赵立新，寇占奎
（河北师范大学法政学院，河北石家庄050024）
摘要：随着我国城镇化的加快，农村土地流转成为需要解决的迫切问题，源于英美的信托成为一项很好的制度选择。因两大法系不同的法律结构及中国特有的国情，在构建农村土地信托时需要新的理论支撑和独特的运行模式。国外土地信托在理论和实践方面积累了众多经验，借鉴国外经验，不断完善我国的法规和竞争机制、建立土地投资信托基金、完善登记制度是我国农村土地信托制度得以顺利运行的基础。
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关键词 ：土地承包经营权；土地流转；租赁；信托；合同
中图分类号：DF45 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)08-0087-07
自20世纪80年代我国实行家庭联产承包责任制以来，农村生产力得到了极大解放，农村经济迅猛发展。但随着社会的进步和科技的发展，家庭联产承包责任制的优势逐渐消失，特别是伴随大量农村青壮年进城务工，农村的土地经营状况明显受到影响。这带来了两方面的问题，一是很多农民工因为缺乏在城市的保障和收入较少，不愿意放弃农村的土地，但同时又缺乏时间来经营或经营不好，二是一些种地能手想扩大规模经营但却缺少途径，从而造成部分转包经营不仅规模小，且难以集中，承包期也不稳定。因此，提高土地的利用效率，最大限度增加农民的土地收入，解决好农村的集约化经营，成为当前农村土地经营中面临的首要问题，因此，创新农村土地使用权流转模式成为当前农地改革的现实需求。
正是在这一背景下，党的十七届三中全会提出了“加快土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场”的改革方向，十八届三中全会进一步明确了这一宗旨。在此之前，国内已有许多地方借鉴国外的土地信托模式，将金融领域长期使用的信托制度引入农村土地流转市场，形成了中国农村特有的土地信托制度。承包经营土地通过信托与金融相结合，当然是一种进步，但相关政策转化为法律尚需要一定的时间，因此，在现行法律政策体系下，如何使农村土地的信托流转顺利进行，值得深入思考和研究。
一、农村土地信托流转的理论与现实基础
（一）农村土地信托流转的理论基础
农村土地信托是指土地承包经营权人（委托人）以信任关系为基础，将土地的承包经营权在一定期限内委托给某信托公司（受托人），由该信托公司以自己的名义，为受益人利益进行管理的行为。该制度在美国和日本兴盛于20世纪60年代后，当时，随着土地价格的企稳，土地承包权人开始从重视土地所有向重视土地有效利用转变，因此，该制度作为土地有效利用的重要方式深受瞩目。
信托的发展需要以明晰的产权界定以及权利的可转让性为基础，土地信托自不例外。以此为基础，国外形成了不同的土地信托组织形式和运作模式。
1．土地产权界定
根据早期的西方经济学理论，只有完整的私有产权才可以使生产要素在市场机制下合理进行流转，只有私有土地才能实现土地信托。因为在土地私有制下，土地市场的建立要受多种因素和商品市场的影响，从而促使农业人力资本要素处在边际生产状态的农民逐渐放弃土地。同时，在金融市场认可土地的担保功能时，采用土地信托成为农业融资的主要来源。第二次世界大战后，西方的土地产权理论开始从重“所有”到重“利用”的转变。其具体表现为：土地所有权在经济关系中表现为单纯土地所有权，而立法上也改变了此前重视土地归属的做法，转向重视资源的有效利用和土地开发，从而导致土地所有权的证券化。与此相对应，一些学者开始积极倡导社团主义的土地所有权理论，用以取代土地所有权绝对性的理论，如德国著名法学家耶林在其名著《法律目的论》中就指出：所有权行使的目的不应该仅为个人利益，同时要考虑社会利益。法国著名学者狄骥从“社会连带关系”理论出发认为：土地的所有权并非为土地所有权人的利益存在，相反，它是为了增进人类共同需要赋予保有土地者的社会机能。当然，西方关于土地信托的理论是建立在土地私有前提之下的，这与中国的土地所有权归国家所有、农民只有土地使用权的情况完全不同，但西方的理论对中国而言存在一定的借鉴意义。因为，土地使用权首先是土地产权的一部分，只有明确农民对土地的使用权才可以建立“有保障的产权制度”‘¨，从而为土地流转奠定基础。
