娄 钰 高瑞青 河南财经政法大学
样品在凭样品成交的国际交易中起着非常重要的作用。交易双方选取样品的质量、凭样品检验时检验标准的确定和买方提供的样品是否侵犯他人的知识产权等问题成为交易成败的关键。文章将就两则出口案例，探讨在出口交易中如何选送样品问题。
一、案例回顾
案例一：2013年5月，我国某市的新大地粮油进出口公司与澳大利亚悉尼公司签订了出口大豆20公吨的合同。合同成交前，卖方向买方提交了样品。合同规定：大豆的水份含量最高为13%，杂质不超过1%，纯粮度不低于96%；货物的品质与样品大致相符；买方在货到港口后30日内享有货物的复验权。当货物运至澳大利亚后，买方在规定的时间对货物行使了复验权，发现货物的质量低于样品4%，便凭当地检验机构的检验证书向卖方提出索赔。为了维持双方贸易关系，我最后赔偿对方5000美元。
案例二：2015年我国某市的机械进出口有限公司与越南河内三良公司签订一笔出口“红星”牌镰刀的合同，合同金额为25000美元。合同规定货到目的港后60天内买方有权行使复验权。在出口报关时，海关发现此批货物和泰国在我国注册的镰刀的商标相同，侵犯了泰国知识产权人的知识产权，就扣下了该批货物，卖方面临着货物被海关罚没的危险，后经过生产厂家证明其有先使用权才予以放行。货到目的港后越商对该批货物进行了复验，并未发现任何质量问题。但是，事隔半年后，越商来电称镰刀全部生锈，要求我方按成交价的40%赔偿其损失。我方接电后立即查看我方留存的复样，也发现类似情况，认定责任在买方的样品上，不在我方。于是，便拒绝了买方的赔偿要求。
二、需要考量的问题
上面两则案例是典型的凭样品成交的案例。在国际贸易实践中，凭样品成交一般适用于难以用文字表明商品品质，或者在色、香、味方面有特殊的要求的商品交易中，比如轻工产品、纺织品和土特产品的交易。凭样品成交包括凭卖方样品成交和凭买方样品成交。无论哪种交易，交易双方一定要慎之又慎，否则将会遭受重大损失。仔细研读上述两则案例，有如下问题值得思考。
（一）取样的标准问题
在凭样品成交的交易中，无论是对卖方还是对买方而言，取样问题都十分重要。在凭卖方样品的成交中，如果卖方取样和所发货物不符或差异较大，就会引起买方索赔；同样，在凭买方成交的交易中，如果买方取样不合适，也会给其自己造成不必要的损失。案例一是凭卖方样品成交，在买方的复验中发现货物的质量低于样品质量的4%,说明卖方的取样的品质高于所交货物的品质，结果造成了买方的索赔；案例二是典型的凭买方样品成交，卖方按照样品进行生产，结果货到目的地后半年后，货物全部生锈，说明买方取样也存在着问题。因此，如何取样就成了凭样品成交中的关键问题之一。
（二）检验标准问题
在凭样品成交的国际交易中，检验标准问题决定着卖方交货是否符合合同的规定，买方是否会提起索赔。如果检验标准定得比较含糊，交易双方会各执一词，结果导致贸易争端的发生。在案例一中这个问题就比较明显，双方在合同中规定货物的品质与样品大致相符，这里“大致”到底该如何解释是个关键问题，卖方所交货物低于样品4%导致属不属于“大致”的范围，是贸易双方争执的焦点。从案中可以看出，为了双方维持双方的贸易关系，卖方最后不得不妥协向对方赔偿。因此，如何订立检验标准时至关重要的一个技术问题。
（三）买方提供样品的是否侵犯他人的知识产权问题
自世界贸易知识产权组织成立以来，国际上对保护知识产权的呼声一浪高过一浪，同时，各个国家对知识产权的保护日益加强，因此，在国际贸易中我们一定要对知识产权问题倍加关注，尤其是在凭买方样品成交的情况下，一旦卖方在不知情的情况下，按照买方提供的侵犯他人知识产权的样品生产并出口货物，就会面临着货物被罚款的严重后果。
在案例二中，买方提供的样品是“红星”牌镰刀，此样品是泰国客商在我国注册过了的商标，如果卖方按照此商标进行生产并出口，就侵犯了他人的知识产权，海关对侵权商品有罚没权。虽然此案例下的生产厂家因为有先使用权货物没有被海关罚没，但是，教训还是比较深刻的，如果厂家没有先使用权，卖方出口的货物肯定会被海关罚没。因此，在凭买方样品的交易中，卖方查询样品是否侵犯了它人的知识产权尤其重要。
