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组织医疗行为中过失责任的分配问题

  • 投稿敖御
  • 更新时间2015-09-21
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龙敏

(华东政法大学,上海200042)

摘要:随着现代科学技术的发展,医疗行为的分工越加细密化,各分工领域也越加专业化,组织医疗行为成为现代医疗的主要模式。因此,组织医疗行为中的医疗过失责任分配也成为医疗刑法理论中的重要问题。组织医疗行为中过失责任的分配因组织形式的不同而分配标准也有所不同。在医疗共同过失犯中应以共同犯罪的责任原则——部分行为全部责任来分配责任;在医疗过失竞合犯中应以原因力规则来分配责任;此外在医疗责任的分配中还不能忽略对医疗监督过失和医疗管理过失责任的分配,以免出现“地位越高、离现场越远,越没有责任”这种责任分配不公平的现象发生。

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关键词 :组织医疗行为;医疗风险;医疗过失;责任分配;信赖原则

中图分类号:DF61

文献标识码:A

文章编号:1002-3933(2015)02-0069-09

收稿日期:2014 -10 -09 该文已由“中国知网”(www.cnki.net) 2014年12月29日数字出版,全球发行

作者简介:龙敏(1984-),女,江西遂川人,华东政法大学博士后研究人员,上海人民出版社编辑,博士,研究方向:刑法学。

在现代技术社会之下,随着医学的发展和医疗技术的进步,医疗行为的分工越加细密化,各分工领域也越加专业化。并且,由于现代社会中医疗器械的使用与药品的成分等越来越复杂,从而使得医疗行为的实施越来越离不开各个不同专业的多数医疗行为人的共同参与,这种由各种专业和不同级别的医务人员共同参与,通过分工与合作来实现医疗目的的医疗模式就是所谓的组织医疗行为。组织医疗行为的专业化与分工合作的特征给患者带来了福音,同时也给患者带来了更多的医疗风险。在现代医疗环境下,一个完整的医疗行为通常包括医、护、药、技等各个领域的具体行为,各具体行为又包含着自身的风险,可见一个完整的医疗行为中存在的风险是各具体领域中医疗风险的组合。因而有必要通过医疗参与人之间责任领域的分割来将危险防止的重担在医疗过程的参与者之间进行分配。例如,医生在诊断与治疗过程中往往需要参考血液化验、尿液化验、X光检查等各种必要的化学、物理医学检验等,医生治疗过程中,可能还需要药剂师、麻醉师、护士等专业人士的配合才能达到医疗目的。医疗事故的发生,可能是医生诊断或治疗中的过失,可能是医学检验过程发生的过失,也可能是药剂师、护士等医务人员的行为过失.还可能是医学检验、诊治过程等环节都存在过失,最终共同引起损害结果的发生。本文的目的在于理清组织医疗行为中常见的各种组织过失情形,并讨论如何明确各医疗行为参与人的责任领域,进而实现组织医疗中过失责任的合理分配。

一、医疗共同过失犯的刑事责任分配

(一)医疗共同过失犯

共同过失犯是指两个以上的行为人负有防止违法结果发生的共同注意义务,由于共同的过失行为,以致损害结果发生的情形。组织医疗行为是现代医疗中的主流形态,各医疗行为参与人各自履行其专业领域内的职务,承担着不同的注意义务内容,但是对于处于相同地位且不分工地从事同一医疗专业行为的医疗行为人往往担负着共同的注意义务,这些具有共同注意义务的医疗行为人由于共同的过失而导致医疗损害的,就构成医疗共同过失犯的情形。