2．土地的可流转性
关于土地的可流转性，美国的普罗斯曼通过对中国农村土地使用制度的调研分析，认为中国的土地使用权存在权属不充分、权能不明确的情况，从而严重影响中国土地使用权流转的推广。但土地使用权的转移可以增加资源配置的有效性，还能刺激增加土地资源开发利用的投资，减少农民的规避风险行为。世界银行通过对发展中国家农村土地管理改革的研究和指导，提出市场导向的耕地改革计划以及自愿的土地流转机制，并要求进行土地登记，以明确土地所有权。但也有研究表明，上述措施虽然能起到一定作用，但并不能保证农村土地流转的顺利进行。可见，土地所有权并非获得使用权保障的唯一途径，参照不同情况建立更灵活的体系是更好的选择。
总之，要实现真正的农村土地信托流转，必须实现土地使用权的转让，具体到目前中国的特殊情况，转让形式可以进一步探索。
3．国外土地信托的组织和运作
目前国外土地信托的组织和运作模式大体可以分为以下几种：
(1)根据土地信托组织设置的目的可以分为两种类型：一是以保护生态资源为目的的土地信托组织，在该类型中，土地是其焦点；二是社区信托组织，使用土地的人是核心。
(2)根据安全程度和信托权利可分为三种形式：一是社区土地信托；二是给予被分配人在闲置公共土地上临时开发权的执照；三是土地买卖公司。其中第一种安全程度较高，因此，有学者认为它是最经济且最有价值的模型。但该模型虽然适合于英国等发达国家，但对发展中国家不一定合适，以采用该模式的肯尼亚为例，该国通过六年的实践检验，发现表现不佳，其原因在于：法律繁杂，政府的支持缺乏持续性，解决剩余土地分配的观点不一。
再次，关于土地信托的具体执行机构主要存在两种类型：一是利用现存的实体组织设立永久性基金支持社区发展，如遗产信托机构、发展信托机构等，该种类型主要存在于英美法系国家；二是成立土地开发公司或者允许银行参与土地信托业务，采用这一类型的主要是以日本为代表的东亚国家。对后一类型，有观点认为，应该通过建立土地开发公司的附属公司参与广泛的信托业务，该附属公司的活动范围主要是土地信托、贷款信托等，但不含基金信托的情况。
总之，土地信托的组织与运作模式在各个国家和地区存在不同，由于各地不同的经济环境，没有公认的固定模式。
（二）农地信托流转的现实基础
从目前我国农村土地流转现状来看，总体规模偏小，且多以传统的转包、租赁、互换、反租倒包等形式，而其中又以租赁为主。这些土地流转形式在实践中都存在一定的缺陷。转包、互换和租赁主要是农户自发进行的低层次流转，面临较大的信息搜寻成本，限制了土地流转的区域范围，制约了农业规模经济的发展。调查显示，87. 6%的土地流转发生在同村亲戚间，86%是随意的口头流转，且半数以上的交易没有显化的市场价格。反租倒包一定程度上排挤了农民的劳动权利，发展非农产业排斥传统农业，影响了土地流转质量。此外，由于这些土地流转形式大部分是农户间的自发性流转行为，土地的社会保障功能难以保证。而农村土地信托流转是在不改变农村土地农业用途以及坚持集体所有权和土地承包权不变的前提下，按照自愿、依法、有偿的原则，由受托人接受土地承包者的委托，通过必要的程序，将土地承包者拥有的土地使用权在一定期限内信托给受托人，由受托人经营管理或使用且收益归委托人所有的一种土地流转方式。
农村土地信托流转顺应了我国农村土地流转市场的现实需要，且有国内少数农村地区的实践为基础，以信托方式实现土地流转在我国农村地区的条件已初步具备。如果说早期在浙江绍兴、湖南浏阳和贵州安龙等地的信托流转，很难见到大型信托公司的身影，近期安徽宿县、宁夏银川等地则出现了大的信托公司积极参加的情况。实践表明，土地信托流转制度是一种有效的农村土地使用权流转方式，在实践中受到了农民的欢迎。虽然现存于我国实践的农村土地信托流转仅处于初级探索阶段，时间短、经验少，还很不规范，还不能称其为严格意义上的土地信托流转方式。但是，信托观念的渐人民心以及各地土地信托服务中心的成立、信托公司的介入，为我国开展农村土地信托流转提供了现实基础。
