务部对非市场经济国家进行反补贴调查合法性的质疑就从未停止。在解决对非市场经济国家适用反补贴法的法律依据问题上，通过国会修法方式的呼声较高。在国内政治、经济压力共同作用下，美国参众两院也分别提出了关于改革美国反补贴法的法律草案①，试图将反补贴规则适用于非市场经济国家，但均未获得美国国会批准。直接导致该法快速出台的，却是联邦巡回上诉法院对“GPX轮胎案”的判决和WTO争端解决机构对“中国诉美国双反措施案”（以下简称DS379案）的裁决。在201 1年1 2月19日对“GPX轮胎案”的判决中，上诉法院认为，国会从未改变过不对非市场经济国家适用反补贴税法的立场，美国商务部享有的自由裁量权不能与立法本意相违背，如果商务部认为法律应有所变化，适当的方法是寻求国会的立法改变。作为回应，国会迅速采取行动，于2012年3月6日通过了H．R．4105法案。另外，该法案的通过也是为美国商务部对中国产品的双反调查扫除国际法障碍。因为在2011年3月11日，WTO上诉机构对DS379案做出裁决报告，支持了中国关于美国双反措施涉嫌重复救济的主张。上诉机构认为：美国商务部对中国的四种产品在以非市场经济方法征收反倾销税的同时征收反补贴税，而完全没有评估同样的补贴是否有被两次抵消的可能，违反了其在《补贴与反补贴措施协议》第19.3条下“应以适当数额征收反补贴税”的义务。作为败诉方，美国应该执行WTO裁决报告的建议，而美国选择了以立法方式履行其执行报告的义务，在H．R.4105法案中对防止重复救济做出规定。显而易见，H．R．4105法案的主旨有二，一为解决对非市场经济国家适用反补贴税法问题，二为解决重复救济问题，是美国贸易保护主义抬头与中国同其在美国国内和WTO层面激烈交锋的产物。
二、H．R．4105法案的主要内容
H.R．4105法案由两个条文组成，第1条规定了反补贴法对非市场经济国家的适用问题，授权反补贴调查机关可以对非市场经济国家进行反补贴调查；第2条是关于防止重复救济的规定，要求调查机关在一定条件下对出现的重复救济进行调整。
（一）对非市场经济国家适用反补贴法
H.R．4105法案第1条有(a)(b)两款构成，其中(a)款在原《1930年关税法》第701条的5款内容上增加了1款，即(f)款，该款规定：须征收反补贴税的商品包括美国从非市场经济国家进口、用于进口销售的一类或一种商品。从而以法律的形式授权美国商务部可以对非市场经济国家进行反补贴调查。该款也规定了对非市场经济国家适用的例外情况，即“如果调查机关不能确定和衡量由非市场经济国家政府或公共机构提供的补贴，则不能对美国从该非市场经济国家进口的产品征收反补贴税。”但一般认为，该例外只适用于传统的非市场经济国家，而中国的经济已具有市场要素，与传统的非市场经济不可同日而语，美国商务部对来自中国进口产品的补贴是可以确定和衡量的，因此，中国不能适用该例外条款。
值得注意的是H.R．4105法案第1条(b)款，根据该款规定，新增的《1930年关税法》第701条(f)款适用于2006年11月20日起根据该条款启动的所有程序，包括美国商务部、海关、边境保护局所采取的一切行动，以及交由联邦法院审理的与反补贴调查有关的法律程序。据此，美国商务部对中国所进行的全部双反调查都获得了合法依据；而联邦法院即便是审理在此之前的反补贴案件，也应当适用新法。鉴于溯及力涉及的特殊日期①，称H．R．4105法案“专为中国量身定制”实不为过。
（二）防止重复救济
H．R．4105法案第2条旨在通过对反倾销税的调整以防止重复征税。根据该条款的规定，当美国商务部对非市场经济国家进行双反调查时，如果以生产要素方法认定产品的正常价值计算反倾销税时，可以对倾销税进行调整。以生产要素方法计算反倾销税，然后再征收反补贴税，是产生重复征税的原因，因此，调整反倾销税的前提条件是“以生产要素方法计算反倾销税”。除此前提条件之外，反倾销税的实际调整还需要满足以下三个条件：第一，非市场经济国家向被调查产品提供国内补贴。H．R．4105法案第2条适用对象仅指国内补贴，不包括出口补贴②。第二，国内补贴被证明导致了出口产品平均价格的降低。这是反倾销调整的必要条件，其原因在于：一般而言，国内补贴会同时降低国内价格和出口价格，因此通常不会影响倾销幅度。而调查当局在对非市场经济国家进行反倾销调查时，往往是按照生产要素方法计算被调查产品的正常价值，然后与被国内补贴降低了的出口价格相比较，从而抬高了倾销幅度，这是重复征税产生的原因，也是反倾销税调整的理论基础。既然反倾销税调整的理论基础是国内补贴降低了出口价格，因此，在实际调整反倾销税时就必须证明这一事实的存在。第三，美国调查机关能够合理评估国内补贴在何种程度上提高产品的加权平均倾销幅度。要求调查机关首先能够对国内补贴对倾销幅度的提高程度做出合理评估，并在此基础上降低与所提高的倾销幅度数额相等的反倾销税。