在共同过失犯中,各行为人的共同注意义务是其成立的核心所在。所谓共同注意义务是指具有同等法律地位的行为人在共同进行某一危险行为时所承担的共同的防止损害结果发生的义务。这种共同的注意义务不仅强调各行为人负有防止自身行为违法产生损害后果的义务,还强调各行为人督促其他负有共同注意义务的行为参与人注意防止因违法行为导致损害后果的义务。正如大塚仁教授认为的,当数人的共同行为具有容易使某种犯罪结果发生的高度危险时,社会观念上要求行为人应该相互为防止危害结果发生做出共同注意的事态,当共同者处于平等的法律立场共同进行某一危险行为时,可以承认全体成员之间存在着共同注意义务。在组织医疗行为中,医疗共同注意义务则是具有同一法律地位,不分工地从事相同医疗事项的医疗行为人共同承担的防止因违法行为导致医疗损害的义务,其中包括防止自身行为违法而导致医疗损害的义务,也包括防止负有共同注意义务的其他人因违法而导致医疗损害的义务。

(二)医疗共同过失犯的刑事责任承担

我国《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照所犯的罪分别处罚。”从这一规定来看,我国目前还不承认共同过失犯罪属于共同犯罪,共同过失犯应当按各行为人所犯的罪分别处罚,也即无所谓刑事责任的分配问题。但是,从客观上说共同过失犯罪确实是存在的,共同过失犯即两个以上具有共同注意义务的行为人,在共同违反共同注意义务的过失心态下实’施了违反共同注意义务的共同行为且导致了危害结果的发生,符合共同犯罪的特征,这种客观现象的存在不能以法律的否定而予以否定。因此,目前多数学者均在呼吁承认过失共犯的共同犯罪性质,并且认为过失共犯的刑事责任应当以共同犯罪的原则处罚,而不应当适用分别处罚的原则。

在共同犯罪中,各行为人的责任原则是“部分行为全部责任”,在承认过失共犯的共同犯罪性质的基础上,医疗共同过失犯的刑事责任分配问题就迎刃而解。医疗共同过失犯中,各医疗参与人就其共同的医疗损害行为共同承担过失责任,并且这种共同承担是按“部分行为全部责任”原则来确定各医疗参与人之间的刑事责任的。也就是说,在医疗共同过失犯中,各共同过失犯罪行为人即使只实施了共同行为中的某一小部分行为,也应当平等地承担全部的过失责任。笔者以为,这种责任的承担方式是十分合理的,理由在于在共同注意义务中,不仅强调各行为人负有防止自身行为违法而产生损害后果的义务,还强调各行为人督促其他负有共同注意义务的行为参与人注意防止因违法行为导致损害后果的义务。在某些医疗损害的发生中虽然只是个别或有些行为人的具体行为引起的,但其他负有共同注意义务的医疗行为参与人应当因其没有尽到督促的义务而共同承担医疗过失责任。因此,在医疗共同过失犯中,各负有共同注意义务的行为参与人应当平等地对整个行为负全部过失责任。

二、医疗过失竞合犯的刑事责任分配

(一)医疗过失竞合犯

过失竞合犯(也有学者称为过失同时犯)是指各自承担独立注意义务的共同行为人分别违反自身的注意义务,共同导致损害结果发生的情形,其中各共同行为人之间是相对独立的,不具有共同的注意义务。在组织医疗行为中,往往是由各个不同专业领域的医务人员进行分工合作来达到医疗目的的,例如一个组织医疗行为的完成需要医师、护士、药剂师、检验员等医疗行为人的协同与合作。这些具有不同分工的医务人员各自承担着自己专业领域内的不同职责:如果各方因各自的过失行为而共同导致医疗损害时,就属于医疗过失竞合犯。