二、土地信托的优势及委托人之间权利关系的调整
（一）土地信托的优势
我国目前的土地流转一般是租赁方式，该方式是在我国现今民法架构将土地所有权归属于国家和集体这一背景下的独特制度产物。但是，在现今经济迅速成长时期，土地承包权人单凭承包土地很难获得较大的收益，因此，必须努力寻找其他方式以获得更大的土地收益，土地租赁显然不符合该种需要。因此，寻找其他土地利用方式成为一种方向，土地信托正是在这一状况下代替土地租赁出现的一种新的土地利用方式。在这里，土地信托与土地租赁存在制度上的关联。当然，从原则上说，土地信托“只要其目的不违法或可能，都是允许的”。在这一含义上，土地信托与土地租赁方式或其他等价交换方式的土地利用制度不是并列关系，这一点可以通过假设土地租赁权信托方式进一步理解。那么，土地信托能否成为代替土地租赁方式的一种新的土地利用方式并拥有其独特的含义和功能，抑或基本上没有多大优势，却是值得研究的。需要注意的是，土地信托虽然是私法体系中存在的土地利用制度之一，但因为在我国引入的时间较短，其作为有益于土地利用的制度还不构成主流，本质上与现存的信托制度利用没有连续性，因此，在论述土地信托及相关制度之时，不需要太拘泥传统的信托理论，根据制度本意把握其功能即可。
基于以上考虑，农地信托方式与租赁方式相比，其优点在于：(1)农地信托流转是由委托人、受托人在效率原则的基础上依法进行的市场选择行为，可以实现大规模的土地流转，有利于区域经济发展和农业结构调整，提高了招商引资和农业规模化、产业化经营的可能性；(2)专业化的土地信托机构和中介服务组织增强了组织管理形式，从而使科学的土地经营管理成为可能，增强了土地流转的效率和安全性；(3)通过信托契约的设立，可以明确信托当事人的权利义务，保护土地承包人的土地经营权及其相应的经济利益，从而使农村土地的社会保障功能始终存在。
（二）多数土地承包权人信托关系的处理
随着我国农村土地流转速度的加快，土地信托今后作为一种主要的流转方式，一定会在农村经济发展中发挥不同于土地租赁制度的独特而积极的作用。在现实中，目前所进行的土地信托几乎全部是单独的委托形式。但是，土地信托如果要在土地开发中发挥重大作用，某种程度上大量土地的存在不可或缺，多数土地承包权人的土地利用非常重要。在土地信托的情况下，一旦通过土地开发公司作为受托人的中介，就有可能使关于土地的权利一体化。这样，既没有引起权利关系的复杂化，又使多数土地承包权人拥有的土地得到了高度再利用。因而在今后的土地开发中起到重要作用。特别是从土地的地形、面积等来看不能很好利用的土地以及从所有人的年龄、收入等来看很难筹措开发资金的小块土地，这些土地可能会被放置、荒芜，只有共同利用才是真正的解决方式。零碎土地只有共同经营才能发挥其本来的价值。但是，为此，必须在理论上阐明各土地承包权人之间的权利关系。土地信托今后能否在土地开发中作为土地有效利用的手段发挥其实际的作用，与理论问题的明确与否有很大的关联。因此，以下就多数土地承包权人权利关系的法律结构作一探讨。
多数土地承包权人权利关系的基本结构是：多数的土地承包权人将各自拥有的土地以共同增加收益为目的信托给作为受托人的开发公司，开发公司在对各土地承包权人的受益权比例进行评价的基础上，将土地承包权人的财产作为整体进行管理、使用，其收益以信托分红的形式，根据各土地承包权人的受益权比例进行分配。在信托合同终止时，根据各自的受益权比例将土地及其上的种植物、养植物等以共有或分有的形式予以返还。因此，关于土地承包权人的权利形态有必要沿着订立信托合同时、信托进行期间、信托终止时三个事业流程予以考察。以下就A、B、C三人所有土地进行信托的情况予以分析。
1．订立信托合同时
