关键词香烟平装制度商标公共健康
作者简介：何晓忠，武汉大学中国边界与海洋研究院国际法专业硕士。
中图分类号：D923.43文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.019
烟草平装制度早在上世纪80、90年代就已经为加拿大和新西兰等国家提上立法日程，但因澳大利亚于2011年底通过的《烟草平装法》遭到了烟草公司的强烈反对，才使烟草平装制度被推向国际舆论的风口，一些国家还通过WTO争端解决机制和投资仲裁提起了争端解决。
以澳大利亚为例，除了2011年出台了《烟草平装法》，还通过了《烟草平装规定》和《2012烟草平装修订规定》，其卫生部也出台了《烟草平装指导手册》。其中，《烟草平装法》第20条、第21条规定了商标、品牌、公司名称使用的具体方式，如字体、颜色、位置等。除了对包装进行高度统一化的严格要求，平装制度还禁止了在包装上使用除用以区别品牌、产品名称和公司名称以外的任何标识，并且必须采用统一的颜色、字体、大小、位置和款式。另外，还要求健康警示图片覆盖烟草包装正面的面积不少于75%，背面不少于90%。
按照该制度，所有的香烟，不论其品牌、产地、价格，几乎不能从外包装甚至商标对其做出区分。立法者企图通过模糊不同品牌香烟的差异，并大幅的警示图片，促使消费者减少香烟的消费。但其也导致了广泛的国際争端，新西兰和加拿大的国内立法也因一些国家同澳大利亚之间的争端迟迟未能得到解决而被搁置。同时，香烟平装制度中关于限制商标的使用是否符合法律规则，该制度的实际效果等问题也为国际社会所热烈讨论。本文试图通过把香烟平装制度结合商标制度做对比分析，探究香烟平装制度是否符合传统商标规则。
一、香烟平装制度符合商标制度的法律依据
支持者的初衷无非是从对人体健康所做的考量。香烟的发展史已有几百年，对香烟的危害作用研究也一直持续着。大部分科学研究的结论都指向吸烟将危害人体健康。国际社会也有在先的相关立法。2003年，世界卫生组织在世界卫生大会上通过了《烟草控制框架公约》，其宗旨为：减少需求与供应以促进全球烟草控制，并重申人人享有最高的健康标准。支持者们将《烟草控制框架公约》视为香烟平装制度的法律渊源。同时，《与贸易有关的知识产权协定》中除了对商标权的保护做了规定，还对保护的例外做了规定。支持者们将其二视为法律依据。
（一）《烟草控制框架公约》（FCTC）与香烟平装制度
FCTC于2005年生效，共有174个国家缔结了该公约。FCTC虽仅为框架公约，但其通过附着的议定书和实施指南得以实施。FCTC设置了控制烟草供应和减少烟草需求两种控烟方式。FCTC第11条尤其对烟草制品的包装和标签做了规定，该规定即试图通过加强包装的负面宣传效果来减少烟草需求：
显然，香烟平装制度并非限制商标在香烟上使用的首创，在FCTC中就禁止了某类商标或标识的使用。同时，FCTC也要求在包装上使用较大篇幅的警示图片和标语。在立法初衷和立法技术上，香烟平装制度和FCTC是一致的。FCTC作为缔约国最多的公约之一，其在国际社会上的影响力是显而易见的，各缔约方对其所持的支持态度也可得以初探。即便FCTC的规则只具有建议性，但似乎不影响其可以成为法律渊源的国际公约性质。
（二）《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）与香烟平装制度
TRIPS的15条至21条是关于商标的规定。商标制度的核心内容是对商标权的保护，TRIPS中除了对商标保护的规定外，同时也有对商标权保护例外的规定。即便不考虑第17条的内容，但考虑到香烟平装制度的立法初衷是公共健康，TRIPS中还另有对公共健康的专门例外规定。
