向忠诚
（桂林电子科技大学 法学院，广西 桂林 541004）
摘 要：非诉行政执行的性质，是指非诉行政执行区别于行政强制执行和行政诉讼执行的根本特性。在我国法学界，对非诉行政执行性质的认识存在不同的观点，各种见解虽然大相径庭，但主要争论的焦点在于行政性质说和司法性质说的分歧。行政性质说和司法性质说所持的理由都是不成立的，都不能充分体现非诉行政执行制度的特点。依据权力属性的区分和分权理论，非诉行政执行应当兼具行政性质和司法性质。对非诉行政执行的性质进行探讨，可以为我国非诉行政执行制度的完善奠定理论基础，指导司法实践中正确处理非诉行政执行制度存在的问题。
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关键词 ：非诉行政执行；行政性权力；司法性权力
中图分类号：D922.1 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１5）07－０105－05
收稿日期：2015-03-11
基金项目：本文为向忠诚教授主持的广西哲学社会科学“十二五”规划2013年度研究课题《非诉行政执行制度研究》（课题批准号：13BFX008）之阶段性成果。
作者简介：向忠诚（1965-），湖南平江人，桂林电子科技大学法学院教授，硕士生导师，研究方向：行政诉讼法学。
非诉行政执行，又称非诉行政行为的执行，只是一种学理上的用语，在我国的立法中并未使用这一概念。按照权威的行政诉讼法学教科书的观点，“非诉行政行为的执行是指公民、法人或其他组织既不向人民法院提起行政诉讼，又不履行行政机关生效的具体行政行为时，行政机关或相关权利人向人民法院提出执行申请，由人民法院审查并裁定执行具体行政行为的法律制度。”[1]我国行政诉讼法和行政强制法等立法对行政机关具体行政行为执行的规定，除了非诉行政执行之外，还有行政强制执行和行政诉讼执行。非诉行政执行的性质，就是指非诉行政执行区别于行政强制执行和行政诉讼执行的根本特性。在我国行政强制法的起草过程中，最终行政强制法虽然对这一制度作了明确规定，但并没有完全赋予行政机关对具体行政行为的强制执行权，而是将强制执行权在行政机关和法院之间进行了分配。主要的原因在于：首先，“从制度变革、制度比较、制度建设、制度创新方面我们可以看出非诉行政执行制度存在的必然性和优越性。”[2]其次，“我国的非诉行政执行制度是在行政内容的实现，因相对人既不提起诉讼又不履行而受阻的情况下，出于对滥用行政执行权的担忧和对执行权属于司法权的判断，及对法院有较高的信任而形成的。”[3]我国2011年颁布的行政强制法虽然明确了设定行政强制执行权的原则，对申请非诉行政执行的条件以及法院受理、审查、裁定和执行非诉行政执行申请等问题作了原则规定，但非诉行政执行与行政强制执行和行政诉讼执行的区分以及非诉行政执行的审查标准和程序等问题在理论和实务中仍然存在认识上的分歧。这种分歧产生的根源是理论界对非诉行政执行的性质存在不同的认识，因为对非诉行政执行性质的认定不同必然会引起非诉行政执行制度的原则和程序等方面的变化。对这一问题的探讨，不仅可以为我国非诉行政执行制度的完善奠定理论基础，而且可以为司法实践中正确处理非诉行政执行制度存在的问题提供理论上的指导。从目前学术界的研究动态来看，对非诉行政执行的性质进行专题研究的成果并不多见，大多是在研究非诉行政执行制度的其他问题时作附带性的探讨。本文拟在介绍非诉行政执行性质不同学说的基础上，对不同学说进行评析，从权力属性的区分和分权理论出发对非诉行政执行的性质进行研究，并对非诉行政执行与行政强制执行和行政诉讼执行的本质区别作必要的探讨。
一、关于非诉行政执行性质不同学说的介绍
对非诉行政执行性质的认识，主要有以下几种不同的学说：
（一）行政性质说
该说认为，非诉行政执行在性质上为行政行为。归纳起来，持非诉行政执行行政性质说的学者主要提出了以下几方面的理由：
１.决定行政行为性质的依据不是执行主体而是执行根据。在非诉行政执行中，执行根据为行政机关的行政处理决定，因此，“行政决定（行为）强制执行就其内涵来说是行政机关的行政行为，而不应该是其他国家机关的行为，人民法院依申请强制执行行政机关的行政处理决定，是行政强制执行的继续和延伸。人民法院实施强制执行，在某种意义上是受行政机关的委托代行政机关实施强制执行。”[4]