医疗过失竞合犯与医疗共同过失犯不同,其区别的关键在于各共同医疗行为人之间是否存在共同的医疗注意义务。如果各医疗行为人之间没有分工地共同完成某一医疗事项,则各医疗行为人具有共同注意义务,因违反共同的医疗注意义务而导致医疗损害的属于医疗共同过失犯的情形。如果各医疗行为人之间存在着分工的情形,各自承担着不同的医疗事项,且因各自独立的医疗过失行为共同作用而导致医疗损害的属于医疗过失竞合犯的情形。例如,医生甲在给病人下处方时由于疏忽而写错了标点,使药物的剂量加大了10倍,护士乙和护士丙两人在值班过程中按医嘱给病人输入药液后躲到一旁去聊天,没有及时观察到病人的不适反应,导致病人因药物浓度过大中毒且未得到及时的救治而死亡。这一案例中,医生和护士都存在过失,且共同导致了患者死亡的损害结果。其中两位护士因为不存在分工的情况,承担着共同的注意义务,因而属于医疗共同过失犯,而医生与两位护士之间因分工不同而不具有共同注意义务,属于因各自的独立过失共同产生结果的情形,因而属于医疗过失竞合犯。

(二)医疗过失竞合犯的刑事责任承担

鉴于过失竞合犯与过失共犯的区别,过失竞合犯不能认定为共同犯罪,因此其责任的承担不能以共同犯罪的“部分行为全部责任”为原则,而应当适用各自处罚的原则。在对各医疗行为人进行各自处罚的过程中,各行为参与人的责任分配问题成为了关键。过失竞合犯是多个独立的过失共同造成一个损害后果的情况,属于“多因一果”的情形,各医疗行为人的刑事责任应当按照过错程度和原因力的大小进行分配。

所谓过错程度即指行为人主观上存在的过错程度,由于过失犯罪主观过错表现为对注意义务的违反,所以在判断过失行为的主观过错程度时可以根据行为人所违反的注意义务的重要性和对注意义务违反的程度这两个方面来进行判断。在医疗过失犯罪中,即表现为行为人所违反的医疗注意义务的重要性和对医疗注意义务的违反程度两个方面的综合判断。医疗过失行为所违反的医疗注意义务越重要,其主观过错程度就越大,相应的责任也就越重,反之则越轻;对医疗注意义务违反的程度越大,其主观过错程度也就越大,相应的责任也越重,反之则越轻。由于并非所有的医疗过失都构成医疗过失犯罪,只有严重违反医疗注意义务且具有严重社会危害性的医疗过失行为才构成犯罪。因而,凡是能够构成医疗过失犯罪的医疗过失行为一般都是对重要的医疗注意义务的严重违反,在构成医疗过失犯罪的情形下各行为人的主观过错程度都相差不大,即便存在差别也是较小的差别。因此笔者认为在医疗过失竞合犯中各过失行为责任的分配关键还在于各行为对结果发生原因力大小的判断。

所谓原因力,在法医学上也被称为“损害参与度”,在医疗损害领域还被称为“医疗过错参与度”,是指在引起同一损害结果的数种原因中,每个原因对于该损害结果发生或扩大所发挥的作用力[3]。在原因力规则下,当医疗事故发生后,可以通过医疗事故鉴定来认定各医疗过失行为的损害参与度,即各医疗过失行为对损害后果发生所起的作用比例和概率,进而确定各医疗行为人的责任范围和比例。在各医疗行为的原因力分析中可以采用以下方法进行:首先,应当确定医疗损害的发生是由哪些医疗行为所引起的;其次,分别确定各医疗行为是属于医疗损害结果的直接原因还是间接原因、主要原因还是次要原因、强势原因还是弱势原因;最后,对各种原因力对于医疗损害发生所起的作用进行综合分析,确定各医疗行为的具体原因力大小。在各原因力的比较分析中,可以把全部的损害后果看成是100 010,根据上述步骤进行比较分析后,最好能够确定各个原因力在全部医疗损害原因中所占的百分比,这样才能够更准确地确定各医疗过失行为的具体原因力程度。根据原因力的具体百分比可以更公平更精确地分配各医疗行为人的责任。

