汤妮燕
（云南大学公共管理学院，云南昆明650091）
摘 要：我国现行著作权法并没有直接涉及无主作品的内容，只是进行了零星规定，这为法律适用带来了诸多困难，亟待加以研究。为此，在分析无主作品构成条件的基础上，指出司法实践中存在权利归属及认定程序、权利人复出时的侵权救济等问题，以此提出了进行权利救济的具体路径。
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关键词 ：著作权法；无主作品；著作权；权利理念；司法保护
中图分类号：DF523.1
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)01-0182-09
收稿日期：2014 -08 -27 该文已由“中国知网”(www. cnki.net) 2014年11月24日数字出版，全球发行
作者简介：汤妮燕（1985-），女，重庆人，云南大学公共管理学院博士研究生，研究方向：民商法、国际民商法。
引言
无主作品，又被称为“孤儿作品”，是指那些受著作权法保护，但著作权人身份不明或虽然著作权人身份确定但查找无果的作品。近年来，随着数字技术和互联网的诞生及爆发式应用，深刻改变了作品的创作、传播和使用方式，无主作品数量激增。然而，根据著作权法“先授权后使用”的基本原则，特别是谷歌公司提出的“数字图书馆计划”，使得无主作品著作权保护问题再次面临制度瓶颈。在新技术环境下，如何构建一个兼顾无主作品著作权人及作品使用人之间利益关系的有效机制，成为当下全球范围内亟待研究的课题。
一、无主作品构成的法律界定
依据相关学说，“无主作品”只是一个法律上的概念，与客观事实并不一定相符。纵观域外立法或立法草案规定，均采的是一种主观界定的方式。例如，“孤儿作品”一词的发源地美国，在《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案中，将孤儿作品定义为基于善意、在合理范围内勤勉地搜寻了著作权人但仍无法找到著作权人，且这些查找工作是有据可查的作品，可以界定为孤儿作品。与之类似，《欧盟孤儿作品指令》也规定：勤勉查找仍无法联系作品著作权人，且将勤勉查找记录登记在案的作品，可以认定为孤儿作品。我国在《著作权法》第三次修改过程中也开始着力解决孤儿作品问题。国家版权局于2012年3月颁布的《著作权法》（修改草案第一稿）中增没了孤儿作品授权机制条款。其中，第25条规定，下列著作权的保护期尚未届满的作品，使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请提存使用费后使用作品：（一）作者身份不明且作品原件的所有人经尽力查找无果的；（二）作者身份确定但经尽力查找无果的。《著作权法》（修改草案第二稿）对孤儿作品的适用范围作出了进一步限定，仅适用于报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化形式的复制以及其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品两种情形。第26条规定：报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化形式的复制以及其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品，应当取得著作权人许可。对著作权的保护期未届满的作品，使用者尽力查找权利人无果，符合下列条件的，可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的；（三）作者身份确定但无法联系的。然而，在《著作权法》（修改草案第三稿）中，又删除了第二稿中的情形限制条款。第51条规定：著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的；（二）著作权人身份确定但无法联系的。