2.行政权不可分割，非诉行政执行应当包括在行政权的范畴之内。从理论上讲，一项完整的行政权应当包括行政决定权、行政处理权和行政执行权。具体行政行为的义务由行政决定权和行政处理权来设定，在义务受阻时则通过行政执行权予以实现。因此，行政执行权是行政决定权和行政处理权得以实现的保障，可以视为后者的派生和延伸。非诉行政执行体现的就是行政权中的行政执行权，实际上是法院配合行政机关行使行政执行权的一种特殊形式，或者说是行政机关借助法院的力量来实现具体行政行为的内容。就非诉行政执行的整个过程而言，司法只是一个执行环节和一种执行阶段，只是一种辅助性的程序设计，非诉行政执行本质上仍然是实现行政权设定义务的行政性过程。
3.非诉行政执行的目的具有行政性。非诉行政执行作为一种执行活动，它必然以实现具体行政行为的内容为宗旨。一般认为，具体行政行为的效力在内容上应当包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。法院在非诉行政执行中根据行政机关的申请对生效的具体行政行为依法予以强制执行，只是为行政机关实现具体行政行为的内容提供帮助，在本质上是一种广义的行政行为。设立非诉行政执行制度，主要是为了减少执行机构，使行政强制执行活动更加专业化和规范化。有学者认为：“《行政诉讼法》第66条的主要立法目的，应当是在确保具体行政行为的有效执行的基础上节约行政成本，提高行政效率，而不是主要为了保护行政相对人的合法权益。”[5]
4.在非诉行政执行中，具体行政行为的义务人已经放弃了请求法院进行司法审查的权力，不再享有行政诉权，无法取得审判权的保护。“按照一般意义理解，在起诉期间当事人无正当理由不提起诉讼，视为当事人放弃司法救济的权利，司法上的争议并未产生。此时，行政行为应当通常被推定为无争议的。”[6]
（二）司法性质说
我国法学界有不少知名学者对非诉行政执行持司法性质说。胡建淼教授认为：“非诉行政案件的执行具有司法性，属于人民法院行使司法权的活动。”[7]应松年教授也主张：“申请人民法院强制执行，经人民法院下令强制执行的，它就是司法强制，不应再为行政行为，应是司法行为。”[8]持非诉行政行为司法性质说的理由主要有以下几个方面：
1.非诉行政执行的主体是人民法院，具有行使司法权的性质，决不是协助执行的性质或者单纯的行政性质。具体行政行为对行政相对人设定了权利义务后，可能因义务人的自觉履行而使其内容得以实现。在义务人不自觉履行义务时，就需要借助公权力来强制执行。如果强制执行是由依法享有强制执行权的行政机关依行政程序进行，就是一种新的具体行政行为，该行为无疑具有行政性。但是，如果由法院应行政机关或者相关权利人的申请予以强制执行，这种执行就应当具有司法性，因为法院行使的强制执行权在广义上属于审判权的范畴，行使审判权的行为无疑具有司法性质，非诉行政执行中明显有司法权的介入，司法权发挥了主要的作用。
2.非诉行政执行的对象具有司法性。虽然从表面上看非诉行政执行的内容为具体行政行为，但非诉行政执行要经法院审查并作出裁定，法院作出裁定后，具体行政行为就转化为司法裁定的具体内容，因此，非诉行政执行的直接对象是法院的司法裁定而不是行政机关的具体行政行为。
3.在程序上非诉行政执行具有司法性。法院在非诉行政执行中制作的法律文书和适用的强制手段，是司法文书和司法手段。从行为的结果来看，“强制执行是人民法院独立行为的结果，如果在执行过程中出现执行错误，应独立承担责任……”[9]也就是说，如果法院在非诉行政执行中执行行为错误侵犯了相对人的合法权益，引起的是司法赔偿而不是行政赔偿。
4.非诉行政执行的目的具有司法性。设立非诉行政执行制度，是通过对部分行政机关的强制执行权或者行政机关对部分具体行政行为的强制执行权进行剥夺或限制，对违法的具体行政行为进入执行过程予以阻止或者排斥，从根本上确保行政机关依法行使行政职权和保护行政相对人的合法权益。
