张凌云
（国家法官学院，北京100088）
摘 要：法律对上市公司有强制披露要求，对有限公司没有强制披露要求，这并不意味着有限公司中的信息就无足轻重。公司法规定股东知情权，没有规定债权人知情权，也不意味着债权人的信息权利就不需要研究。研究有限公司中债权人的信息权利，主张有限公司中债权人知情权的法定化，由公司法规定有限公司债务人对债权人承担法定的信息披露义务。债权人知情权的法定化能够有效降低债权人的信息成本，债权人能够以更低的成本与有限公司债务人协商信息权利的具体内容。这会大大提高金融机构债权人向中小企业提供融资并参与公司治理的激励，有助于解决中小企业融资和有限公司治理问题。
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关键词 ：债权人知情权的法定化；中小企业融资；有限公司治理；股东知情权；法定化
中图分类号：DF411. 91
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015 )01-0166-08
收稿日期：2014 -11-04 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2014年1 1月24日数字出版，全球发行
作者简介：张凌云（1985 -），女，河北沧州人，国家法官学院民商事审判教研室教师，中国政法大学民商法博士，美国佛罗里达大学法学院访问学者，研究方向：商法学。
一、问题的缘起
信息向债权人及其他投资者传递着公司的精华——公司信用。公司的资本结构、资产信息、投资计划、治理状况等都是通过信息向公司的利益相关者传递。公司为投资者所提供的价格披露、关联关系披露以及误导性信息的警示披露，都为投资者了解公司信用，维护自身利益提供有力的保障。可以说，无论在上市公司还是有限公司，信息都是一种重要的稀缺资源。然而信息权利在上市公司和有限公司的法律地位却完全不同。
上市公司以公众性、开放性和资合性为特征，证券法对其有信息披露的要求，我国上市公司的年报、半年报、季报以及临时报告都要求公司将详细的财务信息准确及时地对外披露。在上市公司中，信息权利主要由法律的强制性规定加以配置。而有限公司以封闭性、契约性和人合性为特征，法律对有限公司没有法定的信息披露义务。在有限公司中，信息权利主要根据意思自治来配置。相应地，有关上市公司信息披露的研究汗牛充栋，却很少有人关注有限公司中的信息流动。
而在有限公司内部，不同的法律主体享有的信息权利也是不同的。现行公司法规定了股东的知情权，有限公司的股东有权查阅公司章程、各种会议记录、财务报告、甚至包括查阅会计账簿。有限公司的股东享有法定的信息权利。但是公司法对债权人知情权关注很少，仅规定了在合并、分立、清算和减资四种情况下公司应当通知债权人，但是并没有形成统一的债权人知情权制度。有限公司的债权人几乎没有法定的信息权利。相应地，有关股东知情权的研究数不胜数，但是很少有人关注债权人知情权的状况。
法律对上市公司有强制披露要求，对有限公司没有强制披露要求，这并不意味着有限公司中的信息就无关紧要；公司法规定股东知情权，没有规定债权人知情权，也不意味着债权人的信息权利就不需要研究。债权人知情权作为研究盲区，其本身就意味着这个领域潜藏着未被发掘的问题。
实际上，债权人知情权被忽略是有原因的。一般认为，中小股东是公司中的弱势群体，缺乏通过合同手段保护自己的能力，一定要由公司法规定中小股东的知情权；而债权人（尤其是自愿债权人中的金融机构债权人）通常拥有强大的缔约能力，他们可以在合同中嵌入信息权利条款，包括检查公司财务的权利和重大事件发生时得到通知的权利。确实，债权人知情权在实践中以合同样态广泛存在。尤其是在有限公司场合，公司没有法定的信息披露义务，债权人无法通过法定途径了解公司信息，只能通过契约手段索取公司信息、了解公司信用。
这种契约安排在大企业（多为上市公司）的场合通常是是有效率的。大企业的信贷额度动辄上千万、甚至上亿，为了获得大额贷款的高额回报，债权人愿意主动调查企业资信状况，愿意付出高昂的缔约成本进行知情权的安排，也愿意投入大量的人力物力来监测企业运营状况。再加之上市公司承担向公众披露信息的法定义务，如果发生虚假披露等公司要承担相应的行政责任、民事责任，甚至是刑事责任，这构成了上市公司债权人知情权的有力保障。
