文／黄焱 毛显雯
科技的发展正在改变当下的商业格局，越来越多的企业像联想和阿里巴巴一样通过科技与创新取得了革命性的成功。换句话说，在当今的商业环境下，科技和人才成了企业生存与发展的关键。为保护企业的核心技术，防止高级人才离职时带走企业的商业秘密，不少用人单位都会与员工签订竞业限制协议。
竞业限制协议是用人单位与劳动者之间签署的一项特殊协议，用人单位通常要求负有保密义务的劳动者在与公司解除或者终止劳动合同后的一定期限内，不得到与本单位生产经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或自己生产、经营同类产品。
签订竞业限制协议的主要目的在于保护用人单位的商业秘密。然而，自由择业权是劳动者的基本权利且受宪法保护，竞业限制义务会妨害劳动者的就业自由。因此，法律对竞业限制的设立进行了相关规制。但是，我国关于竞业限制的法律制度尚不完善，实践中有诸多争议。
本文将对普通劳动者在职期间是否有竟业限制义务、经济补偿金的最低标准、违反竞业限制以及解除时的额外补偿等争议进行分析，并为完善我国竞业限制法律制度提供建议。
工作中的劳动者是否有竟业限制义务
我国现行《劳动合同法》及相关司法解释对劳动合同终止或解除后的竞业限制进行了明确规定。同时，我国《公司法》对公司董事、高级管理者规定了在职期间需履行竞业限制的义务。但对普通员工在职期间是否也负有法定的竞业限制义务，法律并未明确。实践中，法院的判决有所不同。
最高人民法院在其公布的一则案例中认为，在无证据证明双方具有竞业限制约定的情况下，员工在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯作准备的行为属于市场常见现象，法律对此行为本身并无禁止性规定。因此，除非另有约定，普通劳动者在职期间不负有竞业限制义务。而江苏省高级人民法院在公布的一则“2012年度劳动争议典型案例”中认为，劳动者和用人单位是唇齿相依的关系，用人单位对劳动者有保护、照顾的义务，劳动者对用人单位则有忠实履职的义务。因此，即使不存在约定，普通员工在职期间对用人单位仍负有竞业限制义务。
笔者认为，基于劳动关系的特殊性，即使未签订竞业限制协议，在职普通员工也应对公司负有竞业限制义务。然而，普通员工毕竟不同于董事、高管人员，在适用相关竟业限制义务时，不应做过高要求。对此，可参考国外立法。例如，美国伊利诺伊州的法律规定，非管理人员在职期间不能进行招揽客户等具有竞争性的经营行为，但可进行具有一定竞争性的业务规划、筹建、准备等前期工作。笔者认为，我国应通过立法对此加以明确。鉴于当前法律的不确定性，公司与普通员工可以通过协议的方式明确在职期间的竞业限制范围，从而，减少争议。
竞业限制的违约与解除
我国《劳动合同法》第23条规定，在解除或终止劳动合同后，用人单位在竞业限制期内应按月给劳动者经济补偿。对于经济补偿的数额标准，最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释有明确规定。对竞业限制补偿的支付方式，《劳动合同法》第23条也作了规定。
在实践中，存在不按照规定支付竞业限制补偿金的情况。那么，如果用人单位不支付竞业限制补偿金，须承担什么法律后果？
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付竞业限制经济补偿金，劳动者有权解除竞业限制约定。由此可见，只有在公司未支付补偿达三个月时，劳动者才可要求解除竞业限制协议。若公司未支付补偿不满三个月时，劳动者仍需履行竞业限制义务。当然，此时，劳动者有权要求公司支付已履行竞业限制期内的补偿金。按照保护劳动者的原则，此处“三个月未支付”理解为“累计三个月”更为合理。
当用人单位累计三个月未支付补偿时，有观点认为，劳动者必须在履行催告程序后用人单位仍不支付的情形下才能解除协议。然而，近期有案例显示，地方仲裁庭裁决：公司未支付补偿满三个月时，劳动者无须催告，可以实际行为解除竞业限制协议。鉴于当前司法实践对这一问题尚无统一观点，当劳动者因公司满三个月未支付补偿而希望解除协议时，应履行催告程序，以避免潜在的违约风险。
从另一个角度看，如果劳动者违反竞业限制义务，也须承担相应的法律后果。
《劳动合同法》第23条规定，劳动者违反竞业限制应向企业支付违约金，但未对违约金标准进行明确规定。在实际操作中，有些用人单位利用其优势地位，与劳动者约定高额的竞业限制违约金，实质上违反了公平原则。
在司法实践中，若用人单位约定的违约金过高，法院通常会酌情减少。例如，在杨磊与杭州游趣网络有限公司竞业限制纠纷案中，杭州市西湖区人民法院认为违约金应以填补损失为目的。在该案中，双方约定的违约金明显过高。最终，法院酌情降低了违约金的数额。可见，公司应考虑竞业限制补偿的数额、员工的工资待遇等因素，确定合理的违约金数额。若公司约定的违约金过高，则可能无法有效执行。公司还应当注意，劳动者违反竞业限制义务的，除赔偿违约金外，还可要求劳动者继续履行竞业限制协议。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第9条第1款明确了用人单位有权解除竞业限制协议。而第9条第2款规定，在解除竞业限制协议时，劳动者有权要求用人单位额外支付三个月经济补偿。对于第9条第2款的适用存在以下几种观点的争议。
第一种观点认为，作为第9条中的规定，本款仅适用于第9条第1款所规定的情形，即用人单位单方解除竞业限制协议。福州市中级人民法院在一则判例中就采纳了这一观点。
第二种观点认为，除用人单位单方解除外，对于双方约定解除的情形，也可适用本款。例如，在北京的一则判例中，用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定，当公司拒绝支付补偿金达一个月时，竞业限制协议自行终止。对此，北京第一中级人民法院认为，劳动者需要获得必要的生活保障。因此，当竞业限制协议因约定的条件发生而自行终止的情况下，公司仍应额外支付三个月的补偿金。
第三种观点认为，除上述两种情形外，本款还适用第8条规定的情形，即当用人单位满三个月不支付经济补偿时，劳动者不但有权选择解除合同，还有权再要求用人单位支付三个月的额外补偿。
笔者认为，三个月的额外补偿既是对劳动者重新就业的一种补助，又是对用人单位拒绝履约的一种惩罚。因此，其同样适用于第8条规定的情形以及其他因用人单位不履行补偿义务而造成解除的情形。当然，若因双方协商一致解除．或因劳动者违约，公司要求解除协议时则不应适用三个月的额外补偿。
结语
我国关于竞业限制的法律规定尚存在诸多争议。面对当前实践中存在的不确定性，用人单位和劳动者一方面应当通过约定的方式进一步明确双方的权利和义务，另一方面应详细了解各地的司法实践和地方法规以确保合规。各地法院和仲裁部门在司法实践中不应机械地理解法律的规定，而应在合同自由和保护劳动者利益之间寻找平衡点，更好地维护劳动者与用人单位的利益。立法部门则应当尽快完善立法，解决当前存在的法律争议。
（作者简介：黄焱为美国赛法思·肖律师事务所驻上海代表处法律顾问；毛显雯为中南财经政法大学法学院学生）