叶名怡*
内容摘要：法国法上的安全义务是指合同债务人在主给付之外对债权人的安全所负有的保障义务。该义务最初为结果义务，后来判例也发展出作为手段义务的安全义务。在责任不竞合的背景下，手段安全义务的定性意味着受害人保护的弱化。于是，法定安全义务的侵权责任路径部分替代了原先的合同路径。安全义务与德国合同法上的保护义务性质相似，但制度背景、具体功能以及所生责任性质相异，与交易安全义务则性质有别。安全义务与我国法上的安全保障义务不仅性质不同，而且在适用范围、所生责任的性质、形态方面均有本质差异。
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关键词 ：法国法 安全义务 合同附随义务 交易安全义务 安全保障义务
*西北政法大学民商法学院副教授，法学博士。
本文系作者主持的国家社科基金项目“重大过错的侵权救济”（项目批准号：10xfx0016）的阶段性研究成果。同时感谢陕西省重点学科建设基金对本文的资助。
在法国法上，安全义务是指在某些合同（主要是提供标的物或服务的合同）中，债务人在主给付之外，还应注意保障债权人的安全。〔1〕安全义务是法国民商法及其他许多单行法上的一个重要范畴，尤其涉及债法的基本理论，是法国债法制度的重要特色之一。准确理解安全义务，对于把握法国债法体系有重大助益。鉴于国内学界对该义务的介绍极其简陋，也不乏误读之处，笔者拟对安全义务作全面梳理和分析，希有助于同仁加深对该义务的了解。另考虑到在德国法、中国法上皆有类似的概念和制度，如德国法上的附随保护义务、交易安全义务，以及我国法上的安全保障义务等等，故笔者在深入评析安全义务的基础上，对这些制度逐一进行比较法上的考察和归纳，以凸显这些类似概念和制度的各自内涵和本质。
一、法国法上“安全义务”的诞生与演进
“安全义务”诞生于法国判例法。法国最高法院在1911年11月21日作出的有关航海客运的判例中，〔2〕判定承运人应负担合同责任，因为承运人“原本应当搭载乘客使其毫发无损地达到目的地”，本案中乘客无需证明承运人存在鲁莽或疏忽。〔3〕此举实际上是法官强行扩大了合同范围，将合同当事人可能原本并未打算约定的安全义务纳入其中，〔4〕其目的是为了免除受害人的证明责任。在某些场合下，如此操作对于帮助受害人来说是必不可少的。
自此案之后，安全义务被逐步体系化，其适用范围也日益扩张。这种扩张体现在合同类型、损害类型、以及合同外领域等三个方面。
首先，判例确认，不仅在运输合同中存在安全义务，而且在其他多种类型的合同中均存在该义务。最常见的是出现在承揽合同中。因为承揽合同的具体类型极其多样，包括涉及集市杂耍的合同（如碰碰车的使用者和经营者之间签订的集市娱乐合同）；〔5〕旨在教授或实践某项运动的合同，如涉及旅行社、游乐中心、赛马场、游泳池、（送滑雪者上山的）登山铁缆、模拟雪道、轻型飞机、滑翔机学校、运动俱乐部或是溜冰场的所有人，以及各类竞赛或演出活动之组织的各类相关合同；〔6〕涉及旅店主、照片冲印室或化验室或配药室、诊所和医生、看护机构、汽车修理厂、理发师的合同等。〔7〕另外，买卖合同、租赁合同及劳动合同中，销售人、出租人或雇主也都可能负有该义务。〔8〕
如何判断合同中是否存在安全义务呢？判例自身没有给出统一答案。学者们试图进行总结。部分学者如Durry和Becqué等人认为，标准是合同一方当事人将自己的人身安全交付给另外一方的合同履行行为（如医疗服务、住宿、娱乐、运输等）；另外部分学者如Weill和Terré认为，安全义务总是与“从属于债务人之职权的某个场所、器械或是封闭区域”相关。〔9〕这两个标准，都有部分案例支持。不过，对后一标准的否定似乎更为常见。法国最高法院否定了在商场内顾客安全受到损害一案中存在安全义务；〔10〕当然绝大多数时候，这并不妨碍受害人可以在侵权责任或准侵权责任制度的范围内获得损害赔偿。〔11〕该法院同样排除在医疗中心接待大厅内患者安全受损的案件中存在安全义务，并认为这涉及到基于《法国民法典》第1384条第1款的侵权责任。〔12〕
其次，安全义务从预防人身损害到预防各类损害，包括财产损害。例如施工建设的承揽人负有结果义务，不得给其雇主的财产带来任何损害。另外，销售者、旅店经营者以及修理业者负有的安全义务同样进行了这种扩张。在这些问题上还存在一些不同立场。例如Tourneau教授认为，安全义务必然与合同当事人的人身相关，对于物不存在安全义务，而只有照看义务（obligation de surveillance）；他甚至认为，合同的安全义务从根本上说就是一个错误的概念，一个合同绝不可能强化或弱化任何人的安全，尤其是合同当事人的安全。〔13〕