因此，构成无主作品或孤儿作品，应符合下列条件：第一，作品已经公开发表。著作权法保护的首先是著作人身权，其次才是著作财产权。因此，只有作品已经发表，才涉及到他人对该作品的利用问题。第二，作品尚处于著作权保护期限内。第三，作品的著作权人身份不明或虽然著作权人身份确定但无法取得联系。第四，使用人已经尽到勤勉查找的义务。
二、无主作品著作权的保护模式
（一）中国保护模式
我国现行《著作权法》并没有直接涉及无主作品的内容，只是零星规定了诸如“作者身份不明的作品”以及“没有权利义务承受人的作品”。当前，调整我国无主作品的法律条文主要是《著作权法实施条例》第13条、第15条、《著作权法》第19条及《继承法》第32条。其中，《著作权法实施条例》第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权”。此条规定对解决无主作品著作权的行使问题发挥了一定的积极作用，但是对无主作品范围的界定及适用的作品类型均具有一定局限性。首先，此条款虽然涉及了部分“作者身份不明”的无主作品，但对于“身份确定但无法联系”的无主作品并未涉及，难以达到全面保护的目的。其次，此条款的立法原意是将“作者身份不明的作品”限定为有“原件”的作品，如美术作品或传统意义上的摄影作品，范围较为狭窄。而且，随着数字化技术的发展，作品的原件与复印件相同，难以进行区分，此条有关“原件”的规定无法涵盖无主数字化作品。
我国《著作权法》第19条规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，著作财产权在保护期内的，依照继承法的规定转移。著作权属于法人或者其他组织的，法人或其他组织变更、终止后，著作财产权在保护期内的，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”而《继承法》第32条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”《著作权法实施条例》第15条规定：“作者死亡后，著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”依据这这些规定可知，“无人继承又无人受遗赠的著作权”归国家所有，著作权行政管理部门负责保护著作人身权，但是对于著作财产权如何行使的问题并没有涉及。在这种情况下，使用人通过何种渠道才能使用这些“无人继承又无人受遗赠的作品”，以及当这些作品受到侵犯时国家应如何维护其权利，法律均未作出相关规定。因此，我国现行的法律规定难以充分有效地保护无主作品，亟需探索一条兼顾无主作品著作权人及作品使用人之间利益关系的新路径。
（二）域外保护模式
从域外立法来看，对无主作品的利用主要存在以下二种模式：“向有关机关申请+使用费提存”模式及“救济限制模式”，其各有特点。
1．日本、加拿大：“向有关机关申请+使用费提存”模式
依据“向有关机关申请+使用费提存”模式，使用者欲使用无主作品，必须向专门机构提出使用申请，并提供尽力查找权利人无果的证据，在申请获得批准并提存使用费后，可以使用无主作品。例如，日本《著作权法》第67条规定：“已经发表的作品或者经过一定期间提供或者提示给公众的事实明显的作品，由于著作权人不明或者其他类似原因，根据政令规定付出相当的努力仍然无法和著作权人取得联系的情况下，经过文化厅长裁定并为著作权人提存了文化厅长官规定的相当于通常使用费的补偿金时，可以采用裁定的方法加以使用。”与之类似，加拿大《著作权法》第77条规定，经过勤勉的寻找仍然无法找到著作权人的作品，可以向著作权委员会申请使用该无主作品，待著作权委员会同意授权并确定使用费后，将使用费提存到一个特定的基金中，使用者可以合法使用该作品。如果使用人取得授权后权利人复出，在该许可期限届满后五年内，权利人可以选择从基金中领取相应的使用费或通过诉讼方式获得救济。从我国《著作权法》修改草案一稿、二稿、三稿内容来看，我国对无主作品的利用模式遵循了“向有关机关申请十使用费提存”模式。例如，《著作权法》（修改草案第三稿）第51条规定：著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用。但是，不足的是，我国并未进一步规定权利人复出时的法律适用问题。