然而，在中小企业（多为有限公司）中，同样的制度安排就是无效的。中小企业融资的特点是贷款频繁、规模不大、信贷成本高、信贷收益低。尤其是小微企业，生存时间短、经营不稳定，尚未与银行建立业务联系，银行难以掌握足够的信息来判断其信贷风险。相对于大企业，中小企业的信息采集成本、资金回收成本和市场交易成本都比较高。高昂的缔约成本与微薄的信贷收入不成正比，因而商业银行没有激励与中小企业进行合同磋商以达成知情权的安排。他们不愿意主动调查中小企业的资信状况，不愿意承担知情权条款的磋商成本，也不愿意承担缔约后高昂的监督成本。这就解释了中小企业（有限公司）的融资困境。
如何解决这种困境呢？科斯定理认为，在一个信息稀缺、交易成本高昂的世界里，法律应当假设当信息充分、磋商没有成本时当事人将自愿达成怎样的协议并依此形成法律规则，进而促进当事人的协商效率。伊斯特布鲁克法官和费希尔教授也认为，只有当缔约成本比较低且协商内容不确定的时候，契约安排才是有效的；如果缔约成本很高而且当事人明确知道自己的目的，则应由法律确立信义义务来替代之。遵循上述思路，我们不妨假设：如果缔约没有成本，公司债权人和债务人会达成怎样的契约安排？毫无疑问，债权人会安排详尽的信息权利，包括查阅权、被告知权、监督权等等。然而在现实世界中，交易成本不可能为零，其随着缔约内容的复杂而水涨船高。而且，债权人明确地知道自己想要什么的契约安排，只是出于成本收益的考虑而退出交易活动。按照法律经济学的原理，此时应当由法律规定相应的法定义务来代替契约安排才是有效率的。
遵循此逻辑，本文提出的主张是债权人知情权的法定化，由公司法规定有限公司债务人对债权人承担法定的信息披露义务。从效率的角度看，债权人知情权法定化能够有效降低中小企业融资中的信息成本，因而债权人能够以更低的成本与有限公司债务人协商信息权利的具体内容，这相当于一种“立法补贴”。获得了立法补贴的债权人能够以更低的成本获得企业信息，进而会增加对中小企业的债务融资力度；同时，在法定权利的基础上，债权人会有激励做出更详尽的合同信息安排和治理安排，适时介入和改善债务人公司的治理并惠及其他利益相关者。最终债权人知情权的正外部性得以充分发挥，有助于解决中小企业融资和有限公司治理的问题。
二、有限公司债权人知情权法定化的法理证明
法经济学的思路只能证明债权人知情权法定化的必要性，尚不足以证明法定化的正当性。法律毕竟不是效率的傀儡，其要保护包括公平、正义、效率、安全、秩序在内的多元价值。单纯的“效率”考量无法构成法律干预公司意思自治的充分条件。要充分证成债权人知情权的法定化，就必须回到公司法的话语场域。具体而言，要考察公司治理的内在动因和权力责任的配置结构，分析在有限公司这种特殊的组织形态中债务人应当对债权人负有怎样的义务。
有限公司在所有的商业组织形式中是最特殊的。不同于股份公司的自然演进过程，有限公司并非产生于经济生活实践，而是由法学家、经济学家和立法者联合设计出来的，属于制度创新的产物①。诚然，有限公司兼具合伙组织的灵活性与股份公司的有限责任，集人合性和资合性于一身，是中小企业最青睐的商业组织形式。然而作为一种人为设计的制度，有限责任公司采取自上而下推广的方式，这种从学理到立法再到实践的血统就注定了有限责任公司制度的先天不足。
有限责任产生的逻辑前提是企业所有权与控制权的分离，这从商业组织的历史渊源中可见端倪。历史上最先出现的合伙组织（无限公司）由合伙人共同经营管理，所有权与经营权合一，所有合伙人均承担无限责任；随后一部分合伙人放弃了经营管理权利，出现了局部的所有权与经营权分离，放弃经营权的合伙人获得有限责任，这就是有限合伙（两合公司）；及至17世纪的英国东印度公司时期，公司规模极度扩张、股东人数迅速增加、股权高度分散，彻底实现了所有权与控制权的分离，进而全体股东均享有有限责任，这就产生了现代的股份有限公司。反观有限责任公司，股东人数少而且关系紧密，类似合伙人之间的关系，一般而言全体股东均参与经营管理，不存在两权分离的历史传统和理论基础。德国立法者的一纸公文创立了有限责任公司，令中小企业的出资者承担有限责任，依据何在？有限公司中的有限责任似乎是无源之水、无本之木。