5.非诉行政执行体现了司法最终解决行政争议的功能。在非诉行政执行中，具体行政行为确定的义务人虽然没有向法院提起行政诉讼而不再享有行政诉权，但因此就推定具体行政行为就具有合法性是难以成立的。如果具体行政行为合法，义务人一般会自动履行。义务人拒不履行生效的具体行政行为所确定的义务，可以推定其对具体行政行为不服。因此，“法院在执行中，不可避免要表明自己态度，即行使司法权。”[10]
（三）阶段性质说
阶段性质说认为，非诉行政执行可以分为审查阶段和执行阶段。人民法院在审查阶段对行政机关申请执行的具体行政行为有权力和职责进行审查，这种司法审查不论从哪一方面来讲都确定无疑具有司法性质；人民法院在执行阶段经审查裁定准予执行，将按普通的执行程序对被申请执行的具体行政行为予以强制执行，从权力的属性或者根据一般的法理来看，执行阶段法院的强制执行权无疑是行政权的一种。[11]与此相类似的观点还有，“非诉行政执行包含了执行决定权、执行裁断权和执行实施权三个权能，前两者属于司法权，后者属于行政权。”[12]具体说来，法院在审查阶段行使的是执行裁断权和执行决定权，审查行政机关申请执行的具体行政行为，然后对是否准予强制执行以及执行的范围、时间和方式等作出决定，具有司法权的特征；法院在执行阶段行使的执行实施权，实施单纯的执行行为，即强制具体行政行为的义务人履行义务或者达到与履行义务相同状态，具有行政权的特征。
二、对非诉行政执行性质不同学说的评析
笔者认为，对非诉行政执行性质认识的行政性质说、司法性质说和阶段性质说都是不能成立的。下面对此进行具体的分析。
支持非诉行政执行行政性质说的理由是站不住脚的。首先，决定执行性质的依据不能是执行对象。如果认为行政机关的行政处理决定是非诉行政执行的对象就认为非诉行政执行具有行政性质，那么，在民事执行中法院执行仲裁机构生效的法律文书或者依法赋予强制执行效力的公证债权文书难道就具有仲裁行为或者公证行为的性质？其次，行政行为强制执行权必然包括在行政权之内的观念虽然源于“二战”以前德国和日本的行政法学界，甚至曾经较长时期支配德国和日本的法律实践，但是，自“二战”以后，这一观念就已经受到了冲击而逐渐退出了历史舞台。在现代法治国家，依据“法律保留原则”，不再认为对行政行为的强制执行权是行政权的自然延伸，而是由立法机关通过国家法律将对行政行为的强制执行权在行政机关和法院之间进行分配。不同的国家基于历史传统和自身的实际情况对此存在差异，例如，英美法系国家将对行政行为的强制执行权原则上划归法院，大陆法系则原则上仍由行政机关行使，法国则采用折衷模式，由立法机关作出明示规定在法院和行政机关进行合理分配。再次，非诉行政执行的目的并不仅仅在于实现具体行政行为的内容。从理论上讲，非诉行政执行制度作为行政诉讼制度的组成部分，必然要服从于行政诉讼的目的。从我国行政诉讼立法的规定和学者们的认识来看，保护行政相对人的合法权益和监督行政机关依法行使行政职权是行政诉讼的目的。非诉行政执行制度具有“公正目标：防止违法行为侵犯相对人合法权益。”[13]实际上，非诉行政执行制度的设立，既考虑到了对具体行政行为的执行，又考虑到了对行政权的限制而对违法的具体行政行为产生执行力进行阻止，从而避免违法的具体行政行为可能给行政相对人合法权益造成的损害。最后，具体行政行为确定的义务人虽然已经丧失了起诉权，但不能因此就认为具体行政行为一定就合法。非诉行政执行的义务人对生效的具体行政行为确定的义务拒不履行，实际上表明了其对具体行政行为的合法性存在争议，虽然对这种争议不能像行政诉讼那样对具体行政行为的合法性进行严格的司法审查，但完全忽视这种争议的存在也是不恰当的，否则，就可能纵容或者支持违法的具体行政行为，不利于监督和制约行政机关依法行使行政职权，不利于对具体行政行为义务人合法权益的保护。