2．美国：“救济限制模式”
依据美国《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案的规定，作品使用人在使用作品前已经尽力查找著作权人但最终无果的情况下，可以直接使用无主作品且不需要支付使用费。当权利人复出后，可以对使用者提起侵权诉讼。在这种侵权诉讼中，若使用者能够证明自己是善意的：（一）其在使用作品前已经给予善意、在合理范围内勤勉地进行了搜寻版权人工作，且这种搜寻工作是有据可查的，但仍不能找到版权所有人；（二）使用人在合理勤勉地搜寻后，能够基于其查找所获信息确定作者的身份，且对作品进行侵权使用时，表明了版权归属于作者与版权所有人的信息。在这种情况下，则可以免除使用人的侵权责任，只需要按照市场通常价值向权利人支付合理赔偿金即可。此外，若使用者已经支付了合理赔偿金，对于其新创作出来的演绎作品，法院不得颁布禁令救济。与之相对，若使用者是恶意的，即根本未尽到勤勉查找义务，则构成故意侵权，需要赔偿全部费用包括合理的律师费及惩罚性赔偿金。
三、无主作品著作权保护的司法困境
当前，我国法律对无主作品的零星规定存在立法上的缺陷，为司法实践中法院解决无主作品的问题带来了法律适用上的困难。依据现行法律规定，对侵害无主著作权行为的追究应适用侵权责任法的规定，是可以通过民事诉讼程序加以完成，但仍旧存在诸多困难。
（一）无主作品著作权认定存在的程序问题
前已述及，依据我国相关法律规定，“无人继承又无人受遗赠的作品”归国家或集体所有。2007年引起轩然大波的“群众出版社申请《我的前半生》一书为无主财产”案是我国适用无主财产特别程序审理的第一案例，该案也开创了知识产权领域有关无主作品保护的先河①。但著作权作为一种财产权利，其与物权法上的有体物相比，在客观上没有一个清晰明确的形态。而若适用特别程序来认定无主著作权，会产生以下程序问题。首先，认定著作权无主案件的管辖法院无法确定。根据《民事诉讼法》的规定，认定财产无主案件由财产所在地的基层人民法院管辖。但著作权无体，对于其而言并没有“财产所在地”的概念。其次，寻找无主作品著作权人的效率较低。在法院受理案件后，应当发出财产认领公告。在司法实践中，人民法院一般会根据无主财产所在地就近发出认领公告。就有体物而言，其所有权人的民事活动必须以其为中心，因此在财产所在地就近发出公告较易找到所有权人。但著作权是法律拟制的财产，著作权人在进行相关民事活动时，无须围绕着某一具体地点来进行。因此被申请认定无主的著作权的真正权利人所在范围无法被限定为某一精确区域。再次，认定著作权无主与宣告著作权人死亡之间的效力关系于法无据。具体而言，申请人在申请时，是否需要向法院提供著作权人已死亡的证据？若无法证明著作权人死亡，但该著作权人符合宣告死亡的条件，申请人能否申请宣告该著作权人死亡？若公告期满而无人认领，法院做出认定该著作权无主的裁定是否意味着同时宣告著作权人死亡？根据现行《民事诉讼法》，这些问题并无法得出结论。
（二）适格原告的立法存在矛盾