再次，安全义务在合同外领域也逐渐获得广泛承认。换言之，存在一种有利于侵权或准侵权扩张的法定安全义务的重要转向。在最近的判例中，〔14〕侵权责任客观责任的发展更有利于受害人。此外，还涌现了大量的特别法上的法定安全义务，从而超越了合同责任与侵权责任的区分。例如道路交通事故责任、缺陷产品责任、患者安全受损责任、劳动场所的精神骚扰责任等。这些法定安全义务逐渐突破了合同存在的要件，转变成了一种保护一切人的一般性安全义务。
典型例证为1998年5月19日的有关缺陷产品致害责任的法律（no98-389）（《法国民法典》第1386—1至1386—18条）。它确立了一种客观性的生产者责任，无需证明过错；同时属于侵权责任，因为所有因产品缺陷而遭受损害的人，无论是否和生产者存在合同关系，都可以诉诸此项救济。〔15〕
法定安全义务的出现与受害人保护强化的思潮有关。以劳动事故损害为例，无论是20世纪的劳动事故法，还是本世纪有关合同外责任的民法典规定，似乎都不足以对劳动事故损害进行令人满意的赔偿。由此，在劳动事故场合引入雇主对雇员人身的安全义务，扩大合同责任相关规则的适用范围，自然成为一种选项。〔16〕
总的说来，安全义务在当今法国法上仍然不失为一种重要的制度要素，尽管存在着向侵权责任或特别责任让步和妥协的发展趋势，但其仍然具有相当旺盛的生命力。
二、性质：手段义务抑或结果义务
手段义务和结果义务是法国债法上的一对重要范畴，由学者Demogue教授于1925年创立。〔17〕安全义务为结果义务还是手段义务，直接影响到违约责任承担的要件及其证明，因而该问题是安全义务制度中的重要内容。
（一）从结果义务一元立场到手段义务/结果义务二元立场
手段义务是指债务人并无义务实现某种特定而精确的结果，而仅仅负有采取适当手段的勤勉义务，如医生对病人只有尽力救治的义务，而无治愈病人的义务；债权人若欲令债务人承担违约责任，则必须证明债务人存在过错。〔18〕结果义务是指债务人负有某种实现确定结果的义务，如承运人有义务将旅客安全运送至约定地点；债权人若欲令债务人承担违约责任，只需证明债务人承诺的特定结果并未达成即可，无需另外证明债务人存在过错。〔19〕手段义务/结果义务的区分，构成了法国债法的重要特色之一。〔20〕
显然，手段义务与结果义务区分的最大实益在于违约责任的证明责任分配。一旦债权人主张债务人合同义务不履行，那么债务人就会被推定对该义务未履行存有过错，并应担责，此时仅存在极其有限的抗辩可推翻该过错推定（责任推定），如不可抗力、时效届满、第三人行为或受害人自己的行为等外在原因致害。即使是外在原因的抗辩，也极少被法院采纳。例如根据《劳动法典》第L.122-49条，关于在劳动法语境下的精神骚扰，雇主（企业）即便没有过错也并不能免责。〔21〕
安全义务是手段义务还是结果义务，弄清楚这个问题关系重大。将安全义务认定为结果义务在很长一段时间内是判例的基本立场。不过，伴随着安全义务的扩张，限定这种扩张的影响也成了判例的一个价值取向，即将安全义务从单纯结果义务转变为手段义务。将安全义务认定为手段义务，实质上是将其认定为一般性的谨慎和勤勉义务，受害人须证明合同相对方存在鲁莽或疏忽。〔22〕
以下分别介绍法国判例对于相关各类合同中安全义务所属义务类别上的立场。
首先，对于运输合同来说，结果安全义务只存在于旅客乘上运载工具到下运载工具这段期间，除此之外期间（包括上下运载工具期间）的旅客安全将由侵权责任规则来确保，如《法国民法典》第1384条第1款。〔23〕即便在《1985年7月5日》法律颁布后，〔24〕此项立场仍有意义，因为该法不适用于铁路和索道类的旅客运输中发生的事故。此逻辑在其他类似合同中也存在，如碰碰车旋转台的管理人对登上转台之后和离开转台之前的游客的人身安全负有结果义务，而在这段时间之前和之后，仅承担手段义务。〔25〕类似的还有送滑雪者上山的登山铁缆等运输工具的承运人的安全义务。
其次，买卖合同中（不涉及缺陷产品致害时）卖方的安全义务多数时候被认定为手段义务，〔26〕但也有一种趋势，将其认定为结果义务。〔27〕出租人就其所提供之物对承租人的安全义务为结果义务。当汽车修理厂仅仅受承揽合同拘束时，其负担的安全义务是结果义务。〔28〕
再次，医生对患者的安全义务显然只能是手段义务，因为治疗行为本质上就包含了一种不安全。〔29〕另外，判例还确认，理发师对于其所使用的产品的无害性负有手段义务；斗牛比赛或赛车比赛的组织者、精神病诊所（对患者的监护）、马匹出租人、洗衣店的所有人等负有手段安全义务。〔30〕照顾幼童的保姆负有结果义务，而为孩子组织夏令营及其他俱乐部的人只负有一般性的谨慎和勤勉义务，除非涉及所提供食物的无害性。〔31〕而动物园经营者的安全义务一般是结果义务，不过，供半野生动物栖息的动物园（游客可坐在车子里抵近观赏）经营者的安全义务则为手段义务。旅游景点经营者的安全义务也是手段义务。
