摘 要 非法证据排除规则是刑事诉讼活动中的一项极为重要的诉讼规则，该规则的设置有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为，同时，也是切实保障诉讼参与人权利的一道屏障，并能引起公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。但是，任何规则的实施和完善都需要一定的法治土壤， 就目前而言，受司法体制的影响，包括非法证据排除规则在内的一些程序与规则，因为缺乏完善的司法体制保障，以至于最终得不到进一步的规范实施。与非法证据排除规则相配套的证据开示、警察出庭作证、讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像、律师讯问在场权等制度也还没有真正建立起来，非法证据排除在司法实践中举步维艰，完善非法证据排除规则还有很长一段路要走。本文拟从非法证据排除规则价值的重新定位出发，思考非法证据排除规则的困境与出路。
关键词 非法证据排除规则 诉讼 诉讼规则
作者简介：黄潇瑶，贵州大学法学院，法学硕士，研究方向：民商法。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-020-03
新《刑事诉讼法》于2012年3月14日由全国人大第五次会议审议通过，但毋庸置疑的是，修改后的《刑事诉讼法》在非法证据排除规则的问题上的规定仍有其内在缺陷，例如：
第一，修改后的《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。而批捕阶段却未置一词，立法没有明确规定非法证据不得作为批准逮捕的依据。
第二，检察机关在审查起诉阶段如何排除非法证据，立法也没有明确规定。
第三，法院对于非法证据排除的庭前审查程序、庭审中的侦查人员出庭作证、对证据的庭外调查核实程序、非法证据排除的补充侦查程序等等问题，立法都规定的过于原则、简陋，一些操作程序甚至就没有规定，出现立法的空白和操作的“真空地带”。司法实践中也存在着执行不同意的情况，这不仅严重损害了法制的统一，而且也使非法证据排除规则应有的作用大打折扣。
所以，笔者认为，有必要从理论上对非法证据排除规则的程序适用进行评析，厘清相关问题，并细化和丰富其操作程序，以期非法证据排除规则能够发挥更大的作用。
一、非法证据排除规则价值的重新定位
在研究非法证排除规则的基本理论问题上，许多学者以英美法系国家的规则制度为蓝本，纷纷主张程序正义优先于实体正义，认为非法证据排除规则的确立首先在于保障犯罪嫌疑人、被告人的利益，防止国家公权力的滥用。笔者认为，这是不符合我国国情的。正义是一种人们的内心需要，一个国家的人民需要什么样的正义是有很大差别的。在美国，人们能够接受“辛普森做了此事”，但在法律上以及正义上，可以合理地判决他无罪。①而在中国，司法机关长期存在“重实体、轻程序”，“重惩罚犯罪、轻人权保障”的诉讼观念。
2003年震惊全国的东北黑社会老大“刘涌”案中，因为其中可能涉及到刑讯逼供等问题，刘涌在二审中被辽宁省高级人民法院改判为死缓，对此，全国舆论哗然，最高人民法院亲自提审，最终判决刘涌死刑。2008年，最高人民法院院长王胜俊在与广东珠海中院的法官会谈时提出，要继续贯彻“宽严相济”的审判政策，在对待判不判死刑的问题上，要以以下三点为依据：一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。②
因此，在认真分析我国国情和司法制度运行环境后，笔者认为，我国确立非法证据排除规则的价值首先应当是维护实体正义，其首要功能是确保证据的可采性、可靠性，排除虚假证据。③其次，在维护实体正义的同时，注重程序正义的保障，严格控制国家公权力尤其是侦查机关权力的滥用，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，维护司法公正。在对待非法证据排除规则价值定位这一问题上，应当始终坚持我国的具体国情，避免“言必称英美、谈必话接轨”。
二、审前阶段非法证据排除情况评析
修改后的《刑事诉讼法》第54条第2款明确规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除非法证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”即意味着公、检、法三机关都有排除非法证据的义务。