依据民事诉讼理论，适格原告有两类：一是自己民事权利受到侵害的权利主体，即实体法律上的利害关系人；二是对他人的民事权利或事项具有管理权的人。然而，在无主著作权受到侵害的情况下，对于何人作为适格原告提起诉讼的问题，现行立法似乎存在矛盾。根据我国《著作权法实施条例》第16条的规定，国务院著作权行政管理部门负责管理国家享有的著作权作品的使用。此处的国务院著作权行政管理部门，应当指国家版权局。管理国家享有的著作权是国家版权局的职能之一。而根据《上海市著作权管理若干规定》，归国家享有的著作权由市版权局代国家行使，所取收益归入国库。按民事诉讼法理来讲，国家版权局与地方版权局，在有法律法规授权的情况下，均属于对国家著作权具有管理职权的主体，因此在国家著作权被侵害的情况下，其可成为诉讼的适格原告。但国家版权局与地方版权局之间没有行政隶属关系，在民法上属于相互独立的民事主体。因此在无主著作权受到侵害时，应当由何者作为原告提起诉讼？在两者同时提起诉讼的情况下，人民法院又应当如何落实一事不再理的诉讼原则？
（三）诉讼时效起算时间无法确定
根据《民事诉讼法》规定，诉讼时效自权利人知道或应当知道自己权利受到侵害之日起算。“知道”或“应当知道”是一个主观的判断标准，这要求权利人必须带有意识，才具备了“知道”的能力，同时也才具有了“应当知道”的衡量标准。然而，国家并不具有意识，也没有内心状态可供考量。那么在侵害无主著作权的诉讼中应当如何认定国家的主观意志，应当按照何种标准来判断国家是否知道或者应当知道？若在此问题上无法确定，则此类案件的诉讼时效亦无法确定。
（四）无主作品权利人复出时著作权救济缺乏明文规定
前文提到，“无主作品”在本质上，只是法律上意义上的概念，或者说仅仅是一种主观上的认定，与客观实际可能存在不一致的地方。在此语境下，假如权利人复出后，请求权利保护，对此该如何处理，我国现行法律缺乏明文规定，其救济方式亟待明确。
四、无主作品著作权司法保护的完善路径
现行立法与司法对无主作品著作权的保护没有达到著作权法法理的要求。同时，由于无主著作权不同于一般著作权以及物权，因此若完全适用一般的民事诉讼制度，则会产生难以解决程序问题。对此，应当对无主著作权的司法保护程序作进一步的完善。
（一）确立无主作品著作权两种认定形式
无主作品著作权的认定是对无主作品著作权进行司法保护的首要任务。就著作人身权而言，对其无主的认定是国家作为权利主体对其行使与保护的前提。就著作财产权而言，对真正的、表见的以及伪称的无主著作财产权进行甄别，在保护真正的著作权人权利的同时，亦有利于对出版业的市场行为进行司法规制。在司法实践中，可以通过两种方式对无主作品著作权进行认定。
1．特殊的无主财产认定程序
首先，确定管辖法院。关于管辖法院的确定，以著作权登记地作为标准。根据国家版权局《作品自愿登记试行办法》的规定，我国对著作权实行自愿登记制度，作者在自愿情况下，可以于该省、自治区、直辖市版权局进行作品登记。登记制度的目的是维护著作权人合法权益，并帮助解决因著作权归属而产生的纠纷。在著作权登记之后，登记地必然能提供最大量的关于该著作权归属的信息。因此，若要通过特别程序申请认定著作权无主，由该著作权登记地的基层人民法院对此案进行管辖，最有利于对著作权归属的查证以及认领公告的发出。
其次，确定申请人的范围。关于申请人的范围，应当仅限于作品的使用人或预期使用人。由于对著作权无主的认定，必然涉及到著作权人是否依旧存续的问题。若认定著作权无主，意味着该著作权人的法律人格已消灭，会引出对该著作权人其他人身关系与财产关系的处理问题。因此，必须对认定著作权无主所能带来的收益与所产生的问题进行衡量。只有为了知识的传播、提高对作品的利用率，才能使著作权无主的认定产生社会价值。因此认定无主著作权的申请人，仅限有对作品进行使用、传播之目的的主体。再次，规定宣告该著作权无主的条件。申请人必须提供必要的证明材料以证明著作权人已不存在且无人承继该著作权。因为法院对申请根据的审查是受理认定财产无主案件的前提，而认定程序启动后的公告，很大程度上仅能起到程序公示性的作用。因为若不查明申请根据，而仅凭公告期满无人认领财产，并不能排除法院公告未能有效通知权利人或者权利人放弃权利的可能性。而这种情况下的著作权并不能纳入对无主著作权的保护范围。此外，若公告期满无人认领该著作权，则人民法院可宣告该著作权无主。此种宣告按照法理属于对著作权无主状态的推定，此状态下的著作权为表见的无主著作权。而申请人向法院提供了必要的证明材料，并申请启动认定财产无主程序，可视为申请人已履行了勤勉寻找义务。事后若真正的著作权人重新出现，此可成为申请人使用该作品而免责的事由。