同样，第18条的规定含有两个要件：必要性、与TRIPS协定相符。“必要性”意指，在采取措施和保护特定公共利益之间具有因果联系，且该措施在最低程度上限制了知识产权。判决其是否具有必要性的标准，可以看其是否存在其他合理可行的措施来达到相同的目的。但澳大利亚主张，并不存在其他合理可行的替代措施能够即达到相同目的，又对贸易造成较小的限制。其认为，对仅有的宣传方式——包装——做限制是仅有的有效方法，而商标则是该宣传方式中最重要的环节，禁止商标的使用势在必行。
（三）小结
“吸烟危害健康”是一个常提常新的议题。从历史来看，对香烟包装的限制在逐步加重；从以人为本来看，公共健康越来越受到重视。澳大利亚《烟草平装法》的出台，看似超前，且引发争议，但也得到不少人的支持，学界主流观点纷纷力挺。但深究香烟平装制度于商标制度上的法律依据时，却仍有不少缺憾。
第一，FCTC及其实施准则的性质为建议性措施，并不具有法律约束力。以FCTC的措辞为例，大多以推荐性用词。同时，FCTC在对限制商标使用上，并未做出全面禁止，其主要集中在防止包装产生“虚假、误导、欺骗或可能造成错误印象”等不良影响以及强制要求标注“健康警语和其他适宜的信息”。而烟草平装制度较之有更高的要求：直接限制商业标识用于包装，不管其是否存在上述问题。暂不论该全面限制商标使用规定，FCTC并没有禁止商标的使用，且FCTC并不具有强行法性质，故，该烟草平装制度以FCTC作为其立法依据似乎不具有较强的说服力。
第二，TRIPS中确实规定了知识产权保护同公共健康相冲突时的例外，但就第18条的两要件来看，烟草平装制度的必要性一说尚待证明。暂且不论包装上的其他警示信息，但限制商标的使用与香烟行业整体销量存在正相关关系？这一结论似乎也没有得到充分证明。相反，第17条规定提及两个要件，一是有限例外，二是考虑商标所有者和第三方的合法利益。显然，香烟平装制度是在损害商标权人利益的基础上来保证公众健康，则香烟平装制度并不符合第17条的例外。
这样看来，香烟平装制度的符合商标制度的论证还有待加强。立法者为公共健康所做的考量理应得到社会的认同，同时，也并未发现立法者处于其他某种政治目的而做该决定，从抽象的人类整体来看，该尝试应受到肯定。但该项制度势必涉及到部分人的利益，就其损失又该由谁承担？再论制度的连贯性，香烟平装制度对商标的全面禁止使用又是否对传统商标制度造成冲击？
二、香烟平装制度与商标制度之关系的重析
在开始讨论香烟平装制度与商標制度之关系之前，先对立法者实施香烟平装制度之逻辑进行梳理显得较为必要。澳大利亚政府为减少消费者对香烟的消费，采取了实施《香烟平装法》来禁止商标等标识的使用并加大包装上的警示作用的办法，进而降低个体患病几率，保证公共健康。显然，政府的目的和试图得到的结果都是合理的，但其所依赖的路径是否是最优？换言之，选择禁用商标来达到减少消费，这一办法具有科学性？就个人观点，澳大利亚政府难免有舍近求远之嫌。为减少香烟整体行业的消费量，最直接的办法是在香烟本身上做文章，而非香烟的商标抑或包装。并且，该制度还对商标制度造成了冲击。就商标制度而言，香烟平装制度的合理性、合法性和可行性都有待讨论。
（一）香烟平装制度对商标权基础理论的挑战