在各原因力占全部医疗损害原因中百分比的确定中,笔者认为可以借鉴《医疗侵权损害处理法草案建议稿》的经验,该建议将医疗行为的原因力分为7级:A级为原因力100%,医疗损害后果完全由该医疗行为造成;B级为原因力70%以上,医疗损害后果主要由该医疗行为造成,其他因素起轻微作用(如间接原因等);C级为原因力51%以上,医疗损害后果主要由该医疗行为造成,但其他因素起次要作用;D级为原因力50%,医疗损害后果由该医疗行为和其他因素共同造成,各起的作用相同(如果有两个以上原因的,应当相加);E级为原因力49%以下,医疗损害后果主要由其他因素造成,该医疗过失行为起次要作用;F级为原因力20%以下,医疗损害后果绝大部分由其他因素造成,该医疗行为起轻微作用;G级原因力为0,医疗损害后果完全由其他因素造成。

总之,对损害结果的发生具有越大的原因力,行为的过失责任就越重,反之则过失责任越小。

在上述案例中,甲医师与乙、丙护士之间属于医疗过失竞合犯,应当根据双方过失行为对危害结果的原因力来分配各方应承担多大的过失责任。在该案中,首先应当根据医师甲和护士乙、丙的过失行为对危害结果的原因力做出判断。根据医疗鉴定结果,若医生的过失行为对危害结果的原因力大的话就应当由甲来承担主要责任;若护士的过失行为对危害结果的原因力大的话就应当由乙、丙共同承担主要责任;若医生与护士的过失行为对危害结果的原因力相当的话,则医生与护士各承担同等的责任。在关于原因力判断的详细医疗鉴定结论下,可以明确各过失行为人责任承担的具体比例。

三、组织医疗中的监督、管理过失

监督、管理过失理论的出现也是为了实现风险的分担与责任的分配,主要是为了防止出现“地位越高、离现场越远、越没有责任”的不公平责任分配现象,使处于监督和管理地位的人也分担一定的风险,承担必要的责任。监督、管理过失事实上是属于过失竞合的一种,即监督者与被监督者以及管理者与被管理者之间的过失竞合情形。该理论的产生与独立成为一种犯罪形态是为了侧重于追问监督者与管理者的刑事责任。监督、管理过失理论在医疗领域已经得到了普遍的运用,早在1955年,德国就出现了医生由于对护士的行为存在监督过失而被定罪的案例。我国在经历2003年“非典”事件以后,对医疗卫生事故所涉及的监督与管理责任开始更加的重视。

监督、管理过失包括狭义的监督过失和管理过失两个方面。监督过失是指处于指挥、监督直接行为人地位的监督者,因没有履行或者没有正确履行监督义务而没有防止直接行为人的过失行为的情况。而管理过失则是指由于管理者没有建立相应的安全管理体制或建立的安全管理体制不完备,或者对自己管理、支配范围内的危险源管理不善而导致危害结果发生的情况。例如,在医疗领域中,医疗管理者没有制订健全有效的医疗安全管理制度,没有尽职尽责地配置、维护好各种医疗设备等等。在监督过失中往往是指对人的监督,而管理过失中不仅包括对人的管理也包括对物的管理。

(一)医疗监督过失及刑事责任的分配

医疗监督过失就是指在医疗活动中处于监督地位的医务人员没有履行或者没有正确履行监督义务,从而导致被监督人过失地引起医疗损害的情形。在这种情形下,处于监督地位的医务人员应当与被监督人共同承担医疗过失责任。医务人员的监督义务在医疗实践中主要包括两种情形:一种情形是带教医务人员对实习或进修人员的监督义务,另一种情形是医师对医疗辅助人员的监督义务。