2．诉讼中的无主著作权确认
首先，单纯的无主著作权确认之诉。确认之诉是指当事人向人民法院起诉请求确认当事人双方某种权利义务状态的诉讼。此类诉讼一般因国家或作品的使用人与其他民事主体单纯就著作权归属的纠纷而产生。国家与作品的使用人为使自己的著作权归属主张得到确认，以消除著作权归属不明而致权利行使被阻碍的不利状态，其具有诉的利益①。即国家或作品的使用人起诉请求确认著作权无主，从而获得著作人身权保护资格或对作品的无偿使用权，因此可作为原告提起单纯的无主著作权确认之诉，以确认著作权无主的状态。
其次，著作权侵权时提起的是否无主确认之诉。侵权诉讼的原告必须先证明自己是受侵害权利之主体，否则无侵权可言，在侵害著作权案件中同理。而原告非著作权人往往是被告抗辩的主要理由之一。在此情况下，便需要法院在诉讼过程中先对著作权的权利归属状态进行认定。在国家认为行为人侵害了由其管理与保护的著作人身权而提起诉讼时，应当先证明该著作人身权无主，才能取得该案原告资格；而在原告认为作品的使用者侵害了著作财产权时，被告可通过证明该著作财产权在客观上或者经法律推定无主，从而免去侵权责任。
（二）确定无主作品著作权侵权之诉的适格原告
无主作品著作权侵权之诉根据受侵害之著作权的种类，可分为两种：第一种是主观上的无主著作财产权受侵害的诉讼。具体是指真正的著作权人认为作品的使用者以著作权无主为由未取得其同意并支付报酬而使用作品，侵犯了其著作财产权，从而提起的诉讼；第二种是无主著作人身权受侵害的诉讼。具体指归国家享有及保护的著作人身权受到行为人的侵害，国家为保护该著作人身权而提起的侵权诉讼。对于前者而言，其著作权人作为原告提起诉讼，并无特殊之处，因此可以适用一般的诉讼程序进行。而对于后者而言，由于国家作为著作权人，有别于一般民事主体，因此由何者提起诉讼，有值得探讨的意义。
现行立法规定由国家版权局、地方版权局负责国家著作权的管理与保护。因此，在无主著作人身权受到侵害时，一般认为应当由其提起诉讼。但著作权管理行政部门对侵犯著作权的行为具有处以行政处罚的权力，而其对该“侵害行为”定性的行政决定又能成为在侵权之诉中证明该行为侵权的重要证据。因此在无主著作权侵权之诉当中由著作权行政管理部门提起诉讼，则无法避免其为胜诉而在此前通过行政决定恶意认定被告行为侵权的可能性。在此情况下，便无法保证著作权行政管理部门依法公正地行使其行政权力。
鉴于此，对于侵害国家所保护的无主著作人格权的案件，应当由检察机关提起诉讼。检察机关具有保护国家利益和社会公益不受损害的职能。而由国家所保护的无主著作人格权遭受损害，必然会导致国家利益与公共利益的受损。其所导致的不利后果不仅是著作权人人身利益与财产利益的损害，更多的是导致出版业市场的混乱与作者创作热情的下降。正因如此，国家才在《著作权法》与《刑法》当中对本身属于民事法律范畴的著作权侵权行为予以行政与刑事规制②。在著作权人已消亡且无人承继的情况下，国家负担起对该无主著作人身权的管理与保护责任，就是一种对国家利益与社会公益进行维护的体现。现行《民事诉讼法》已经构建起公益诉讼制度，检察机关为保护国家利益与社会公益而提起民事诉讼已在立法上得到明确。因此，在著作权行政管理部门不适宜提起无主著作人身权侵权之诉的情况下，由检察机关起诉，既可避免了我国立法上国家版权局与地方版权局的原告资格混淆之立法困境，亦可防止前两者为胜诉而以行政决定恶意认定侵权，同时也符合检察机关维护国家利益与社会公益的职能要求。
（三）规定诉讼时效的合理起算标准