最后，还有其他一些安全义务的法律性质或其内容存在较大争议。例如，对于旅店或饭店经营者，判例认定为手段义务，但是对于其行为的过错采从严认定的立场，因此这意味着是一种加重的手段义务。关于旅行社，实务中曾一度认定其义务为一般性的谨慎和勤勉义务，但属于较重的一般性义务。不过，《1992年7月13日法律》规定：“旅行社对于顾主在法律上负有适当履行源于合同的义务，无论这些义务由前者自己履行还是由其他的服务提供者履行……”除非“合同的不适当履行可归责于顾主，或是可归责于合同约定的提供服务的第三者，且事实上是不可预见、不可克服的”。〔32〕自此，旅行社的安全义务由手段义务变为结果义务。
（二）手段义务/结果义务的定性标准及相关质疑
如何判断一个合同中的安全义务是手段义务还是结果义务，涉及定性的标准问题。这个标准显然极其重要，但确立此标准却遭遇到巨大难题。困难首先在于，在此问题上，实证法本身存在很大的断裂，缺乏一致性，判例对这个问题的回答也几乎是纯粹依据个案情况而有不同。这种识别很大程度上是一种经验主义的操作。〔33〕甚至有时候，法院会根据行为人所从事活动的危险程度，在结果义务和手段义务之间增设中间变量：强化的手段义务或弱化的结果义务，〔34〕在这种模式下，相关责任事实上是过错推定责任。〔35〕总之，判例通常仅满足于个案救济，不会试图建立一般性规则，也不可能找到一条贴合一切现实的普遍性一般规范。
不过，还是有判例曾提出如下指导性意见：在受害人能够发挥积极作用的场合，即当他拥有一定的操作自由，他的积极参与构成整个活动的背景（而不是仅消极被动地被工具或设备运输）时，法院不可能承认存在一个结果安全义务。〔36〕因为每个人都应当照顾自己的安全。这事实上也是手段义务与结果义务区分标准之一的翻版。只有当债权人存在一项正当信赖，相信自身不会遭受到任何特别的危险时，才存在一项结果安全义务。
当然，这个标准也是相当脆弱的。实际上，这种手段义务或结果义务的识别，只是一种相对的评估。诸如什么情况下的参与，从何时起计算，积极参与如何界定，怎样和消极参与区别开来等这些问题，均无统一立场。再者，若要确定债权人为积极参与，是否债权人必须接受风险，即他事先已经完全意识到他将要遇到的风险？答案至少是不确定的。因此，该标准虽然获得了多数人的赞同，但它并没有概括实证法解决路径的全部。〔37〕
值得注意的是，在最近的判例中存在一个趋势，即对安全义务渐趋严厉，或是通过结果义务的认定，或是通过强化的手段义务来达到，或是通过超越手段义务和结果义务的区分来实现。〔38〕
结果义务/手段义务在安全义务上区分和识别的困难还在于：学术界在此问题上也有较大分歧。有学者指出，将手段义务和结果义务的区分标准确定为受害人是否参与到合同履行，从根本上说，存在“很大的含糊不清”。〔39〕Bénabent教授主张，可以在削弱的结果义务这种中间分类中找到调和的路径。〔40〕Jourdain教授则直言，所有的安全义务都应当是结果义务，因为它包含了尊重他人人身安全的义务。〔41〕Tourneau教授强调指出，当安全义务是手段义务时，安全义务对受害人来说没有任何意义，甚至是有害的；因为根据责任不竞合原则，〔42〕受害人不能选择对其更有利的侵权责任（已公布的案例大多涉及物件致害责任），而只能选择证明负担较重的手段安全义务违反的违约责任。〔43〕另外还有学者对整个安全义务的制度规则提出质疑，实际上是反对手段义务和结果义务的区分。〔44〕
总的说来，手段义务/结果义务的区分仍然是安全义务制度中的重要内容，也是法院解决安全义务问题必须回答的问题。不过，为应对复杂的实际案情，复合型、折中型安全义务不断涌现；甚至在某些领域，存在这样的趋势，不是考虑以结果义务来替代手段义务，而是以侵权责任或准侵权责任制度代替合同责任制度来调整法律关系，以便更好地保护受害人。
三、违反安全义务：契约责任抑或侵权责任
违反安全义务导致合同对方当事人安全受损的责任，为合同责任还是非合同责任，此问题位处安全义务相关问题中的核心地位，自该义务被发现以来，相关争论持续将近一个世纪。〔45〕以下首先分析安全义务的性质，在此基础上对相关责任的路径选择予以评述。
（一）合同义务抑或合同外义务？
传统上，安全义务是一种合同义务，它内嵌于一个合同之中。不过，安全义务并非源于当事人的明确约定，而是法官对当事人意志的解释，对合同内容的主动增补。有学者认为，安全义务是“合同内容强制膨胀”的结果，法院是通过对合同进行“预言性的解释”而实现的；但多数学者认为，判例并非在当事人的意志当中，而是在法律本身之中发现了安全义务，这个法律就是《法国民法典》第1156条。〔46〕