但在司法实践中，绝大多数的刑事案件由公安机关立案侦查，由于受“重实体、轻程序”诉讼观念的影响，往往只注重对有罪、罪重证据的收集，因此，其在主观上明显缺乏排除非法证据的动力。相比公安机关，我国的检察机关作为法律监督机关不能将其等同于一般的控诉机关，排除非法证据在犯罪证明中的使用是检察监督的应有之义。并且，强调检察官的客观公正义务，在通过监督、引导侦查活动的过程中，规范侦查取证行为，防止侦查权力的滥用也是检察机关的重要职责。一般来说，人民检察院在批准逮捕、审查起诉阶段通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人、听取辩护人、诉讼代理人的意见容易发现非法言词证据，人民检察院有能力也有责任排除非法证据，将检察机关定位为非法证据排除的主体之一是必要的、可行的。
（一）审查批捕阶段中排除非法证据的证明程序构建
修改后的《刑事诉讼法》第86条规定了在审查批捕阶段，如果犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的，或者侦查活动可能有重大违法行为的，人民检察院应当讯问犯罪嫌疑人；辩护律师提出要求的，人民检察院也应当听取辩护律师的意见。这样一来，改变了以往检察机关通过单方的、书面审阅案卷材料的方式难以发现非法证据的问题，犯罪嫌疑人及其辩护律师也有了更大的空间对取证行为的合法性提出异议。
因此，检察机关在审查批捕过程中，第一次讯问犯罪嫌疑人时，应当明确告知其有权对侦查过程中取得证据的合法性特别是犯罪嫌疑人的供述的真实性提出异议。如果犯罪嫌疑人或者其辩护律师对证据的合法性提出异议的，应当向检察机关提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索材料，检察机关对此应当认真核查。如果检察机关依辩方申请，或者自己主动依职权发现认为确实存在非法证据或者不能排除存在非法证据可能时，应当要求公安机关提供全部讯问笔录、原始的全程同步录音录像、犯罪嫌疑人进出看守所的体检记录或者其他证据，重点审查犯罪嫌疑人在被送交看守所之前的讯问笔录和录音录像资料，必要时也可以要求讯问人员到场说明情况。检察机关审查后认为确属非法证据的，应当予以排除，并通知犯罪嫌疑人、辩护人和公安机关；如果检察机关认为不存在非法证据时（即取证合法）时，不予排除相关证据，并通知犯罪嫌疑人，说明不予排除的理由。确实无法查证，对非法证据排除存在重大疑问时，应当提交检察委员会讨论决定。④ 考虑到实践中检察机关工作量大，任务繁重，实行讯问犯罪嫌疑人和启动非法证据排除规则必然加重检察机关负担，应适当延长其批准逮捕的时间期限，从现有的七天时间延长至十天或者十五天。
（二）审查起诉阶段中排除非法证据的证明程序构建
在审前阶段排除非法证据规则中，审查起诉阶段至关重要，此时侦查活动已经结束，证据已基本固定（补充侦查的除外）。若能在审前程序中排除非法证据，避免非法证据在审判程序中对法官造成先入为主的影响，实为一种最理想的状态。
从出庭支持公诉的角度出发，若在审判环节中检察机关指控犯罪的某项证据因被认定非法取证而遭到排除，其将陷入败诉的不利后果或将处于撤诉的尴尬境地。因此，在审查起诉阶段排除非法证据应当成为审查起诉工作的一项重要内容。修改后的《刑事诉讼法》第171条第1款规定检察机关认为公安机关可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求公安机关对证据收集的合法性作出说明。笔者认为这里的“可以要求”稍有不妥，将“可以要求”改为“应当要求”更能够加强检察机关对公安机关的监督制约作用公，规范其取证行为，敦促其合法合理收集证据。
（三）被告人庭前提交书面意见和先行调查程序
即被告人在开庭前提出非法证据排除的动议权，在其书面意见中载明需要进行合法性审查的证据、理由等内容。对此，立案庭的法官（预审法官）应人及其辩护人、检察机关在内的三方组合构造。通过建立这样一种公开的平台，充分展示和听取公安机关、犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，可以防止对审查起诉工作不透明的质疑，防止“暗箱操作”，从而体现出最后决定的公正性，保证检察机关全面、客观地审查和甄别证据。
