【案情】
2013年10月11日上午9时许，刘某来到新阳窑遗址公园，见地上有好多被挖掘开用来栽树的地洞，便好奇地在一个栽树的空地洞内七掏八掏地挖拾到了几块带花纹的碗碎片，于是他顺着洞壁又掏，横向挖了一尺左右却又挖拾到了几块。上午10时许，马某也来到了遗址公园，见此，便也下地洞内，与刘某两人协作将洞壁又挖了一尺余，挖拾到了一些碎瓷片和一个碎瓶嘴。不时，两人被抓，并被告知新阳窑遗址公园属于全国重点文物保护单位，该栽树的地洞在文物保护区域内。
【审理】
一审法院以盗掘古文化遗址罪，判处两被告人刘某、马某有期徒刑十年，并各处罚金五千元。宣判后，刘某和马某均上诉提出：原审被告人在政府搞开发所挖的树洞内捡碎瓷片，主观上不明知该处属于国家重点保护的古文化遗址范围内，故不存在违法性认识的可能性。客观上也没有实施挖掘行为，即使被认为构成犯罪，但由于本案事出有因，主观恶性小，且犯罪情节轻微，社会危害程度不大，请求减轻或者免予处罚。
二审法院查明的事实与一审认定的事实一致。认为上诉人刘某、马某的行为构成盗掘古文化遗址罪。鉴于两上诉人是在政府为绿化而挖的树洞内盗掘，主观恶性较小，可予以减轻处罚。据此，依法维持一审法院对被告人刘某、马某的定罪及所判处的罚金刑部分，改判上诉人刘某有期徒刑四年，上诉人马某有期徒刑三年零六个月。依法报请最高法院核准后生效。
【焦点】
本案的处理存在二种意见：
第一种意见认为，对被告人应处的法定最低刑为十年，否则违背罪刑法定原则；
第二种意见认为，对被告人判处十年有期徒刑太过苛刻，可参照广州许霆案，层报最高法院在法定刑以下判处刑罚。
【评析】
笔者赞同第二种观点。
法律明文规定为犯罪行为的应严格依法定罪处刑。但法律条文具有一定的抽象性，而现实生活是千姿百态的，这就需要我们的司法者通过对抽象法律规范的正确解释和适用，使相对稳定的法律与不断变化的现实之间的冲突相协调，从而达到惩罚犯罪、保障人权的目的。之所以不赞同第一种观点，是因为它过于呆板地理解罪刑法定原则，生硬照套刑法规范的文字术语，盲目地将行为事实与刑法条文相对应，没有灵活地从本质上考量立法精神，准确理解刑法规范的完整内容和立法趣旨。罪之法定中的“罪”是指类型化了的罪行，它不是简单地指罪行实施过程中的具体形式、具体方法和具体步骤。
纵观本案，刑法明确规定“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”；“刑修八”出台之前，该罪名的最高刑为死刑。我们想，立法者的本意应该是要严厉打击盗掘古文化遗址的行为。因此说，对被告人判处十年有期徒刑仅仅是适用了起点刑，已过于迁就犯罪分子了，似乎并没有什么不妥。其实，这是一种静态地理解罪刑法定原则，没有考虑刑罚的质量同罪质和实害相均衡，没有真正做到刑罚与罪质、与犯罪情节、与犯罪人的人身危险性相适应。
我国法律规定，犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，报经最高法院核准，是可以在法定刑以下判处刑罚。两被告人盗掘古文化遗址的行为，公安机关接群众举报后在现场当场抓获，事实比较清楚，证据也是确实充分的，没有法定减轻处罚的情节。但考虑到两被告人盗掘古文化遗址的犯意和挖掘行为是在政府为绿化而挖的树洞内发生的，与有预谋、有准备的盗掘古文化遗址犯罪相比，主观恶性相对较小。再说，挖掘所持续的时间不长，并未造成较为严重的后果，与采取破坏性手段盗掘古文化遗址相比，犯罪情节相对较轻。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其十年有期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到两被告人的特殊情况，依法对其在法定刑以下量刑是适当的。