在第一种情形中,由于实习或进修的医务人员往往是没有取得执业医务人员资格或者在某些方面知识与经验较为不足需要进修的医务人员,这些人在医疗知识和医疗经验方面都较为薄弱,所以根据医疗法的规定,这些人需要在上级医务人员(即带教医务人员)的指导与监督下实施医疗行为,例如实习医生、护士、药剂师需要带教医生、护士、药剂师的指导与监督等等。带教医务人员对实习或进修医务人员的医疗行为负有监督义务,若因其疏于监督或没有正确履行监督义务而导致被监督人过失引起医疗损害时,应当与被监督人共同承担过失责任。由于监督过失事实上属于一种过失竞合犯的情形,因此应当根据上文所述的原因力规则来进行责任的分配。通常情形下,被监督者的医疗行为权限来源于监督者,监督者在共同医疗行为中往往处于主要地位甚至支配地位,其对于医疗损害的发生具有更大的原因力,所以在责任的分配中监督者应当承担更重的过失责任。例如眼科医生甲对某6岁患儿实施结膜炎手术。手术麻醉时,让一名无医学经验的实习护士乙配药,甲未加直接指示、监督,致使乙将盐酸普鲁卡因粉末0. 05毫克,误配为混合盐酸50cc(本应混合蒸馏水50cc),且始终未发现错误。甲将错配之药剂注入患者之左眼结膜后,造成患者左眼失明的后果。在本案中,眼科医生负担有对实习护士配药行为加以监督和指导的注意义务,眼科医生因没有履行监督义务而造成医疗损害的情形下应当承担监督过失的责任,且应当承担主要责任。

在第二种情形中,由于医师是医疗行为的核心,其他医疗辅助人员只是辅助医师实施医疗行为的,因此在医疗行为中医师通常处于指挥、监督的地位,因此认为医师对其他医疗辅助人员负有监督义务。如果严格要求医师对医疗辅助人员的监督义务,则必然导致医师在实施医疗行为时事无巨细,事必躬亲,进而影响医疗效率和医疗效果的实现,因此在这种情形下应当适用信赖原则已经得到了广泛的认可,笔者将在下文予以论述。但是在一些特殊情形下,不能以信赖原则来免除医师的监督过失责任。对于一些风险较高的医疗行为,为了防范医疗风险,相关医疗规范或医疗惯例会对医师的监督义务做出特别的要求,在这种情形下,医师就必须履行监督义务而不能主张适用信赖原则来减轻或免除过失责任。例如,按照麻醉工作制度的规定,在实施麻醉时,护士准备好麻醉药品、器械及急救设备后,麻醉师在使用前必须对相关药品、器械和设备进行检查与核对后才能使用。若麻醉医师因没有履行这一监督义务而未及时发现麻醉药品、器械或设备存在问题,在麻醉过程中导致医疗损害后果的,麻醉医师应当与护士共同承担医疗过失责任,其中麻醉医师所承担的就是监督过失责任。

(二)医疗管理过失及刑事责任的分配

医疗管理过失即在医疗活动中,由于医疗机构的管理人没有建立安全的管理体制或对医疗机构的物资、设备等管理不善从而导致医疗损害的情形。在医疗机构中,其管理者应当为医务人员提供相应的医疗工作条件,并进行正确的管理(例如合理地配置和管理医疗设备,建立安全的管理体制,制定完善的医疗工作制度等等),以确保医疗行为的顺利进行。由于医疗机构管理者的疏失可能导致重大医疗事故,例如医疗机构对医疗设备管理不善,使医疗器械在使用时出现问题而致使患者受到伤害或无法得到救治;医疗机构管理者没有建立完善的急救或转诊制度,从而使患者因得不到及时或合理的救治而受到伤害;医疗机构管理者没有建立完善的培训机制,使患者因本机构医务人员的医疗水平限制而受到医疗损害等等。在这些情形下,有必要追究管理者的管理过失责任。在管理过失责任的追究中,往往涉及多级别的管理者,根据管理过失责任的分配原则,一般级别越高的管理者,应当承担越重的过失责任。