有限公司没有所有权与经营权的分离，却规定了有限责任，这种搭配埋藏着深刻的矛盾，决定了有限公司中权力与责任配置的错位。一方面，有限公司的“公司自治”表现为“股东自治”。大部分有限公司都是所有者经营( owner-managed)，控制股东同时是执行董事，甚至身兼经理、会计、出纳等数职，掌握着公司一切的权力。另一方面，按照公司法的规定，有限公司的股东承担有限责任。因此，在有限公司中控制股东同时享有无限自治和有限责任，这种权力责任搭配方式在别的商业组织中是不常见的。
在理论上，这种无限权力与有限责任的结合是很荒谬的。公司自治是公司最基本的权力规则，有限责任是公司最基本的责任规则，在有限公司中两个基本规则均集于控制股东一身，这是有限公司制度的根本缺陷。这种失衡的权力责任设计必然引发“有限责任风险”，也就是股东滥用股东有限责任（公司独立人格）向债权人转嫁风险，这对债权人而言是非常不公平的。
这种“有限责任风险”在其他商业组织中也存在，但是没有这么严重，原因是其他商业组织的成员为了获得有限责任都付出了对价。比如在股份公司中，高度分散的股东以让渡经营权为代价获得有限责任的保护；比如在有限合伙中，有限合伙人以放弃参与企业管理的权利为代价获得有限责任的保护。再反观有限责任公司，股东没有放弃经营管理权，那么其获得有限责任的对价是什么呢？研读公司法典，这种对价似乎是有限公司要保持基本的组织机构，也就是设立股东会、董事会、监事会，并保存完整的会议记录。但是这种三权分立的组织结构的适用建立在公司内部分权的基础上，对于所有权与经营权合一的有限公司而言，这种分权机制只是一种形式，无法构成有限责任的实质对价。实际上，大股东在有限公司决策中一言九鼎，身为经营者操纵企业的一切事务，出了问题却以“有限责任”一推了事，这是有限公司实践中的普遍样态。
当然，公司法已经设计了相应的制度来应对“有限责任风险”。其中最典型的是法人人格否认制度，直接揭开公司面纱，责令其后的股东为公司债务承担责任。但是法人人格否认制度是一种司法裁判下的个案审查，其适用结果更多地取决于法院的自由裁量。这种个案纠正的考量具有极大的不确定性，无助于从根本上解决有限公司的“有限责任风险”。要有效应对这种因有限公司制度缺陷造成的系统性风险，就必须对症下药，以一种制度性的方式改变有限公司权力责任配置结构。具体说来，就是向有限公司的控制股东施加法定义务，以平衡无限权力与有限责任的冲突。就此，有限公司董事对债权人承担信义义务是一种可行的理论设想。
在英美法系国家，公司对债权人承担信义义务这个话题已经有很热烈的讨论。大多数学者都认为在公司申请破产之后公司董事对债权人负有信义义务；也有判例和学者认为公司一旦资不抵债或濒临资不抵债，公司董事即对债权人负有信义义务。其共同的逻辑是公司的财务状态决定公司信义义务的指向，公司的控制权随着剩余索取权的变化而变化，只有当公司出现财务危机时债权人才能成为信义义务的受益人。本文则认为，有限公司的董事应当对债权人承担信义义务，其适用根植于有限公司基本的权力结构，与企业的财务状况无关。
按照信义义务的权力和自由裁量理论( The power and discretion theory)，当一方具有自由裁量权，而信任其正当行使权力的另一方可能被权力滥用所损害的时候，前者就对后者负有信义义务。此种信义义务的结构与有限公司债权人和债务人的关系相吻合，股东拥有公司自治的权力，而信任其正当行使权力的债权人很可能因股东滥用自治权力和有限责任遭到损害，因而有限公司对债权人承担信义义务。此种信义义务也会使债权人与债务人公司之间的债权契约的性质发生变化，从力图对各种或有事件作出详尽安排的相机合同( Contin-gent contract)转变为类似股东与公司之间以信义关系处理不确定性的关系合同(Relational contract)。