需要特别注意的是，防止重复救济条款并不溯及既往地适用，而是与新法同时生效，这就意味着，美国调查当局对于在新法生效前已经完成复审的双反裁决不需要进行调整。同一法案中两个条款具有不同的溯及力，其导致的差别待遇也是该法备受争议的地方。
三、H.R．4105法案存在的主要问题
H.R．4105法案是美国贸易保护主义的产物，极端的利己主义倾向必然导致法案有意地规避美国宪法原则和WTO规则，该法案存在以下主要问题：(1)第1条(b)款的溯及力规定有违宪嫌疑且与WTO规则不符；(2)防止重复救济举证责任规则不符合WTO《补贴与反补贴措施协议》的规定；(3)同一法案中两个条款具有不同的溯及力，其导致的差别待遇违反了法律平等保护的原则，也违背了其WTO义务。
（一）溯及条款的违宪嫌疑与WTO下的违法性
1．溯及条款的违宪嫌疑
H.R．4105法案于2012年3月13日生效，但法案的第一部分“对非市场经济适用反补贴法”的效力及于2006年11月20日以后发起的反补贴调查、反补贴税令及法院审理的反补贴案件，该溯及性的规定引发了法案是否违宪的争议。
根据法不溯及既往的原则，法律仅能在制定后向未来生效，而不能对其颁布前的行为产生效力。美国1789年宪法在第1条明确规定，联邦和州立法机关不得制定任何溯及既往的法律。由于对宪法文本拉丁语ex post facto law（溯及既往的法律）本身理解的争议，产生了对此条款含义的狭义论和广义论之争。前者认为此条款中的法律仅指刑事法律；而广义论认为，宪法不仅禁止制定溯及既往的刑事法律，也包括民事法律。但联邦最高法院在1798年的Calder v．Bull案中明确指出，宪法中“溯及既往的法律”仅限于刑事法律。该案判决虽然遭到很多批评，但基本上获得了美国法院及学界的支持，从而确立了非刑事法律可以溯及既往的一般规则，但溯及立法不能超过许可的界限。正如马歇尔大法官所言：宪法本身不禁止溯及立法，只要立法与政府追求的正当目的之间有一个理智的关系，法院便认同此决定。这就是美国法院一直坚持的合理性原则。
在美国联邦最高法院长期的司法实践中，先后出现了既得权理论、可预见性理论等确定溯及法律许可界限的法理依据。但究其实质，是要在法律追求的公共利益与所损害的个人权利之间进行权衡，即法院依据抽象的利益位序进行衡量。如果一项法律被证明出于保护正当公共利益之目的，又没有对个人权利造成过分的限制，法院就会承认它。具体到经济法与税法领域，最高法院更是表现出友好的态度。美国新政以来有关所得税的大量溯及立法都被判定为合宪，比如Welch v．Henry和United States v．Carbon案中，最高法院认为溯及性所得税法并不违宪，体现了法院支持国会通过新税法增加政府财政收入的立场。不过在后一个案件中，最高法院指出：立法者也不能恣意妄为，过渡延长溯及期限，并提出一年的溯及期限标准。
具体到H.R．4105法案的合宪性问题，首先它不是刑事法律；其次，从法律所追求的公共利益与受影响的私人权利方面衡量，打击非市场经济国家的“不公平贸易”似乎更重要于美国国内进口企业享有的私人权利。再考虑到美国联邦最高法院对溯及性税法的一贯友好态度，认定该法案违宪的可能性不大。但H．R．4105法案的溯及期限长达6年多之久，这大大超过了最高法院确立的一年溯及期的标准。虽然国际贸易法院在对“GPX轮胎案”再审中认定法案并未违宪，但国际贸易法院的判决并非最终判决，中国受影响企业和美国国内进口商仍然可以在法案的合宪性问题上进一步提出挑战。
2．溯及条款的WTO违法性分析