在此假设只有土地承包权人A、B、C三人作为共同委托人的最简单情况。关于土地：(1)在信托前土地承包权人之间采取土地公有的方式；(2)土地处于分有状态，土地承包权人之间组成一个联合体，由联合体与土地开发公司之间签订信托合同，以联合体为受益人，土地承包权人A、B，C三人对联合体财产的受益权形成准共有的关系。在(1)的情况下，一般不会有什么问题。实务上主要是利用(2)的形式。最后，多数土地承包权人A、B、C虽然在签订土地信托合同时各自分别持有受益权，但该受益权价值在A、B、C内部根据持有比例计算，此时，该受益权一般认为是由A、B、C采取准共有的方式。
2．信托进行期间
在多数的土地承包权人——不管是共有还是分有——共同信托时，其法律性质可以当做民法上的合伙。此时，土地承包权人联合体Z成为受益人，土地承包权人A、B、C作为合伙成员对作为合伙财产的受益权可以看作共有关系。在此，就产生了受益人欲从信托关系脱离时的处理措施。具体来说，在信托期间，关于受益人的权利行使、义务负担，如解除信托合同的同意等，原则上会在信托合同中予以规定，对信托合同没有规定的情况，应该参照民法的合伙规定进行处理。据此，(1)首先，关于信托合同的解除，因为要考虑到尽量维持信托关系，应理解为需要受益者全体同意。其次，对受托人的监督，在土地信托的情况下，因为受托人要对信托财产进行连续的管理和运营，关于请求法院解任受托人、请求变更管理方式、请求填补损失和复原财产等，需要合伙成员过半数同意，最后，对强制执行信托财产的异议，对违反信托本意处分的取消，关于资料阅览、请求说明等，合伙成员可以单独行使。(2)关于合伙成员地位的转让及脱离，虽然不能请求分割信托财产，但单个人的受益权转让如果得到受托人的承诺是可能的。
3．信托终止时
在信托终止时，作为信托财产的土地原则上应该根据当初的合同形式返还。关于与承租者的租赁合同、押金等，虽然原则上各土地承包权人得以继承，但实际上也可以考虑由土地开发公司继续管理。
三、农村土地信托流转制度的完善
（一）明确农村土地信托的法律关系
农村土地信托是一种新型的信托模式，它以设立在农村土地上的土地承包经营权为中心，对土地承包经营权及其相关权益进行合理的制度安排，实现土地承包经营权人依法流转土地承包经营权、达到间接管理财产的目的。
目前我国的信托主要应用于商业领域，农村土地信托刚刚开始，因此，理清该制度的法律关系显得尤为重要。
1．农村土地信托的要素
根据信托原理，信托主要包括委托人、受托人、受益人和信托财产。对农村土地信托来说，其委托人是土地承包经营权人，他可以根据自己的意志，在保留承包权的前提下，将承包经营权分离出来委托给受托人，由受托人对其进行管理和经营。受托人是指拥有经营权的受让者，他可以以自己的名义对信托土地进行经营管理或处分，各种法人、工商企业以及自然人均可成为土地受托人。受益人是由委托人指定的、有资格享有信托收益权的第三人，他只享有信托收益权，无权对信托财产进行管理、处分，受益人可以是委托人本人或其指定的其他人，在特定情况下也可以是受托人。在我国目前的农村土地信托中，受益人主要是委托人本人即农村土地承包权人。与此相对，农村土地信托法律关系的客体即信托财产指的是土地承包经营权，包括土地承包经营权人享有的对其所承包的农业用地进行占有、使用和收益的权利。对此，虽然我国的相关法律未明文规定，但根据民法通说，土地承包经营权是一种用益物权，具有用益物权的一般特性。土地承包经营在本质上是对农村土地的一种使用方式，这种方式中，“经营”才是其最终目的，“承包”仅仅是实现目的的途径，人们通过“承包”取得“经营权”后，对承包地进行管理，从而获取经营效益。
2．农村土地信托中的法律关系