听证程序可以依辩方的申请启动，犯罪嫌疑人及其辩护人对证据的合法性提出异议的，检察机关认为有必要的，可以组织听证，由承办案件的一位检察官主持听证程序，并通知公安机关的侦查人员到场，对涉及到的非法证据排除的相关事实和法律问题，由侦查人员证明其取证的合法性，并可以与犯罪嫌疑人当场对质。辩护人可以发表自己的观点，检察官在综合听证情况的基础上，形成是否确认非法证据并予以排除的决定。公安机关不服排除非法证据的决定，或者犯罪嫌疑人不服不排除的决定时，可以向上一级检察机关申请复议。
为了克服人民监督员制度地方化、熟人化的问题，可以采用上下级交叉与同级异地交叉监督结合的模式⑤。以重庆市为例，渝北区检察院的案件可以交由南岸区检察院的人民监督员监督；涪陵区检察院的案件可以交由重庆市五分检的人民监督员监督。以此保障人民监督员监督的公正性，强化监督的效力。
三、审判阶段非法证据排除情况评析
2010年6月出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，其中对审判程序中排除非法证据的操作程序作了较为详细的规定，但其中也同时存在一个致命缺陷：对非法证据进行程序性裁判的主体与对被告人犯罪事实进行实体性审理的主体是同一主体，有学者称之为“一元式的裁判结构”。这种“一元式裁判结构”不可避免的使非法证据对实体性事实的审判者在心里上产生预断，即使最终非法证据被排除了，该证据信息对案件事实认定的影响也很难消除。修改后的《刑事诉讼法》并没有对这种“一元式裁判结构”做任何改变，新法第182条第2款规定：在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判有关的问题，了解情况，听取意见。这里的审判人员也是随后进行实体性事实审判的人员。
论及至此，笔者认为，对我国目前的庭前审查程序进行改造十分必要，我们不妨参照大陆法系国家的“预审程序”，增设人民法院立案庭的预审功能，将预审法官与庭审法官分开，预审法官除了负责对公诉案件进行形式审查外，还应承担起主持证据开示及裁定非法证据排除的职责。例如：山东省东营市中级人民法院自2005年5月至2006年10月就刑事审判程序进行了试点改革，当进行先行调查程序，可以通知公诉人到场，与被告人、辩护人质证、论证。在综合审查判断的基础上作出是否排除的裁定。如果排除，该证据则不能在法庭上使用；如果不排除，立案庭的法官应当在证据目录中载明该证据控辩双方存在争议，使后来的进行实体审理的法官对该证据“存疑”，从而也使得后来的实体审理程序中争执点更加集中和突出，审判更有效率。
（一）非法证据排除的法庭调查核实程序
原则上，非法证据的排除应当在开庭审判前解决，但如果被告人在开庭审判前要求排除非法证据的动议未被采纳，或被告人由于意志以外的原因未能及时提出排除的动议，在审判时，如果公诉方使用了这个证据，被告人还可以提出排除的动议。
在法庭调查核实程序中，先由公诉人提供必要的证据对争议证据的合法性加以证明，包括向法庭提供原始的讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除非法证据的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。
公诉人举证后，控辩双方可以就非法证据问题进行质证、辩论。辩护方也有权利举证证明控方存在非法证据。
（二）非法证据排除的补充侦查程序
公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。笔者认为，非法证据排除的补充侦查不同于一般意义上的法庭审理阶段的补充侦查，因为非法证据排除的补充侦查是公诉机关进行证据合法性调查的“专门补充侦查程序”，它仅解决的是证据的合法性问题，因此，有必要限制非法证据排除的补充侦查的次数，仅以一次为限，期限不超过一个月，避免诉讼的过分拖延。对公诉机关在补充侦查程序中收集到的新的证据的审查判断，适用法庭调查核实程序的规定。
（三）非法证据的二审排除程序