尽管有时“当事人之真实意图”被用作对安全义务进行创造性解释的正当性理由，但实际上真正的正当性基础是“公平之考量”，或者说是“对社会效益的追求”。〔47〕《法国民法典》第1135条对此有明文规定：“契约不仅因其明示发生义务，而且还会根据契约的性质，基于公平原则、习惯或法律而产生义务。”
安全义务不仅为一种默示的合同义务，多数学者还认为它是一种合同附随义务，因而不存在单独孤立的安全义务。〔48〕而且，安全义务所附随的合同主给付义务也有一定限制。〔49〕然而，也有部分学者认为，安全义务也可能成为合同主给付义务，如运输合同、医疗合同中的安全义务等。〔50〕实际上，当合同主给付义务涉及到安全关照时，已无需再引入合同默示义务性质的安全义务这样的概念，而直接根据合同明文约定的内容即可。
在具体个案中，安全义务属于合同主给付义务抑或附随义务，此问题有实益。当为合同主义务时，安全义务是否存在与合同本身是否存在密切相关，不可分割；当为合同附随义务时，争议点不仅可能是合同是否存在，也可能是安全义务与该合同关系的远近，进而影响到合同进路抑或合同外进路的选择问题。
尽管安全义务作为合同附随义务仍为当今法国实证法主流立场，但必须指出，如今的安全义务存在这样一种趋势，即从合同法领域后撤，从而有利于侵权责任的相应扩张。〔51〕这种变化也被称为安全义务的“非契约化”运动。〔52〕判例创设了这种合同外安全义务，但实际上这只是一般性安全义务的表达，〔53〕即在无合同时对他人的注意义务。〔54〕
缺陷产品致人损害案件中的安全义务，是上述合同外安全义务的最典型代表。《法国民法典》第1386—1条规定：“产品的生产者应对因其产品的缺陷造成的损害承担责任，不论其与受害人是否有合同联系。”显然，生产者的安全义务已经突破了合同的框架，蜕变为一种一般性的安全义务。《消费者法典》第L.221—1条同样规定了适用于一切人的一般性安全义务：“产品和服务，在正常使用条件下或在职业人员可合理预期的其他条件下，应当具有人们能正当期待的安全性，不得侵害到他人生命。” 〔55〕再如，根据《1985年7月5日法律》，无论是否存在运输合同，受害的旅客都可以索赔。《公共健康法典》第L.1141—1条也规定了对一切人适用的法定安全义务。
另外，根据《劳动法典》第L.122—49条也规定了旨在保护雇员免受精神骚扰的法定安全义务：任何一名雇员都免受一再发生的精神骚扰行为，无论该骚扰行为是以降低工作条件为目标，还是客观上具有此等效果；而且，根据本条，在精神骚扰场合，雇主（企业）即便没有过错也并不能免责。〔56〕同时，当工作是在另外一个企业进行时，雇主有义务了解其雇员可能有的危险。最高法院还承认雇员对其自己的安全义务，以及对“与其作为或不作为相关的其他人”负担的安全义务，违反该义务，可能构成严重过错。〔57〕
上述种种合同外法定安全义务的诞生，既可以看作是合同附随义务性质的安全义务一定程度上的衰弱或让步，也可以视为在强化受害人保护思潮下一般注意义务的强化和具体化。这种发展趋势带来的直接影响是：法国法上，合同当事人遭受损害时赔偿责任的路径选择逐渐发生变化。
（二）合同责任抑或侵权责任？
将安全义务作为合同义务，违反该义务导致合同当事人损害时，引发合同责任。此种进路在20世纪大部分时间内，在法国法上居于支配地位，且在现行法中仍然占据主导地位，但越来越多的质疑已经出现。但这种责任追究的合同责任进路，也存在若干问题。到20世纪末，相关批评已达到既多且尖锐的程度。
相关质疑主要表现在两方面：实践方面和理论方面。首先，在实践方面，合同责任路径主要有两方面问题：一方面，它会导致法律规则复杂性、不可预见性以及法律制度内在的断裂。因为要建立债务人的相关责任，安全义务先要被识别为手段义务还是结果义务，或是更复杂一些，被认定为强化的手段义务或弱化的结果义务，然后再确定具体个案中债权人的证明责任强度，这样的法律规则显然非常复杂，同时当事人事先缺乏预见性。而且，当不存在合同或与合同关系很远时，则可能适用侵权责任，这种二元责任机制还会造成法律制度内在的断裂。另一方面，合同责任路径会造成受害人保护方面的严重欠缺。第一，无合同关系的受害人无法受到安全义务的保护。第二，在其他条件相同时，有合同关系的受害人，依据责任不竞合原则，〔58〕只能诉诸合同责任路径，〔59〕并且当其中的安全义务被界定为手段义务时，他需要证明债务人的过错；而无合同关系的受害人，则有可能根据物之侵害责任（无过错责任）获得救济。显然，两种身份的受害人遭到了不平等对待。〔60〕