四、组织医疗中信赖原则的具体适用

在组织医疗行为中,由于各医疗行为人分工合作与分配风险,为了顺利且高效地防止医疗风险和实现医疗目的,各医疗参与人之间有必要形成一种分别在各自工作岗位上严格按照规定行事的相互信赖,并以此为前提,尽心履行各自的注意义务。信赖原则在组织医疗中的适用有利于各医疗行为人的注意义务及过失责任的分配。根据医疗参与者之间的关系,可以将医疗分工分为水平分工和垂直分工两种模式,相应的医疗行为参与者之间的信赖可以分为水平信赖和垂直信赖两种形式。

(一)“水平信赖”中的责任分配

水平信赖即组织医疗行为中水平分工所形成的信赖关系。组织医疗行为中的水平分工也被称为横向分工,指具有同等地位的医疗参与人,各自在其专业领域内实施自己职责范围内的行为,同时与其他医疗参与人合作,进而完成医疗任务,实现医疗目的。在水平信赖关系中,各医疗行为人都是处于平等地位的,互相之间没有监督和指示的义务。由此,水平信赖即组织医疗行为中处于平等地位的各专业医疗行为人相互之间对其他人能够为适切行为的信赖。常见的水平信赖包括医疗组织中不同专科医师之间的信赖和手术小组参与者之间的信赖,其中前者包括诊治医师与检查、检验人员之间的信赖,诊治医师与药剂师之间的信赖等,后者包括主刀医师与麻醉师之间的信赖,主刀医师与护士之间的信赖等等。

信赖原则具有分担风险、分配责任的功能。在组织医疗行为中,整个医疗行为的风险是各分工医疗行为所存在的风险的总合,任何一个分工医疗行为人对于整个医疗行为的风险往往较难控制,而只能较好地控制各自专业领域的医疗风险。信赖原则的适用正好可以根据医疗参考人的分工不同来实现各自对风险的分担。在水平信赖的基础上,各平等的医疗行为参与人之间在责任分配上采用责任自负的原则,即各医疗行为参与人只需对自身职责范围内的行为承担过失责任,而对于其他医疗参与人的过失行为无需承担责任,也即各具有平等关系的医疗参与人只需谨慎地完成自己分内的职责,履行自己专业领域内的注意义务,就可以信赖其他专业领域里的同僚也能够和自己一样为预防、治疗疾病慎重地履行所分担的职责,而不用承担起监督、检查同僚是否履行与是否正确履行的义务,对于同行所犯下的过失,也由该同僚自负其责[10]。此时信赖原则在组织医疗行为中会免除平等医疗行为主体之间的指示义务、检查义务及纠正义务等医疗注意义务,从而提高医疗行为的效率。当然,这种责任自负的责任分配原则在其他医疗参与人出现显而易见错误的时候是不适用的,当某医疗行为人发现共同合作的其他参与人出现了显而易见的错误,有义务及时地提出异议或给予纠正,否则造成损害后果的,应当由行为人和能够发现错误的行为人一起承担过失责任。也即,在这种情况下医疗行为人也要对其他参与人职责范围内的行为共同承担过失责任。

以诊治医师与药剂师之间的信赖为例,其中包括诊治医师对药剂师的信赖和药剂师对诊治医师的信赖。在诊治医师对药剂师的信赖中,诊治医师可以信赖药剂师会按照处方抓药而不会擅自更改处方内容或采用替代药品,也可以信赖其不会因为疏失而发错药物。基于这种信赖就不再规定诊治医师有对药剂师所发的药品进行确认的注意义务。如果药剂师擅自更改处方,擅自采用替代药物或者由于过失而发错药造成医疗损害的,由药剂师自身承担责任,而诊治医师可以因信赖原则而不承担过失责任,在药剂师对诊治医师的信赖中,药剂师可以信赖诊治医师所开出的药方是正确、有效的,没有向诊治医师确认药方的正确性与有效性的注意义务,如果因诊治医师的药方错误而造成医疗损害的,由诊治医师自负过失责任,药剂师不承担过失责任。但是有必要说明的是如果处方中存在明显的错误(如药名写错、药物剂量明显不合理,药物使用对象明显不符等错误),药剂师则有义务向诊治医师提出异议,要求其再次确认处方的正确性与有效性,否则药剂师对医疗损害不能以信赖原则要求免除过失责任。