如前所述，就侵害无主著作人身权的诉讼而言，由于国家没有内心状态可供考量，因此无法考察国家是否“知道或应当知道”其保护的著作人身权遭受到侵害，从而无法判断诉讼时效的起算时间。然而，著作权侵权有其特殊性：行为人必须通过发表、出版等方式才能对著作人身权产生侵害。著作权法保护著作人身权的目的之一在于保护作品的独立自主性，其是一种宣示性的权利，即宣示该作品是作者本人所创作，并独一无二。因此，若要对著作人身权造成侵害，必须产生使得社会公众对该作品的独立自主性认识错误的效果。加害行为若无法导致社会公众产生认识错误的效果，则对著作人身权无损，无损害后果，则无侵权责任。行为人必须通过发表或出版等使侵权作品流人社会的方式，才能对著作人身权产生侵害。因此，侵害著作人身权的行为，具有公开性，而著作权行政管理部门对作品的发表与出版具有监督管理的职权。因此，对于侵权作品的公开行为，在行为发生之时，著作权行政管理部门便应当知悉，否则便是没有履行到其监督管理的职能。因此，对于经合法渠道发表或出版的作品之侵害无主著作人身权的行为，其诉讼时效应当从侵权作品的发表或出版等向社会公众公开之日起算。对于经过地下渠道或非法渠道公开的侵权作品，由于其公开的手段具有隐秘性，在法律上无法推定著作权行政管理部门应当自侵权作品公开之日便知道无主著作人身权受到侵害。因此，在此情况下，诉讼时效由该非法公开行为被查处之日起算，而在诉讼当中，原告应当对此承担举证责任。
（四）无主作品权利人复出时的著作权救济模式
前文提到，“无主作品”只是法律上的或者说是一种主观上的认定，与客观事实可能存在不符之处。这样，权利人存在复出的可能性。当权利人复出时，可以采以下方式寻求救济。
1．“恢复权利+合理补偿”模式。国家获得无主作品著作权以及国家代为管理无主作品著作权的情形均可适用此救济模式。依据《民事诉讼法》第193条规定：“依据无主财产特别程序认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间内可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决”从原判决撤销之日，国家或者集体应当将财产返还给财产所有人或者合法继承人。对已经损失的财物，应当给予适当补偿。因此，当“无人继承又无人受遗赠或身份不明作品”著作权收归国家所有后，相关著作权人重新出现，国家应当将著作权返还权利人。对于国家已经获得的著作财产权收益，应当提取适当比例对复出的著作权给予适当补偿。此外，依据《著作权法》（修改草案）中所采用的“向有关机关申请+使用费提存”利用模式，当身份不明或身份确定但无法联系作品的著作权人复出时，权利人应有权选择从有关机关提取相应的使用费或者通过诉讼方式向侵权使用人主张损害赔偿责任。
2．“恢复权利+侵权损害赔偿”模式。此救济模式应只适用于国家代为管理无主作品著作权的情形。若复出的著作权人选择向作品使用人提起侵权诉讼，法院应视使用者的主观心态认定其具体的赔偿责任。当被控侵权人向国家有关机关提出使用申请前，已经尽到善意、勤勉查找著作权人的义务仍寻找无果，且能够出示相关证据加以证明的，法院可以减轻被控侵权人赔偿责任，只判决其承担与市场价值相当的合理赔偿金。此时的赔偿金是一种补偿性的。对于“善意、勤勉查找”的判定，法院可以参考美国《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案的规定，包括版权局的相关记录、其他使用者能够合理获取的著作权相关信息、通过合理的技术手段及专家援助能够合理获得的著作权相关信息且采用了合理而勤勉搜寻的最优方法。与之相对，当被控侵权人无法证明自己已经尽到勤勉查找的义务时，则应赔偿著作权人的全部损失，甚至还会承担惩罚性赔偿责任。
结语
总之，无主作品著作权的保护较为必要，其无论在理论，还是司法层面都是一个亟待进行研究的课题，其关涉多个层面的问题。从司法实践层面对无主著作权进行保护，更易于使保护落到实处、产生实效，其意义深远而重大。
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