其次，在理论方面，合同责任进路也受到了强烈的批判。不少法国学者认为，合同责任这个概念本身就是一个“虚假的概念”。〔61〕著名的Carbonnier教授认为：“我们称之为合同责任的东西是相当有限的，它指的是能够给债权人从合同中可期待的等值利益的债务。将人身伤亡纳入进去则过于生硬和人为，这种悲剧性事件要由《法国民法典》第1382条及其以下条文来规范。” 〔62〕侵权法学者Bacache-Gibeile教授认为，合同责任应该有区别于侵权责任的独特构成要件，而手段安全义务的存在，会导致两种责任角色的混乱，以及两种责任性质的同一性，必然会产生惹人反感的效果。〔63〕
理论上的分歧或质疑，实务部门可以置之不理，但上述批评中有关受害人保护不周和不平等的问题，则必须予以回应和解决。
首先要解决的是受害人不平等待遇问题。如果存在一个一般性的不损及他人安全的义务，那么违反这个义务必然导致侵权责任，没有理由因为受害人与行为人之间有了合同，并且其中的安全义务是手段义务，反而受到更差的待遇。〔64〕问题的核心在于：安全义务作为合同框架内的手段义务，并与侵权责任的救济产生对立。于是，法国最高法院采取多种办法克服受害人待遇不平等的缺陷。具体包括：
第一，删除某些合同性手段义务，相关责任转而适用侵权责任的规定。例如，关于运输合同安全义务。判例原来的立场是，在旅客上车后下车前这段时间，承运人负有结果安全义务，此期间之外负有手段安全义务。但法国最高法院在1989年3月7日的判例中明确转向，原先时间段内的结果安全义务不变，而手段安全义务转而纳入侵权责任规范领域（《法国民法典》第1384条第1款）。〔65〕以此案为起点，许多手段安全义务让位于侵权责任规范。例如，法国最高法院认为，“商人就其可自由出入之机构的组织和运转而对顾客的责任是准侵权性的”。〔66〕火车站事故发生在运输合同履行之外，适用侵权责任。〔67〕该解决办法适用于合同给付的债权人在债务人的领域通行的一切场合。判例对于诊所、理发店、自选商场等场合下均如此解决。这表明手段义务的立场某种程度上逐渐衰落。这种旨在将安全义务从合同中剥离的趋势很大程度上受到了学说的肯定。〔68〕
第二，在债权人因物件遭受损害的场合，将安全义务从手段义务转变为结果义务。代表性判例是法国最高法院民一庭1995年1月17日作成的一个判例。〔69〕该案中，小学生做体育运动时因为一个有缺陷的铁环而受伤，最高法院认为，在合同框架下，债务人也有确保小学生安全的义务，尽管该法院没有直接点明结果安全义务，但却达到了相同的效果。
其次，要解决的这样的问题：与加害人无合同关系的受害人无法受到安全义务的保护。对此，同样存在两种解决措施。第一，为了照顾那些与致害人没有合同关系的受害人，法国最高法院民一庭创立了“合同过错与侵权过错同一性原则”。〔70〕依据该原则，当合同债务人没有履行义务而导致损害发生时，合同外第三人可以援引该义务不履行（合同过错）作为索赔基础，无须再另行证明债务人具有侵权过错。〔71〕显然，当安全义务为结果义务时，合同外第三人显然可以基于此原则，在侵权责任的路径下获得更优越的境遇。过错同一性原则涉及到所有类型的合同义务，因而是一般性原则。不过，这种演进实际上使得合同责任对侵权责任产生了很深的介入作用，学界对此褒贬不一。〔72〕第二，特别法上的安全义务趋于独立和自洽。〔73〕自成一体的特殊安全义务制度，可更灵活地设定更广的保护范围。典型例证为缺陷产品致害责任，无论受害人与产品的生产者或制造者有无合同关系，均受到保护。违反安全义务制售缺陷产品，会导致一种法定的责任；只要产品没有提供正常的安全性能，准确的致害原因则无关紧要；产品责任中，过错的证明并非总是必需；但生产者若有过错，则丧失消灭时效利益；如果生产者能证明受害人或其他人的过错是损害发生的唯一原因，则生产者可以免责。〔74〕
总而言之，为了消除受害人救济不平等，强化合同外第三人受害时的保护，出现了所谓的安全义务非契约化运动，大量合同外法定安全义务出现；同时，手段安全义务在许多场合下让位于侵权责任规范，而在有些场合下被结果安全义务或强化的手段安全义务所取代。另外，判例还创立了合同过错与合同外过错同一性原则，这些变化构成了法国法安全义务发展的最新动向。
四、法国法安全义务与德国法保护义务、交易安全义务的比较
与法国法安全义务相类似的德国法概念是合同法上的保护义务，以及侵权法上的交易安全义务。对这些近似概念进行比较，无疑有助于把握各概念的本质和特征。
（一）安全义务与保护义务之比较
在德国合同法上，保护义务是附随义务的一种。所谓附随义务，与主给付义务相对，是指在整个合同形成、发展、终结的过程中，交易当事人及相关第三人之间依诚实信用原则产生的通知、保护、说明、协助、照顾、忠实等义务。〔75〕广义上的附随义务又可区分为“从给付义务”和狭义上的附随义务；前者又称为“与履行相关的附随义务”，后者又称为“与履行无关的附随义务”或“保护义务”。〔76〕《德国民法典》第241条第1款和第2款分别规定了给付义务和保护义务。〔77〕