农村土地信托制度中三方当事人存在如下三种法律关系：(1)委托人与受托人之间存在委托关系，根据信托协议，委托人将其土地经营权委托给受托人经营、管理，受托人应尽到忠实管理义务，像经营自己的土地一样对信托土地进行经营管理，确保土地收益最大化。同时，受托人应当接受委托人的监督，但除非受托人犯了比较明显的原则性错误，委托人应尽量不干涉信托事务，确保受托人能以自己的意愿对土地进行独立经营。(2)受托人必须为了受益人的利益最大化而行事，且有义务将信托收益交付受益人，而受益人则有权享有信托收益，在其收益权受到侵害时有权行使收益请求权和排除妨害权。同时，受益人有义务协助受托人完成信托收益的交付行为。(3)委托人有权独立指定或更换受益人，而不必经受益人同意。委托人与受益人之间的法律关系具有无因性，不因信托设立前双方之间法律关系的变更而变更。
（二）完善我国农村土地信托的制度模式
1．整合现行相关立法
我国目前土地流转的主要法规依据是《信托法》(2001)、《农村土地承包法》(2002)和《物权法》(2007)的相关法条，但这些法规并没有直接涉及农村土地流转问题。除基本法之外，农业部在2005年3月实施的《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》也是农村土地流转的重要法律依据，但该“办法”层级较低5。。在国外，由于土地的私有性，土地信托是信托业务的重要组成部分。因为我国实行土地国有和集体所有，使我国的土地信托具有特殊性，因此，要真正促进土地信托经营业务的发展，必须制定有关规范各种土地信托经营业务的政策法规及实施细则，如关于土地投资信托基金如何具体运作、土地信托红利确定的依据、土地信托经营业务的税费制度、土地信托产权的流转补偿与变更登记问题等。
2.完善土地信托登记制度
目前我国的《信托法》和《农村土地承包法》均专条规定了登记制度，但前者（法规第10条）仅规定了信托登记制度本身的必要性，对具体的登记机关、登记范围等问题的规定非常含糊，缺少对实际操作的指导；后者（法规第38条）虽明确J了登记机关等，但属于任意性法律规范，缺乏强制性，是否进行登记由相关土地承包经营权流转双方决定。因此，进一步完善相关法律，将登记作为土地承包经营权流转成立的法定要件，进一步明确、统一土地流转登记机关和登记范围等，可以更好地保护农地信托流转当事人的合法权益，保证土地承包经营权信托流转的顺利进行。
3.建立土地投资信托基金
土地开发需要大量资金，通过财政拨款、个人自有资金等途径不能满足资金需求，建立土地投资信托基金可有效解决这一问题。土地信托基金是土地信托部门为开发经营土地而设置的营运资金。在土地信托中，土地开发经营过程中所需的资金可通过土地信托机构向金融机构贷款（农业贷款，政府扶持、利率优惠）来筹集，金融机构可通过出售贷款债权的方式向广大投资者再融通资金，既增加投资渠道，又分散金融风险。
4．完善农村土地信托市场竞争机制
在农村土地信托流转中，土地信托机构往往具有官方、半官方性质，这是造成农村土地信托市场产生垄断的主要原因，为防范这一风险的出现，需要从根源人手，摆脱政府部门对土地信托市场的控制权，降低农村土地信托公司的准入门槛，引进土地信托市场的竞争机制，逐步打破农村土地信托的垄断现象，提高土地信托公司的服务意识和经营水平。与此同时，也要给予土地信托公司充分的权利，包括管理权和获取报酬权，以保证土地信托公司积极参与市场竞争，促进土地信托的繁荣与发展。
总之，随着我国目前城市化进程的加速，土地承包经营权流转的思路应该进一步转变，在制度设计上应该重视与工业化、城镇化和市场化历史进程的衔接。由于我国现有的土地承包经营权流转方式存在许多缺陷，改进土地承包经营权流转方式成为当务之急。农村土地信托作为一种新型的土地流转形式，在目前我国农村土地所有人与土地承包经营权人相互分离的基础上，再次将土地承包经营权人与实际经营管理人相分离，既能保证农村土地所有权的合法归属和土地承包经营权的稳定，又赋予了土地承包经营权人依法将土地承包经营权交由专门人员管理的权利，在增加土地承包权人获得稳定收益的同时，使其可以放心投身于其他事业。与此同时，作为专业化运作机构的土地信托公司，能保障农村土地信托当事人基本利益的最大化，因此，建立和推广农村土地信托制度是解决我国农村土地流转问题的有效途径。