WTO并不禁止反补贴税法对非市场经济适用，但H.R．4105法案中对非市场经济适用条款效力溯及到法案颁布前6年多的调查程序，使中国的产品处于不确定的法律环境中，违反了GATT第10.2条和第10.3条的规定。GATT第10.2条规定：缔约国采取的按既定统一办法提高进口货物关税或其他费用的征收率，或者对进口货物及其支付转让实施新的或更严的规定，限制或禁止普遍适用的措施，非经正式公布，不得实施。依据该条规定，美国在其没有颁布H．R．4105法案之前，不能对中国采取反补贴调查和征收反补贴税。“非经公布不得实施”则意味着成员的法律、法规只能向将来发生效力，任何溯及既往的贸易法规在WTO都是非法的。法案溯及性条款本身也表明，美国自己也承认其之前对中国发起的反补贴调查是没有法律依据，因此需要重新立法对商务部予以授权。但如此“先上车后补票”的补救方式，则不符合GATT第10.3条要求的以“统一、公正、合理”的方式实施国内贸易法规。
虽然在最新的“美国双反措施案”( DS449)中专家组裁决美国H.R．4105法案并没有违反上述WTO条款，但专家组成员中也有持不同意见者，而且中国也对此提出了上诉，法案的WTO合规性问题将最终通过上诉机构予以裁定。
（二）防止重复救济举证责任规则的WTO违法性
如前所述，H.R．4105法案第二部分旨在防止重复征税，要求调查机关在一定条件下调整反倾销税，其中的最关键条件是国内补贴“已被证明在相关期限内降低了产品的出口价格”。如果此点被肯定性证明，重复征税则必然存在，调查主管机关就有义务评估国内补贴与倾销幅度间的关系，并据此消减反倾销税。究竟由哪一方承担证明责任，法案的用语模糊。但众议院筹款委员会发布的法案摘要明确表示，“国内补贴对出口价格降低”由外国出口商承担举证责任。美国商务部这种惯常做法以委婉的方式得到了立法确认，以众议院筹款委员会公告方式予以明确，既为美国商务部回避重复救济问题提供了空间，又避免了在法律条文上明显与WTO裁决相抵触。但无论采取的方式如何巧妙，实质上是美国没有善意履行WTO裁决，法案关于举证责任规定与WTO上诉机构的解释不符。因为上诉机构在DS379中明确指出，调查主管机关有积极的义务根据《补贴与反补贴协议》第19.3条认定适当的反补贴税数额，该项义务包括对相关的事实恪尽职守地调查，以案卷记录的直接证据为依据做出裁定。可见，上诉机构认为防止重复救济的举证责任在调查机关，而H.R．4105法案及其相关说明则把举证责任转嫁到被调查企业，明显违反了美国承担的WTO义务。
（三）不同条款在溯及力上的差别待遇
H.R．4105法案的两部分内容在生效时间上是有差别的，第二部分防止重复救济的规定与法案同时生效，但第一部分对非市场经济国家适用反补贴税的规定却溯及到2006年11月20日生效。由此造成的结果是，从2006年11月20日至2012年3月13日美国进行的反补贴调查案件不仅具有了法律依据，而且对于这些案件中可能存在的重复征税现象，调查当局可以没有法律依据为由拒绝对反倾销税进行调整。对于在2012年3月13日以后发起的双反补贴调查，调查机关则有义务调整反倾销税以避免重复征税。受同一部法律调整的同一类型案件，仅仅因为行为发生的时间不同，就产生如此迥异的法律后果，有违法律关于平等保护的基本原则。平等保护的内涵，根据美国最高法院的解释，是指任何人或集团在相同的情况下不能被拒绝享有其他人或集团享有相同的保护，相同情况的人在享有权利和负担义务时也应相同，并且在他们权利受到侵犯时，有同样请求法院救济的权利。法案在溯及问题上的差别待遇，导致相同的企业在相同情况下获得的权利并不相同，违反了平等保护的法律原则。不过平等保护本身是有一定弹性的原则，加之美国司法实践中形成的对平等保护的“合理审查标准”比较宽松，中国挑战此问题难度较大。
在WTO体制下审视法案在溯及力上的差别待遇，法案为了解决对非市场经济国家的适用问题，把第一部分规定溯及适用到6年之前采取的反补贴措施，却对这6年反补贴措施中的重复救济问题视而不见，这很难说美国是以“统一、公正、合理的方式”管理国内贸易，因此违反了GATT第10.3条的义务，中国在此点上可以提出有力的抗辩。
四、H.R．4105法案对中国输美产品的影响