三、如何做好出口样品的选送
（一）取样需取能反映货物平均品质的样品
以卖方样品成交时，卖方所提交的样品必须具有代表性。在外贸实务中，卖方在向买方提交样品时往往持有一种矛盾的侥幸心态。提交质量偏低的样品，担心买方会拒绝订货；提高与货物质量基本相符的样品，担心买方会压价。因此，为了获得订单，得到优惠价格，卖方往往会偏向于选择质量偏上等的产品作为样品向买方提交，以争取订单，获得优惠价格。但是，这样做往往会导致在日后交付大批货物时，很可能会因为大货达不到样品标准而遭致买方的拒收甚至是索赔。正确的做法是，卖方在挑选或制作样品时，样品的质量应能够反映出工厂的平均生产水平，不能偏高，也不能偏低。这样才能避免货物和样品不符遭受买方的索赔。
在案例一中，卖方的选样就存在选样质量偏高的问题。货到目的港后，经买方复验货物的质量低于样品质量的4%，就说明卖方的选样高于货物的平均质量，因此，买方据此最后就合同下的货物提出索赔也就不足为奇了。此外，卖方也忽视了一个常识性的问题，即在农产品的交易中，样品仅具有参考样品的作用，只是用来告知买方卖方能够生产出和样品相似的大豆产品，给买方以购买的信心，但是忽视了一个事实，即农产品的生产受自然条件的影响较大。在农产品的交易中，采用的成交标准是多重的，除凭样品成交外，还须凭FAQ标准成交。FAQ即“良好平均品质”，它是Fair Average Quality的缩写,是指在一定时期内某地出口商品的平均品质水平，实践中又称之为“大路货”或“中等或”。如果卖方在大豆合同中既标注了“样品NO…”（参考样），又表明了“FAQ”和“商品的品质和样品大致相符”条款，那么买方就不会凭样品对卖方进行索赔了。
从案例中还可以看出，合同中的还标明了“水份最高为12%，杂质不超过1%，纯粮度不低于96%”，这也是典型的凭规格成交。就农产品而言，就货物的品质做出最高水分含量、最高杂质限量和最低纯粮度是可以接受的。如果是库存货物，仅凭规格成交就可以了，因为货物的实际品质是确定的。在合同中就不需要既采用凭规格成交，又采用凭样品和FAQ成交了。如果同时三种订法的话，这种大豆就应该是将要生产出的大豆了。
（二）选择的样品需无质量瑕疵
样品的质量代表着产品的质量。样品的质量如何，在凭卖方样品成交的情况下，对卖方的影响是很大的，但是在凭买方样品成交时，样品质量的选择对买方的也会产生着重大的影响。本文着重分析在凭买方样品成交时，样品质量的瑕疵问题对买方的影响。
凭买方样品成交一般是在买方对卖方提供样品不满意的情况下发生的交易。凭买方样品成交可以使卖方提高其产品在某一市场的适销性，有利于改进产品的设计和生产技术，以适合市场需要和扩大销路。为慎重起见，买方会要求卖方按照买方样品制作一个样品以供买方确认，这种样品叫“回样”、“确认样”或“对等样品”，如果买方对“回样”满意，在签订合约时就可把“凭买方样品成交”转变为“凭对等样品成交”，生产出来的产品只要符合“对等样品”，就算按照合同交货，这就使卖方掌握了交易的主动权，大大减少了卖方风险。但是，如果买方选样不慎，就会给他自己带来巨大损失。
案例二就反映出了上述情况，我方和越方的成交就属于“凭买方样品成交”。我方按照买方确认后的“回样”进行生产发货，越方也经过复验，确认货物没有问题，但是，半年后镰刀全部生锈，经查留存复样也发现类似情况，这就表明越方在选择样品时有问题，没有注意到镰刀钢质含量问题。只要卖方按照买方提供的样品打样，样品经经买方确认，并由此安排生产，所造成的损失也只有由买方自己负担。因此，在贸易实践中，由于买方没有生产能力，所以，他在选择样品时一定要慎之又慎，在必要的时候可以将他搜集的样品，送到有关的商检机构进行检验，在确认样品没有质量瑕疵后方可作为样品让卖方生产。切忌只凭第一感官选择样品，以使本来掌握主动权的交易，给自己造成不必要的损失。
（三）寄样后应留封存样
在外贸实践中，卖方在寄交样品后，往往忽视封存样品，这就导致在将来发生争议时，卖方无证可举。实际上封存的样品具备了证据的作用，可以作为该买卖合同下，商品品质的履约、索赔和理赔的依据。