首先，对商标的功能理论形成冲击。商标的首要功能在于区分商品或者服务的来源。商标除了识别功能之外，还有质量保证、表彰商誉、广告宣传的功能，但他们得以发挥作用的基础仍然是商标的识别性。所以，商标“反映的是一种利益关系，这种利益关系是通过市场上把商标标识与商品或服务不断的联系在一起而产生的”。故，保护商标权应立足于对商标的识别功能进行保护的基础之上。但香烟平装制度中，全面禁止商标在包装上使用的同时，还要求对品牌、行业和公司名称等做标准化处理，商标的所有功能都被禁用了。但支持香烟平装制度者又称，澳大利亚出台的《烟草平装法》仅仅就如何使用烟草商标作了某些限制，至终未涉及到烟草商标在注册上的问题，烟草产品商标仍就可以申请获取。一方面又主张烟草商标可以注册，另一方面又全面禁止烟草商标的使用，暂不考虑其中的行政效率问题，但香烟产品却实际上在市场上流通，其因缺少识别标识而与其他品牌混淆，则该商标持有人的商标权实际上将受到损害。而商标的识别功能又该何去何从？
其次，对商标的商业使用造成影响。上文中已提及，香烟平装法案并不禁止香烟商标的注册，所以香烟制造商仍可以合法持有香烟商标。商标的商业使用既是商标权人的权利也是商标权人的义务，但该制度的设计即对商标的功能及使用构成了障碍。该制度看似通过对烟草产品包装设计上的限制来影响消费行为，实则是要求烟草产品的生产者、销售者不能在商业使用领域中进行使用。
并且，不少当事方都主张澳大利亚的烟草平装制度性质上属于征收。商标权作为一种无形的财产权，受到制度的保障。但澳大利亚的烟草平装制度涉嫌使权利人依法享有的自由处分其财产的权利受到了剥夺。
（二）烟草平装制度对现行商标法律制度的挑战
第一，烟草平装制度可能对烟草产品的商标注册构成障碍。TRIPS第15条第4款即规定此种限制是不合理的。虽然，如上文所述，《香烟平装法》并没有对商标的注册做出限制，但商标在无法使用的情况下，商标注册的意义也就荡然无存了。所以，商标平装制度可能事实上对商标注册构成障碍。
第二，烟草平装制度可能事实上造成商标的混淆。TRIPS第16条第1款中对商标的混淆作了规定。而平装法案全面禁止商标和各种标识的使用，仅允许标准化使用某些名称，其目的也是取消各种标识上的差异来降低对消费者的吸引。但在并没有执行全面禁烟政策的情况下，标准化的名称实际上却给消费者造成混淆。就对消费者的吸引力而论，不是单单一块商标那么简单，而是品牌效应。甚至，促使消费者误以为标准化的名称就是商标，而难以区分不同品牌。
第三，烟草平装制度可能与商标例外规定相违背。上文已提及TRIPS第17条关于例外的规定，虽广泛支持者并未以该条规定力证自己的主张，但显然平装制度是不符合该例外的情况。对于损害商标所有者的利益而为他人寻求利益为该条所禁止。
第四，烟草平装制度可能对烟草商标的使用强加特殊要求。TRIPS第20条即关于此种特殊要求的规定。很显然，全面禁止在香烟包装上使用商标和其他标识，或标准化使用标识，都使得商标无法发挥其识别功能，这与上述所指的混淆相通。而强加给商标所有者的额外义务也是不为该条所接受。
（三）限制商标使用未能保证烟草平装立法原旨之实现
正如上文所提关于实施《烟草平装法》的逻辑顺序，全面禁止商标使用并标准化其他标识在该实践中具有终局意义。吸烟有害健康，但仅仅采取全面禁止商标的使用，意指吸烟造成的损害可归因于商标？或许在包装上多加一些警示提醒有利于减少吸烟，但在结局未知的状况下破坏既有商标制度体系，似乎是不明智的。有学者就质疑其是否符合比例性原则。即便烟草平装制度取得了一定成效，但极有可能存在替代性手段，既对商标所有者的权利采取更少的限制而符合TRIPS的要求，又能同样实现降低吸烟率和促进公众健康的目标。
其次，政府的行为并不遵循一致性原则。日本Livedoor新闻网在2015年11月19日公布了日本农业水产省的研究信息，发现薯片、炸薯条、蛋糕和派类食物、速溶咖啡比香烟更容易致癌。在西方国家，马铃薯类食物和咖啡的食用比起吸烟来更为普遍，但尚未发现任何国家的政府出于公共安全考虑而限制食用，更别提该产品的商标使用限制，即便在西方国家还有诉麦当劳等快餐食品致肥胖的案件。