此种信义义务的主要功能在于平衡有限公司中的权力一义务一责任配置。公司法的基本权力规则和基本责任规则都默认设置为有利于有限公司的控制股东，我们设置第三个规则——董事对债权人的信义义务——作为有限公司的基本义务规则来抗衡控制股东的滥权行为，进而平衡权力一义务一责任关系。当然，这种义务规则如同有限责任和公司自治，只是法律的默认规则( Default rule)，表达法律对立法资源的初始配置和权利义务的理想状态。这种初始配置完全可以根据意思自治或司法裁判而变更。关键在于，这种法律权利的初始配置改变了当事人的力量对比和交易成本，债权人能够以更低的成本保护自己的利益，这符合效率促进公平的逻辑。
然而，如果确立了有限公司董事对债权人的信义义务，随之而来的难题就是信义义务冲突：公司董事还对股东承担信义义务，如何解决这两种信义义务的冲突？须注意的是，信义义务的并存是有先例的，例如董事同时对公司和股东承担信义义务，而公司利益和股东利益很多时候是不一致的，发生矛盾后需要根据具体情形具体把握。其实，董事对债权人的信义义务与对股东的信义义务并不必然冲突，关键在于如何解释信义义务的内容。众所周知，债权人不需要忠实义务和勤勉义务那般事无巨细的关照标准，只要保证真实、充分的信息披露，在及时掌握公司资产变动状况的基础上债权人有充分的手段保护自己的利益。信义义务中的信息披露义务对债权人是最重要的。所以，不妨把信义义务中包含的信息披露义务独立出来，作为一项单独的法定义务加以规定，也就是债权人享有法定的知情权。
三、债权人知情权对中小企业融资的意义
众所周知，中小企业融资难是世界性的难题。当下解决中小企业融资难的思路大多出自政策层面，能否从法律层面，尤其从公司治理的微观层面人手，通过改变债权人与公司债务人之间的权利义务关系以期打通中小企业融资的脉络，这是个值得思索的问题。
中小企业融资为什么这么难？摒除政策原因和发展程度差异，信息不对称是中小企业融资的结构性特征，因此造成的信贷成本过高是中小企业融资难的普遍原因。信贷市场的信息不对称，是指借贷双方不能拥有一致对等的信息，借款人对自己的经营状况、收益状况、资金用途及风险状况等情况有比较清楚的了解，而银行则很难获得这方面的真实信息。在我国征信制度不完善的情况下，中小企业信息缺失导致商业银行难以对其发放贷款。相比之下，大企业的资金需求量大，放贷操作成本小，贷款回收风险低，因此各类银行均倾向于向大企业放贷。
中小企业的信息不透明决定了中小企业融资高昂的信息成本，信贷市场上众多的企业和银行都没有能力内化该信息成本。一方面，中小企业缺乏有效的传递自身信息的手段，表现为：缺乏完善的财务数据制作财务报表也无法负担外部审计；无法提供不动产、设备、库存或应收账款等债权人接受的担保物；难以和银行建立长期合作关系。另一方面，银行也难以内化该信息成本。中小企业融资的特点是频率高、规模小、收益低、成本高，没有银行愿意花费时间精力去调查中小企业的资信状况，或者与中小企业协商详尽的信息权利安排。
高昂的信息成本无法内化，也得不到补贴，这就产生了信息“搭便车”问题。市场上没有有关中小企业质量的公共信息，考察小企业的信贷记录成为判断小企业质量最便捷的一种方式。潜在的贷款人会考察在先的信贷记录，贸易债权人和金融机构债权人会考察彼此的授信历史，外部股权投资者也会以债务融资的状况作为参考。企业的信贷记录成为一种公共信息。债权人要详细调查企业的资产状况和信用状况，并决定贷款规模、信贷额度、还款期限、担保标准、合同条款等等可为外界分享的信息，成为实际的公共信息生产者。换言之，债权人承担了授信全部的信息成本，但信息收益却可以为外部人免费获取。更糟糕的是，债权人提供中小企业融资公共信息的行为得不到任何的立法补贴或经济赔偿。这就产生了典型的“搭便车”问题，直接后果是公共信息的供应不足，银行不愿意向中小企业贷款。
总之，中小企业融资的根本特点是信息不透明，进而产生了信息成本。参与中小企业信贷的企业方和银行方都没有能力内化这种信息成本。高昂的信息成本和伴生的“搭便车”问题解释了中小企业融资困境的根源。中小企业融资领域的市场失灵意味着法律干预的必要性，债权人知情权的法定化能够有效降低金融机构债权人获得企业信息的成本，有助于解决中小企业融资难的问题。
四、债权人知情权对有限公司治理的意义