H.R．4105法案推翻了美国联邦上诉法院2011年12月19日对“GPX轮胎案”的裁决，确立了反补贴税法适用于非市场经济国家的规则，而且溯及适用到法案颁布生效之前美国对中国发起的全部的双反调查，但法案中关于重复救济规定与法案同步生效，这对中国输美产品可以说是双重打击。一方面，美国对中国产品的双反调查有了法律依据；另一方面，‘扣国致力抗争且在WTO诉讼中获得胜诉的重复救济问题，却因该法案的通过而变得不确定了。由于法案在溯及力方面采取不同的规定，我们只能以类型化案件方式对中国输美产品的影响进行分析。
首先，对于中国在DS379案中起诉的四种产品①，主要涉及如何履行WTO上诉机构裁决的问题。H.R．4105法案的目的之一就是履行WTO裁决，美国也是据此通知WTO争端解决机构的。法案对这四种产品的影响表现为两点：一是防止重复救济的举证责任问题。，美国商务部在对这四起案件的重新裁决中，首次适用了法案的举证责任规定，初步确立了举证责任在被调查企业的司法实践，这对中国今后此类案件将产生非常不利的影响。二是关于“合理评估”的问题。如前所述，反倾销税调整的前提是美国商务部能够合理评估国内补贴提高被调查产品的倾销幅度。但法案中“合理评估”规定赋予调查机关较大的自由裁量权，具体到本案中，美国商务部只承认投入补贴传递并反映在出口价格中，而不承认其他补贴对出口价格的影响。而在计算补贴传递率时，美国采用的“比率变化测定法”( ratio changetest)只考虑了被调查企业的可变成本，而忽视了固定成本。由此计算出的63%的传递率可能远远低于真实的传递水平，在此基础上的税率调整也不能真正避免重复征税。
其次，对于新法生效前提起的双反调查和开始行政复审的案件涉及的输美产品①，法案对这些涉案产品影响最大。一则美国的反补贴调查具有了国内法依据，中国企业从“GPX轮胎案”联邦上诉法院判决中看到的希望破灭，翻案无望；二则对这些案件中存在的重复征税问题，美国商务部可以依法拒绝处理。比如在应用级风塔的反补贴调查和柠檬酸及柠檬酸盐的行政复审中，商务部就拒绝考虑重复救济问题，中国出口商和美国进口商的相应损失几成定局。
另外，对于在2012年3月13日后的输美产品，法案属于正常适用，美国商务部必须采取措施防止重复征税。但由于法案中关于重复救济存在举证责任规定的不合理性，以及国内补贴抬高倾销幅度的“合理评估”义务的模糊性，使得美国商务部可以规避其调整倾销税义务，或者即便履行义务，但由于其享有较大的自由裁量权，其最终消减的反倾销税不能真实反映重复征税的程度。这些都给未来输美产品带来不确定的因素，从而影响中国输美产品的数量。
五、中国的应对之策
针对美国H.R．4105法案存在的问题以及对中国输美产品造成的不利影响，中国应从以下几个方面进行应对，争取使中国产品在美国得到所有WTO成员应该享有的公平、公正、合理的待遇。
首先，中国应针对H.R．4105法案存在的问题在WTO提起诉讼，争取通过WTO裁决迫使美国修改其不符合WTO规则的内容，这是从根本上解决中国输美产品待遇的最佳途径。WTO诉讼最高的目标是迫使美国放弃法案的溯及适用，如果难以实现，则最低保证溯及的统一适用，即对法案生效前的反补贴案件在适用新法的同时，也应承担防止重复征税义务，这是权利义务对等原则的起码要求。2012年9月17日，中国就法案涉及的问题在WTO提起诉讼( DS449)，虽然专家组没有支持中国关于H.R．4105法案违反世贸规则的主张，但专家组内部意见分歧严重②，而且本案上诉机构撤销了专家组对所涉条款的法律解释。不过可惜①在新法生效前发起的反补贴调查如钢制轮毂、镀锌钢丝、高压钢瓶、晶体硅光伏电池组件、应用级风塔 等，在新法生效前进行行政复审的案件如柠檬酸和柠檬酸盐、镁碳砖和厨房用隔板和网架等。②本案三位专家组成员中有一位表示了不同意见，并通过长达十页的论述证明美国H．R．4105法案违反了 CATT第10.2条。的是，由于专家组报告没有提供足够的事实依据，上诉机构没有完成H. R. 4105法案的合法性分析，中国在此诉点的诉讼目的没能实现，只能期待再通过新的案件进行尝试。
其次，由于H. R. 4105法案中的溯及性条款有违宪嫌疑，不同条款溯及力的差别待遇规定与平等保护原则相悖，中国受影响企业和美国进口商还可以继续在美国法院通过具体案件进一步对法案提出挑战。
最后，法律手段未必是解决争端的最佳手段，经济的、外交的手段应与法律手段多管齐下，相辅相成，才能够妥善解决美国H. R. 4105法案造成的不公平贸易问题，为中国企业和产品争得一个相对公平的国际竞争环境。