并且，香烟的包装对香烟的使用与销售影响较小，企图通过禁止商标的使用来达到减少吸烟是一个非常幼稚的考量。早在香烟发明之初，就有各种款型的香烟盒，即便当下政府采取限制包装的措施，但消费者仍可以购买专门的香烟盒来存放香烟。以未实施香烟平装制度的中国为例，在淘宝网上以“香烟盒”为关键字做检索可以得出2.99万个结果，其中最高月销量的商品其销售量达到8084件。似乎可以得出的结论是，平装的警示作用可以被忽略，却遗留各种商标问题。
三、结论
澳大利亚政府处于公共健康考量，积极采取各种措施保证国民健康状况，值得肯定以及各国学习。但香烟平装制度既没有相关的依据，也不能对结果做保证，甚至还同当下的商标制度相违背，其前景值得考虑。商标，甚至包装，却并不是造成吸烟危害结果的关键环节，对香烟商标的使用大做文章似乎有喧宾夺主之嫌。较之限制商标使用，似乎有更多及更合理的替代措施。同时，危害公众健康的食物并非僅有香烟一种。以限制商标的使用来保证公众健康似乎并非有效之举，反而与现有制度相冲突。故，澳大利亚的《香烟平装法》于情于理都不符合现有的商标制度，香烟平装制度还有待进一步发展。
注释：
第20条，对通常出现在零售包装上的商标和标志的禁止：（1）商标不能出现在烟草制品零售包装的任何位置，除非本法另有规定；（2）其他标志也不能出现在烟草制品零售包装的任何位置，除非本法另有规定；（3）以下可以出现在烟草制品的零售包装上：A.烟草制品的品牌、行业或公司名称，或其他名称；B.相关的立法要求；C.法规允许的其他商标或标志；（4）本条不适用于零售烟草制品的塑料包装或其他包裹物包装。第21条，对品牌、行业、公司名称的相关立法要求如下：（1）如果该品牌、行业或公司名称出现在香烟盒的正表面，则其应当位于健康警示标志同一方向的下方，并在烟盒正面预留空间的中心位置；（2）如果该品牌、行业或公司名称出现在卷烟条的正表面，则其应当与健康警示标志在同一方向，并在正表面中健康警示尚未覆盖的空间中央；（3）如果该品牌、行业或公司名称出现在香烟盒或卷烟条除正表面以外的其他任何表面，则其应当是水平的，并在该包装盒表面的中心位置；（4）如果还有其他形式的名字，则其应当紧位于品牌、行业或公司名称的水平下方且同一方向。
《烟草控制框架公约》第11条第1款的规定：每一缔约方应在本公约对该缔约方生效后三年内，根据其国家法律采取和实行有效措施以确保：（a）烟草制品包装和标签不得以任何虚假、误导、欺骗或可能对其特性、健康影响、危害或释放物产生错误印象的手段推销一种烟草制品，包括直接或间接产生某一烟草制品比其他烟草制品危害小的虚假印象的任何词语、描述、商标、图形或任何其他标志。其可包括“低焦油”、“淡味”、“超淡味”或“柔和”等词语；和（b）在烟草制品的每盒和单位包装及这类制品的任何外部包装和标签上带有说明烟草使用有害后果的健康警语，并可包括其他适宜信息。这些警语和信息：（i）应经国家主管当局批准，（ii）应轮换使用，（iii）应是大而明确、醒目和清晰的，（iv）宜占据主要可见部分的50%或以上，但不应少于30%，（v）可采取或包括图片或象形图的形式。
《与贸易有关的知识产权协定》第17条的规定：各成员方可对商标所赋予的权利作些有限的例外规定，诸如公正使用说明性术语，条件是此种例外要考虑到商标所有者和第三方的合法利益。
《与贸易有关的知识产权协定》第8条第1款的规定：各成员方在制订或修正其法律和规章时，可采取必要措施以保护公众健康和营养，并促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公众利益，只要该措施符合本协议规定。
作者：何晓忠