主张非诉行政执行司法性质说的观点似乎比行政性质说较为有说服力，但也是经不起仔细推敲的。一是虽然非诉行政执行的主体是法院，法院在性质上是司法机关，但不能认为法院的所有行为都具有司法性质。从法院内部的机构设置来看，既有行使司法权的审判机构，也有不行使司法权或者不完全行使司法权的执行机构、行政机构或者其他机构。二是非诉行政执行的对象也许可以视为经法院审查后作出的司法裁定，但这种裁定只是具体行政行为内容的转化，并不能完全等同于法院行使司法权对当事人之间争议所作的判断，因而并不完全符合司法权的特征。三是从我国的立法来看，非诉行政执行的程序既在行政诉讼立法中有规定，同时在行政强制法等行政立法中也有规定，不能认为这种程序纯粹具有司法性质。从行为结果来看，非诉行政执行措施，可能引起司法赔偿，但引起行政赔偿也是有可能的。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第19条规定：“行政机关依据行政诉讼法第六十六条的规定申请人民法院强制执行具体行政行为，由于据以强制执行的根据错误而发生行政赔偿诉讼，申请强制执行的行政机关为被告。”最高人民法院这一司法解释的理由在于：“人民法院虽对非诉行政行为进行了合法性审查，但这一审查是以‘重大且违法’为审查标准，这一标准是无效标准。也就是说，即使人民法院作出准予执行裁定付诸执行后发生执行错误的，人民法院仅对非诉行政行为的有效性承担责任，对于合法性问题仍然由行政机关承担。”[14]四是非诉行政执行的目的虽然具有限制行政权力、监督行政机关依法行使行政职权和保护行政相对人合法权益的属性，但作为一种执行活动，确保生效具体行政行为内容的实现无疑是其主要的宗旨。完全忽视这一宗旨，是对非诉行政执行目的的片面理解，可能会影响行政行为效率价值的实现。五是非诉行政执行虽然要对具体行政行为进行必要的和一定程度的司法审查，但不能像行政诉讼那样实施严格的司法审查。这种司法审查并不等同于行政诉讼中的司法审查，不能像行政诉讼那样具有司法最终解决行政争议的功能，否则，就有可能增加非诉行政执行的复杂性，非诉行政执行与行政诉讼就难以区分，行政诉讼法规定的起诉时效制度就可能形同虚设而丧失法律意义，并且行政机关有可能以非诉行政执行是具有司法性质的行为为由逃避其应当承担的法律责任而不利于行政法治原则的实现。
非诉行政执行阶段性质说似乎调和了行政性质说和司法性质说的对立而具有合理性，但仍然存在瑕疵。该说主张非诉行政执行的执行实施权具有行政性质是正确的，但认为审查阶段执行决定权和执行裁断权的行使完全具有司法性质是不能成立的。实际上，执行决定权和执行裁断权的行使，也具有行政性的特征，例如，对下级法院在执行中作出的裁定、决定和通知，上级法院发现不当或者存在错误的，应当及时通知下级法院纠正；下级法院拒不纠正的，上级法院可以直接作出裁定或者决定予以纠正。
三、对非诉行政执行性质的再探讨
非诉行政执行究竟具有何种性质，首先要从行政权和司法权这两种权力属性的区分中来寻找答案。有学者认为，行政权与司法权之间最本质的区别在于，行政权以管理为本质内容，是一种管理权，而司法权以判断为本质内容，是一种判断权，具体区别为：行政权具有主动性，司法权具有被动性；行政权具有倾向性，司法权具有中立性；行政权注重权力结果的实质性，司法权注重权力过程的形式性；行政权具有应变性，司法权具有稳定性；行政权具有可转授性，司法权具有专属性；行政权的职业主体具有行政性，司法权的职业主体具有法律性；行政权的效力具有先定性，司法权的效力具有终极性；行政权的运行方式具有主导性，司法权的运行方式具有交涉性；行政权的结构体系具有官僚层级性，司法权的结构体系具有审级分工性；行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公正优先性。[15]
根据上述行政权与司法权两种权力属性区分的理论，在西方国家的学术文本中，大多将“执行”归入行政权的范畴，无论是诉讼执行还是行政执行，其具有行政性质是不存在疑问的。主要的理由在于：执行并不确认当事人之间争议的权利义务关系，以实现生效法律文书的内容为宗旨，从本质上而言是一种“管理权”而不是一种“判断权”，符合行政权的特征。此外，即使在法院的执行结构体系中，上级法院与下级法院之间实际上是一种行政性的领导与被领导的关系，不同于审判工作的监督与被监督的关系。有学者对执行权具有行政性从以下几个方面作了具体的分析：“（1）从国际上的制度规定上看，这些工作大都由没有法官资格的人员进行；（2）从工作的性质上看，这些工作是将已确定的权利义务关系付诸实施的工作，没有裁决性；（3）从程序上看，这些工作大多是依职权进行，而非依申请进行。”[16]