债权人知情权法定化不仅对中小企业融资问题有意义，对有限公司治理问题也有正面作用。近年来，企业制度创新的实践呈现出极为红火的景象。但是实证考察表明：多数公司名归而实不至，治理结构依然与国有企业或者家族企业无异，尚未实现我们所企盼的实质性制度创新。尤其在有限公司中，控制股东的滥权行为更是越演越烈，大股东运用“草船借箭”、“金蝉脱壳”等技巧进行名目繁多的关联交易、欺诈性财产转让等，让债权人和中小股东深受其苦。
如何遏制闭锁公司中控制股东的滥权行为？债权人治理是一个重要的思路。我国企业的外部融资严重依赖银行贷款，银行在企业经营、决策、治理中都有很大的发言权。债权人强大的缔约能力几乎能够构造出任何治理安排，通过要求提前偿债、增加担保、增加利息、变更或解除合同、终止长期合作关系等制裁措施，债权人治理可以有效监督债务人公司并遏制其机会主义行为。
尽管如此，债权人治理我国公司实践中并不发达。这不仅是因为从学理到立法上不够重视，更重要的是因为债权人治理本身面临着现实风险。这种风险根源于债权人治理与股东主权的矛盾。债权人治理的合理性建立在状态依存所有权的基础上，即不同的公司经营状态对应不同的公司所有权安排：在公司正常经营时，股东作为剩余收益索取人，承担经营活动的边际收益和边际风险，掌握公司控制权；在公司资不抵债或者濒临资不抵债的时候，债权人成为剩余收益索取人和事实上的风险承担者，公司的控制权应当发生转移。这就是债权人相机治理的理论基础。然而，如何确定相机治理的介入时点？这对债权人而言是个很棘手的问题。如果介入过早，尚未达到“接近丧失偿付能力”的治理标准，债权人就可能面临着干涉企业正常经营、侵犯股东主权的指控，并为此承担责任；如果介入过晚，债务人企业已经彻底“丧失偿付能力”，没有起死回生的可能性，此时不管债权人选择何种治理方式均无法挽回损失，债权人相机治理机制也就失去了意义。
那么如何解决这个问题呢？这就需要有效的信息披露制度。第一，信息披露决定债权人介入公司治理的时点。及时、准确、充分的信息披露有助于精确判定是否达到“丧失偿付能力”或“接近丧失偿付能力”的标准。第二，信息披露决定债权人介入公司治理的方式。债权人须根据企业即时的经营状况、财务状况、现金流量等来判断企业的未来走势，进而决定是积极治理、消极治理还是放弃治理。第三，信息披露有利于债权人防范治理风险。债权人治理不当会损害股东、职工的利益，甚至导致相关诉讼。获得更准确的信息、进行更专业的分析、做出更准确的判断是避免治理风险的根本之道。第四，信息披露具有证据效应。通过信息披露获得的财务资料不仅是债权人起诉的救济证据，而且可以作为被起诉时的免责证据。
债权人知情权法定化能够有效地保障债权人的信息权利，进而推进债权人相机治理的制度构建，所以说完善信息披露是改善债权人治理的重要径路。
结语
债权人知情权法定化不是空穴来风，这个概念已经有了相当的学理论述、立法基础和实践需求。不少学者详细论述过有限公司信息权利的重要性。从立法现状上看，已经有零星的关于债权人知情权的规定①。从银行信贷实践看，很多银行都为客户企业的滥用公司人格、诈欺性财产转让、不正当关联交易等行为困扰不已。遗憾的是，现行法律并没有为债权人提供法定的信息权利，也没有建立一套行之有效的追索、监测债务人公司资产变动的机制。
近二十年来，公司治理的讨论如火如荼，学理立法动作不断，然而公司治理丑闻却有增无减。中国公司治理亦是如此，其广泛吸收了各个法系的特色制度，可谓博采众长兼容并蓄，然而收效甚微令人难堪。公司治理的研究似乎走进了死胡同。我们的问题是：公司治理效果为何没有象人们希冀的那样与公司立法如影相随？具备何种品格的正式制度才能成功转化为企业运行机制的实践样态？这些问题短期内很难回答。不过可以确定的是，法律移植不是灵丹妙药，没有一种神奇的制度能够一蹴而就地解决所有问题。债权人知情权法定化也只是一种理论设想，希望在相关问题的思考上能够抛砖引玉。面临公司治理的种种困境，我们应当克服急功近利的倾向，更脚踏实地地去钻研基本问题，为挖掘“本土资源”尽一份力。
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