(二)“垂直信赖”中的责任分配

垂直信赖即组织医疗行为中垂直分工所形成的信赖关系。组织医疗行为中的垂直分工也被称为纵向分工,是一种具有上下位阶关系或指导关系的医疗分工情况。在垂直信赖关系中,其中的医疗参与人之间不再是平等关系,而是一种上级与下级的关系,下级的医疗行为权限来源于上级,上级医疗行为人为了更好地将注意力集中于较为关键、危险性较大的医疗事项,而将一些较为辅助性的事项交给下级医务人员或医疗辅助人员。

在垂直分工的医疗模式中,由于上级对下级担负着监督、管理的义务,因此责任的分配不再像水平分工模式一样简单地按实行行为人自负其责的责任分配原则,如果上级医疗行为人存在监督、管理不力的问题,对于下级医疗行为人的过失行为应当共同承担责任。但是,如果一概否定信赖原则在这种医疗模式中的适用,那么这种分工就失去其既有的意义,上级医务人员的责任无法得到分担,就无法更好地将注意力集中于关键性、危险性大的医疗事项上。因此,有些场合应当引入信赖原则,在上、下级医疗行为人中实现责任的分配,使上级医疗行为人有足够的空间在自身专业方面发挥最大的作用,也使下级医疗行为人能够不为上级的过错而承担不必要的责任。在垂直信赖关系中包括下级对上级的信赖和上级对下级的信赖。

下级对上级的信赖是指下级医疗行为人可以信赖上级医疗行为人由于专业与经验的优越性而能做出正确的指示与指导,并对自己进行必要的监督。由于上级具有更强的医疗能力和更丰富,的医疗经验,下级往往是遵从上级的医嘱而进行医疗活动,因此,如果是因为上级下达的医嘱或其他医疗指示错误而导致医疗损害的,过失责任由上级医务人员承担,下级医务人员可以免除过失责任。当然,根据前述关于信赖原则的适用条件的规定,如果下级医务人员在其能力范围内能够很容易地认识到医疗指示的错误却由于疏忽而没有认识到或已经认识到却怠于向上级报告医疗错误时,则不能适用信赖原则,应当与上级医务人员共同承担过失责任。

上级对下级的信赖是指上级医疗行为人可以信赖下级医疗行为人能够按照通常形成的分工惯例适切地完成辅助性的工作或者能够认真按照上级医疗行为人的指示行事。如果下级医疗行为人没有按照行为规范实施医疗行为造成医疗损害的,由下级医疗行为人承担过失责任,上级医疗行为人可以基于信赖而不承担过失责任。例如,在手术小组的工作中,从事辅助医疗工作的医护人员在术前应当对手术械具及患者手术部位进行彻底消毒,主刀医师对一位合格的医护人员可以信赖其能够适切地完成这一任务而无需再对消毒是否彻底进行检查和确认,如果因从事消毒工作的医护人员消毒不完全而造成医疗损害的,应当由被信赖的医护人员来承担过失责任,主刀医师可以因信赖原则而不承担过失责任。当然,此处应当强调上级过失责任的排除以其履行了必要的注意义务为前提,否则不能主张因信赖而免除过失责任。例如日本“千叶大学采血失误事件”,采血机器有阴极气压和阳极气压两种装置,分别具有吸引和喷射功能,医师指示护士进行连接,护士误接了阴阳两极,医师对此未加以确认就将采血针刺入了被害人的静脉,向被害人的静脉注入了大量空气,使得被害人因空气栓塞症而死亡。根据相关工作制度的规定,护士在接好采血机器后医师必须确认后才可以使用,而在该案中,医师没有履行检查和确认的注意义务,因而不能主张因信赖而免除过失责任。