与从给付义务旨在实现合同当事人的给付利益不同，保护义务旨在实现交易方的维持利益，因为交易人在交易整个过程中可能因其相对方的其他侵入行为而受损害；在时间上，保护义务可在合同缔结前就已产生，也可能在合同履行中或在履行后；其最初由《德国民法典》第242条（诚信原则）衍生和发展起来，而现在由第311条第2款（缔约过失责任）纳入实证法。〔78〕
传统理论一般以是否可诉为标准来区分保护义务与从给付义务，即认为保护义务不可诉请实际履行，而从给付义务可诉请实际履行。〔79〕但梅迪库斯认为，此问题更多的属于理论性争议，因为债权人多半不了解与保护义务相应的请求权内容。〔80〕另有学者认为，基于保护义务与侵权法请求权两者的法之相类似性，倘若某种危险已经具体化，则对保护义务而言，也应当存在可诉的履行请求权和预防性的不作为请求权。〔81〕因此，更恰当的标准似应为根据该义务的设立目的，以及与合同履行或主给付义务的远近关系来综合判断。
违反保护义务致害的责任，在2002年德国债法修改前，适用判例法上的缔约过失责任和积极侵害债权的规则；在新债法实施后，适用《德国民法典》第311条第2款和第3款（缔约过失责任对第三人的保护效力），在满足第280条第1款条件时亦可适用第282条（替代给付），另外在合同履行无法被合理期待时，还可适用第324条（合同解除）。〔82〕
保护义务的诞生与合同责任的扩张，很大程度上与以下这对矛盾有关：强化受害人保护的要求与德国侵权法传统架构的刚性限制。德国侵权法发展的一个重要特征就是“将为数众多的典型的侵权行为构成要件纳入到合同责任的领域中，特别是通过缔约过失责任和利他契约来实现”。〔83〕在违反保护义务致害时，缔约过失责任有时比侵权责任对受害人更为有利。〔84〕
由上观之，德国法上的保护义务与法国法上的安全义务的确存在诸多共同点。其共性表现在：第一，体系位置相同，皆属于合同法上的范畴。第二，性质相同，两者均为合同义务，且都是依附于某项主给付义务的附随义务。第三，表现形式相同，均非合同当事人的明文约定，而是法官基于诚信原则或社会效用的观念对合同的解释，或者说，本质上均系法定义务。第四，目的和功能相同，均在于保障对方当事人的维持利益。第五，发生背景相同，均伴随或者说导致了合同责任扩张的一般趋势。第六，两者受到的批判也相同。法国有学者对安全义务（特别是作为手段义务的安全义务）提出强烈质疑，认为这些应当属于侵权法的制度内容；德国也有许多学者对于违反保护义务的责任一律在合同责任框架下解决提出了猛烈批判。〔85〕
当然，安全义务与保护义务的差异也比较明显：第一，内容不完全相同。安全义务通常限于人身安全保障，而保护义务不仅包括人身和财产利益保护，还涵盖忠实义务等。〔86〕第二，引发的责任不同。法国法上，债务人违反安全义务，通常承担违约责任；而德国法上，债务人违反附随保护义务，会导致缔约过失责任。〔87〕第三，德国合同法上的保护义务原则上仅适用于合同当事人之间，原则上不扩展至第三人；但在过错同一性原则之下，法国法上的安全义务却能轻易扩张适用于合同外第三人。〔88〕
上述差异的根本原因在于：法国侵权法虽然因其大的一般条款而包容性极强，但在责任不竞合原则下，很多判例更青睐于合同责任的路径，加上合同法上特有的结果义务/手段义务区分的制约，在强化受害人保护的思潮下，安全义务向合同外扩张于是显得顺理成章；而德国侵权法由于其三个小的一般条款具有的刚性结构，新的侵权类型或形态不易生成，在强化受害人保护的趋势下，保护义务在合同法上生根发芽，膨胀发展，进而开辟出与侵权责任并立的缔约过失责任之路径，自然也不足为奇。当然，安全义务与保护义务有一个共同点值得特别指出：两者都引发了合同责任的极大扩张。
（二）法国法安全义务与德国法交易安全义务
德国法上的交易安全义务是指行为人在交往中应当尽到必要的注意。〔89〕该义务在《德国民法典》并无踪影，而是由审判实践创立，起初针对保护措施的不作为而创设，后来也发展出针对作为的责任。审判实践认为该义务是对侵权构成要件的必要补充。交易安全义务的前身是交通安全义务，但如今，交易安全义务这个术语应用得越来越广泛，因为该义务不仅仅是安全保护措施，而且也可能有其他的措施内容。〔90〕
任何人制造或维持了一项针对他人的危险时，都有义务采取一切适当合理的措施，从而使该危险可控，并尽可能地防范该危险现实化。危险的制造或维持可能源于交通的开启，或是餐厅或运动场所的经营，或是源于某个研究项目，或是通过其他方式产生。交易安全义务最初是作为针对具体危险的义务而创立出来的，第一个判例涉及一个阶梯，它很滑同时照明也不好，从而致行人摔倒受伤。〔91〕后来人们也要求针对抽象危险采取防御措施，例如在狭长的自行车道上，不允许毗邻车行道的逆向交通。〔92〕