在二审程序中，涉及非法证据问题的，即使被告人在上诉理由中没有提出的，二审法院也应当进行审查（全面审查原则及其相关规定隐含了二审法官对证据合法性进行审查的要求）二审法院经审查后认为控辩双方在一审中存在明显争议的证据确有疑问的，原则上应当开庭审理；如果阅卷、讯问或者庭外调查后认为事实清楚、不存在非法证据情况的，也可以不开庭审理。二审法官进行非法证据排除的具体程序参照一审程序进行，即针对辩方提出的异议并提供相关线索材料的，由控方进行举证，在双方进行充分质证、论证后，法庭就此问题进行裁决。对于确属非法证据的，或者不能排除存在非法证据可能时，应当予以排除，二审法院不能再以“事实不清、证据不足”为由发回重审。 四、现实语境下非法证据排除规则的合理设置
任何一项规则制度都不可能是完美无缺的，总有自身的局限性。非法证据排除规则自身所具有的保障实体真实、实现程序正义、控制权力滥用、维护司法公正等多重价值往往无法同时实现。正如美国大法官本杰明·卡多佐所言：“一方面，我们的社会希望犯罪应当被抑制；另一方面，我们的社会不希望警察傲慢的轻视法律，证据排除与不排除，皆有危险。”⑥因此，我们在合理设置非法证据排除时，既要对非法证据排除规则自身的弊端有清醒的认识，也要对我国司法实践中运行该规则所可能遇到的障碍和问题有充分的预见。如果不考虑程序设计所带来的诉讼成本和可操作性问题，那么该项规则制度必然会被搁置、架空。
（一）坚持程序参与原则，努力做到控辩平等对抗
无论非法非法证据排除规则如何构建，都必须始终坚持程序参与原则，尤其对辩方而言，刑事诉讼中的一切活动都是围绕着犯罪嫌疑人、被告人而展开的，而非法证据排除与否与犯罪嫌疑人、被告人有着直接的利害关系。在构建规则时，应当赋予辩方更多的话语权，对于非法证据排除的每个阶段均应当有辩方的全程参与，杜绝“暗箱操作”。即使最终通过严格的证明程序，非法证据未被排除，犯罪嫌疑人、被告人也因为参与程序，目睹正义实现的过程而心服口服。
（二）非法证据排除对定罪不利影响的消解
如果一项真实但非法的证据被排除在诉讼之外，必然会增加办案的难度和诉讼的成本，也可能使一些犯罪无法得到惩罚，这也正是实务部门所担心和疑虑的。但是，任何选择都意味着某种放弃。我们所能做到的是在期待非法证据排除规则给我们带来各种利益的同时，尽可能的降低其对定罪的不利影响。为此，我们应当建立和完善鼓励供述机制，全面贯彻宽严相济的刑事政策；完善侦查技术，提高诉讼中实物证据的使用量；保障证人出庭作证，努力提高办案人员的法律素养和证据意识等，多管齐下，使非法证据排除对定罪的不利影响降至最低。
非法证据排除是一件“舶来品”，这项规则有其赖以生存的法治土壤。受司法体制的影响，一些基于某种司法理想所确立的程序规则，也由于缺乏司法体制的保障，而最终受到普遍的规避。⑦与非法证据排除规则相配套的证据开示、警察出庭作证、讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像、律师讯问在场权等制度还没有真正建立起来，加之司法“潜规则”大行其道，非法证据排除在司法实践中举步维艰，完善非法证据排除规则还有很长一段路要走。循序渐进而不是大刀阔斧的改革是我们目前唯一的无奈选择。“改变不了大环境，那就改变小环境。小环境改变了，大环境也会随之改变。”⑧
注释：
①艾伦·德肖维茨.合理的怀疑：从辛普森案批判美国司法体系.法律出版社.2010.7.
②群众感觉应作为是否判死刑依据之一.http：//news.xinhuanet.com/politics/2008-04/11/content_7956341.
③从2001年最高人民检察院颁行的《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》也可以看出，维护实体正义是确立非法证据排除规则的首要价值。 本文由wWW.dyLw.NeT提供，第一论 文 网专业代写教育教学论文和论文代写以及发表论文服务，欢迎光临dYLw.nET
④对于人民检察院自侦案件，由于批准逮捕的决定权上调一级，应当由上一级人民检察院批捕部门履行上述职责。
⑤高一飞.司法改革的中国模式.法律出版社.2011.196.
⑥陈卫东、刘昂.我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议.法律适用.2006（6）.13.
⑦陈瑞华.刑事诉讼的中国模式（第二版）.法律出版社.2010.330.
⑧熊培云.自由在高处.新星出版社.2011.250.