从上述权力属性的区分来看，非诉行政执行作为执行种类的一种当然也应当具有行政性质。但是，在笔者看来，非诉行政执行既具有行政性质，又同时具有司法性质，体现了行政权和司法权双重权力的作用结果。实际上，在非诉行政执行中，执行阶段执行实施权的行使仅具有行政性，与一般的执行并无区别。所谓非诉行政执行兼具行政和司法的性质，指的是在执行审查阶段执行决定权和执行裁断权的行使兼具行政和司法的性质。这一认识与非诉行政执行阶段性质说是不同的，因为在阶段性质说看来，在执行审查阶段仅体现为司法性质。非诉行政执行审查阶段执行决定权和执行裁断权的行使具有司法性质，主要表现为对行政机关申请执行的具体行政行为法院享有司法审查权。法院之所以能够在非诉行政执行中行使司法审查权，最基本的理由在于，具体行政行为虽然具有公定力、确定力、拘束力和执行力，但并没有产生既判力，具体行政行为违法的可能性仍然存在；如果法院不对行政机关申请执行的具体行政行为实施司法审查，上述持非诉行政执行行政性质说所出现的缺陷就难以克服。法院在非诉行政执行中行使司法审查权，实际上是为行政相对人提供了一种间接的救济途径，为被申请执行的具体行政行为增设了一种纠正错误的环节。正是因为上述理由，虽然行政诉讼法中没有对非诉行政执行的司法审查作出规定，但最高人民法院的司法解释和2011年颁布的行政强制法都对此作了明确规定。非诉行政执行审查阶段执行决定权和执行裁断权的行使具有行政性质，不仅在于非诉行政执行与其他执行一样审查阶段具有行政性的特征，而且还表现为法院只能在一定程度上对行政机关申请执行的具体行政行为进行司法审查。原因主要在于，非诉行政执行毕竟是执行活动而不是审判活动，不能像行政诉讼那样实行较为严格的司法审查标准，审查程序只能在一定程度上司法化而不能完全司法化或者足够司法化。有学者对此指出：“这种在执行过程中围绕具体行政行为合法性的司法审查活动，无论在启动主体、审查时机还是裁判方式上都与普通行政案件的合法性审查不同。”[17]
非诉行政执行兼具行政和司法的性质，从分权理论看来也是可以理解的。虽然法国思想家孟德斯鸠提出的立法、行政、司法三权分立的理论是资本主义国家权力分立体制的理论基础，但这一理论是在英国早期思想家洛克的分权理论的基础上发展而来。根据洛克的分权理论，国家的权力分为立法权、执行权和对外权，其中的执行权是指一切将法律付诸实施的权力，相当于现代意义上的行政权和司法权的总和。从权力分立理论的历史发展来看，国家权力是先分为立法权和执行权，再将执行权进一步分解为行政和司法两种职能。因此，在广义上而言，行政权和司法权都属于执行权的范畴，都是负责执行立法机关颁布的法律，两者之间具有天然的亲缘性。不仅如此，即使在现代社会，行政权与司法权甚至与立法权有时也混合地共存于一个机关。
非诉行政执行兼具行政和司法性质，使得非诉行政执行与行政强制执行和行政诉讼执行存在本质上的区别。在行政强制执行中，依法享有强制执行权的执行机关无论执行的是生效的具体行政行为还是法院的生效行政裁判，行政机关都不享有司法审查的权力，因此，行政强制执行无疑仅具有行政性质。行政诉讼执行，虽然是法院对生效行政裁判的强制执行，也同样仅具有行政性而不具有司法性，因为法院强制执行的依据是产生了既判力的法院行政裁判，基于违反既判力视为违反法律的理念，法院的执行机构无权对执行依据进行司法审查。也就是说，作为行政诉讼执行依据的法院生效行政裁判已经对具体行政行为的效力和合法性进行了裁决，法院在强制执行时只需直接予以执行而完全没有再次对执行依据进行审查。
综上所述，非诉行政执行仅具行政性质或者司法性质的观点是片面的，阶段性质说的观点也存在不足，从权力属性的区分和权力分立的理论来看，非诉行政执行应当兼具行政和司法的双重性质。对非诉行政执行性质的这一定位，不仅能够使非诉行政执行与行政强制执行、行政诉讼执行在本质上区别开来，而且也决定了非诉行政执行审查标准、审查程序的确定和设计。
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［责任编校：周玉林］