关于该义务的定位和功能，德国学界存在不小的争议，但一致认为：交易安全义务对于现代工业国家发生的事故赔偿责任具有核心意义；而且相对于《德国民法典》第823条及以下条款的构成要件而言，交易安全义务极大地扩展了责任。事实上，针对安全疏忽的近乎一般条款已经形成。〔93〕通说认为，交易安全义务属于民法典第823条第1款的结构之内。〔94〕
交易安全义务发生的具体领域包括：街道、通道、铁路、体育运动、特殊活动（如购物中心应将闲散的购物车收集起来，以免伤到顾客）、公共场所（教堂、公墓、餐厅）、阶梯、建筑物、园林、体育场、娱乐园以及职业领域。〔95〕
由上可知，法国法安全义务与德国法交易安全义务存在如下共同点：第一，核心目的和功能相同，均指向危险的避免和防范，保护他人合法权益不受侵害。第二，针对对象大致相同，都是针对制造或维持特定危险的作为或不作为。第三，发生领域有较大重合，安全义务存在的典型类型之一是债务人对其控制领域内的危险有抑制义务，同时在针对职业人员时该义务变得更为严格；〔96〕而交易安全义务的重要类型之一也是义务人控制领域内的危险防控义务，而另外一个重要类型也是“职业行为”所生危险之防控。第四，本质接近。一般性安全义务，被认为是“合同对‘勿害他人’一般性义务的吸收”；〔97〕而交易安全义务，同样是一种“特殊的一般性法律义务。〔98〕
当然，两者的差异也非常明显：第一，保护对象不同。安全义务主要是保护合同当事人的人身安全，少数场合下也保护其财产安全；而交易安全义务是保护不特定当事人的人身和财产安全。〔99〕第二，缘起不同。法国司法实务创造出安全义务是为了减轻债权人（受害人）的证明责任，便于其索赔；德国司法实务创设交易安全义务，是为了扩大危险源之所有人或使用人的作为义务，扩大侵权法的保障范围。第三，体系位置不同。安全义务主要是合同义务，存在于合同法，引发的是违约责任；而交易安全义务是法定义务，存在于侵权法，引发的是侵权责任。第四，制度功能不同。安全义务传统上分为手段义务与结果义务，当作为结果义务时，是否违反该义务，一目了然。若是，则直接免除受害人的过错证明责任；而交易安全义务更接近于英美法上的注意义务，其直接功能是在民法典第823条的框架下，确定责任法特殊保护立场的范围，〔100〕是否违反交易安全义务仍需受害人证明。〔101〕第五，具体内容不同。交易安全义务的内容一般包括危险的识别、预防措施的必要性与合理性，以及相关利益的应保护性；而安全义务的内容一般主要涉及结果义务/手段义务的识别。这种差异的深层原因是安全义务根本上是为了在合同责任框架下强化受害人的保护，而交易安全义务则是德国侵权法的扩张新通道。定位的不同，使两者在具体制度上衍生出上述诸多差异。
五、安全义务与我国法上安全保障义务的比较
所谓安全保障义务是指，银行、商场等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，应尽的合理限度范围内保障他人人身或财产安全的义务。2003年我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第6条首次对该义务作了规定，2009年《侵权责任法》第37条也作了相同规定。〔102〕据最高人民法院的观点，我国的安全保障义务来源于德国法上的一般安全注意义务（即交往安全义务）。〔103〕既然来源相同，两者的共同点自然较多。但它们也有区别，最主要的区别在于适用领域大小不同。相对而言，安全保障义务的适用领域要窄得多。虽然交易安全义务也存在主要类型，但理论上，它适用于制造或维持危险的一切场合，它是《德国民法典》第823条第1款的内在组成，甚至具有一般条款的特征。而安全保障义务主要适用于公共场所领域或群众性活动领域，而且与交易安全义务不同，安全保障义务系针对不作为而设立。〔104〕
就法国法安全义务和我国法安全保障义务的对比而言，它们的相同点在于：第一，制度目的和功能类似。两者的根本目的都在于保障他人的安全。第二，具体类型上有较大重合。例如在公共场所（商场、医院等场所）的危险防免，以及在运动或活动的组织中的危险控制和预防等等。第三，均可以导致精神损害赔偿。安全保障义务违反导致人身损害时，受害人一般享有精神损害赔偿请求权；而安全义务引发的虽然是合同责任，但法国法上的合同责任也可以包括精神损害赔偿责任。〔105〕