关于样品封存，大致有两种形式：一是由第三方或由公正机关在一批货物中抽取同样质量的样品若干份，每份样品采用铅丸、钢卡、封条等各种方式加封识别，由第三方或公正机关留存一份备案，其余供双方当事人使用；二是不经过第三方，买卖双方共同确认了这些样品并经过双方签字盖章以后，各自留下一部分，并将它们封存起来。在实务操作过程中，可以依据样品的属性特点，选择合适的封存方式进行封存，但必须保证封样的安全性，谨防变质、丢失。
另外，寄交的样品和封存的样品都要标明“参考样”字样，以防买方以卖方的货物与样品不符为借口提出苛刻的索赔。
（四）明确对货物进行检验时的样品标准
在凭样品成交时，由于样品和货物质量的是否一致很难判定，因此，即使双方订有商品检验条款，也容易引起纠纷，这就需要在订立商检条款时具有一定的技巧性。交易双方在商品的检验条款中应订立“商品检验以样品为标准，货物应与样品货号…大致（±？）相符”，不要订为“商品检验以样品为标准，卖方所交货物应和样品货号…相符”或“商品检验以样品为标准，卖方所交货物应和样品货号…严格相符”等。因为，轻纺产品和土特产品的品质具有不稳定性，如果订立“………相符”或者“………严格相符”，商检机构在进行商品检验时，就会要求货物和样品严格一致，这对卖方来讲是很难做到的，因此，在“相符”前应加上“大致”两个字，并在“大致”后加括号，在括号内表明双方都同意的品质增减幅度如±5等。
在案例一中，之所以澳大利亚方提出索赔，就是因为交易双方在合同中没有订立商检标准的原因。双方只订立了“……大致相符”，而未对大致做界定，结果导致争议的发生。
（五）确认买方提供的样品是否侵犯了他人的知识产权
随着知识经济的发展，知识产权的保护越来越受国际社会重视。各国海关也都加强了对进出口货物的知识产权监督。海关可以在其单独关税区内，应知识产权权利人的请求或依其法定职权对侵犯受的知识产权的进出境货物采取临时性强制措施，可以中止放行或扣留侵权嫌疑货物，以阻止侵权货物进入商品流通领域，从未达到制止侵权行为，保护知识产权权利人的合法权益的目的。
海关对知识产权的保护主要是基于知识产权的地域性特征来保护的。所谓地域性是指根据一国法律取得的知识产权,仅在该国领域内有效。也就是说，一种知识产权一旦在某个国家注册，就受该国法律排他性的保护，其他任何企业和个人都不能侵犯该知识产权。但是，也有例外情况，即在国家征用、强制许可、先使用权和专为科研和实验使用等情况下，使用人对该知识产权的使用行为不属于侵权行为。此处的的先使用权是指使用人虽然没有申请注册专利，但是在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经做好制造使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造使用该产品，其行为不算侵犯知识产权行为，这是对不懂或不愿意注册的事实上的知识产权使用人的一种法律保护制度。
从案例二来看，我国向越南客商出口“红星”镰刀，“红星”就是一种注册商标，该商标已经在我国进行注册，按照《知识产权保护法》的规定，除特殊情形外，任何使用该商标的人都属于侵权行为人，因此，我国海关发现此批货物和泰国在我国注册的镰刀的商标相似，行使扣押权是于法有据的。但是，从案情来看，我国的生产厂家是实际的该知识产权创造人，只是没有进行商标注册，被泰国商人在我国抢注在先，仅享有使用权。越商的镰刀样品可能是从泰国取得的，但是可能并不知道“红星”商标已经为泰国方在我国抢先注册，故向我方提供了该样品，海关扣押后，由于我方提供了在先使用的证据，海关对该批货物放行是合理的。如果我国生产厂商没有对商标的在先使用权，货物就会没海关罚没，出口商也会遭到严厉的惩罚。此案件提醒我国出口商，在对海外加工制作时，一定要求海外买家提供该产品受海外法律保护的证据，并向我国知识产权保护局查询，看该商品是否侵犯了他人知识产权，以保护自身的合法权益。