两者的差异包括：第一，缘起不同。安全义务的诞生源于法院在合同责任框架下设法减轻受害人证明责任；安全保障义务则是为了进一步明确和具体化公共场所管理人或群众活动组织者的不作为侵权责任。〔106〕第二，义务性质不同。安全义务相当长时间内仅为合同（附随）义务，如今大部分的安全义务仍为合同义务，也存在少量的法定安全义务；而对于安全保障义务的性质，虽然学界有合同附随义务说、法定义务说及竞合说等多种立场，但实务部门的主流见解认为，安全保障义务是法定义务。〔107〕第三，涉及权利主体和义务主体不同。由于义务性质不同，安全义务主要适用于合同当事人之间，而安全保障义务没有这个限制，而且大多适用于当事人无合同的场合。第四，适用领域不同。安全义务适用于绝大多数类型的合同领域，以及单行法规定的形形色色的场合（如劳动场所的精神骚扰、医疗活动中），其范围更广；而安全保障义务仅适用于特定的公共场所和群众性活动中的危险防免。第四，义务指向的行为不同。安全义务不仅要求作为，也可能要求不作为；而安全保障义务要求的仅仅是作为。第五，配套制度不同。安全义务的配套制度是结果义务与手段义务的区分，以及由此产生的证明责任分配的差异；而安全保障义务则遵循一般侵权责任的证成规则，〔108〕行为人是否违反安全保障义务仍需受害人证明。〔109〕第六，引发的责任性质不同。安全义务违反的责任主要是合同责任，违反法定安全义务会导致法定责任；而安全保障义务违反通常只会引发侵权责任。〔110〕第七，引发的责任形态不同。安全义务违反的责任形态主要是直接的损害赔偿责任；而安全保障义务违反引发的侵权责任，可能是直接的损害赔偿责任，也可能是补充责任（《侵权责任法》第37条第2款）。
由上可见，尽管国内有学者在论述安全保障义务时，多将法国法上的安全义务引为同类，但事实上，由于两者在起源动因、发展路径、配套制度、责任承担以及后续制度影响等方面，均存在一系列差异。因此，在根本上，它们仍属于不同的法律范畴和制度。
结 语
安全义务作为法国债法上最具特色的范畴之一，不仅在法国本土引发了长久的学术争论，而且常常也令他国的比较法学者津津乐道，因为安全义务所涉及的合同当事人一方的安全受损问题，实乃各国民法法制所关心的重要议题之一，法国法上的相关经验自然不能予以轻忽。
法国法上的安全义务是指合同债务人在主给付之外对债权人的安全所负有的保障义务。该义务由判例在旅客运输合同中创设，其动因是为了免除债权人（受害人）对债务人过错的证明责任，便利债权人索赔。后来，安全义务扩张到买卖合同、租赁合同、承揽合同等多种类型的合同中，其保护范围也从最初单纯的人身安全保障发展到也保障债权人的财产安全；另外，安全义务也从最初纯粹的契约性义务，扩展为以契约性安全义务为主，兼有特别法上的法定安全义务。
在相当长一段时期，安全义务均为结果义务，债权人仅需证明债务人允诺的结果未达到即可推定债务人的违约责任，这也与安全义务最初设立的动机（便利债权人的索赔）相吻合。但后来，判例也发展出作为手段义务的安全义务，这种场合下，债权人若欲令债务人承担违约责任，还需证明债务人存在合同过错。判例陆续地对于主要类型合同中安全义务的性质和类别（结果义务还是手段义务）表达了立场。义务识别的一个主要标准是：债权人（受害人）在债务人的义务履行中是能够发挥积极作用，还是仅仅消极被动地接受。若是前者，则通常为手段义务；若是后者，则通常为结果义务。此外，还存在介于结果义务和手段义务中间的强化的手段义务或弱化的结果义务这一折中类型。
从结果义务到手段义务，安全义务给予债权人的核心利益就此被刨除。尤其严重的是，在责任不竞合的背景下，手段安全义务的定性意味着受害人保护的弱化以及地位的不平等，因为一方面手段安全义务要求债权人证明债务人存在过错，而另一方面，若依据侵权责任的规定，很多时候债权人无需证明债务人存在过错（如物件致害责任场合）。同时，安全义务不保护与债务人无合同关系的受害人，此点也常遭人诟病，因为若前者也能受到结果安全义务保障，则有时（相对于过错侵权责任而言）会获得更好的保护。
为解决上述问题，法国实证法也采取了多项措施。首先，许多手段安全义务规范的场合转由侵权责任规范来调整，这也被称为安全义务的非契约化。其次，不少手段安全义务转化为强化的手段安全义务或结果安全义务，从而将安全义务最初给予债权人的核心利益重新返还给债权人。再次，法国最高法院创立了“合同过错与非合同过错同一性原则”，从而将与债务人无合同关系的受害人也广泛地纳入到安全义务的保护范围内。这实际上也是对责任不竞合原则的规避。最后，若干特别法上的法定安全义务渐次设立，自治性的安全义务可灵活周到地安排具体规则，便于受害人的保护。
从比较法角度看，安全义务与德国合同法上的保护义务性质相似，但制度背景、具体功能以及所生责任性质相异，与交易安全义务则性质有别。安全义务与我国法上的安全保障义务不仅性质不同，而且在适用范围、所生责任的性质、形态方面均有本质差异。不过有一点却是相同的：当法国学者和德国学者在为（潜在）缔约人安全受损而引发的责任之性质争论不休时，中国学者同样面临类似问题。如何妥善安排此种事故下缔约过失责任（或违约责任）与违反安全保障义务之侵权责任的关系，〔111〕是我们应当慎重思考的课题。