孙国东
内容摘要 “改革”的时代背景和“政党一国家”的政治架构，构成了新时期中国法治国家建构的主要政治与社会—-历史背景。建设法治国家必须克服政治教条主义、“中国特殊论”和文化守旧主义。改革时代“政党一国家”的法治化，面临执政党的政治主导性与法律的“不可随意支配性”、社会层面的“分类监护体系”与法治所内在要求的“立法分类的非任意性”、“社会基本益品”的“有限准入体系”与法治所内在要求的法律的平等性之间的张力。改革时代“政党一国家”的法治建构，在坚持党的领导的前提下，应遵循政法分离和人大至上两个原则，并构建合宪性审查、财政法定（税收法定和预算法定）这两大政治“基础秩序”，这将有助于法治国家的实质性建构。
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关键词 改革 政党一国家 国家组织能力 法治化
作 者孙国东，复旦大学社会科学高等研究院副教授、博士。 (上海200433)
正像法律是与特定时空的文明秩序相联系的，建构由法律所主导的治理秩序——法治——亦不例外。“改革”的时代背景和“政党一国家”的政治架构，构成了新时期中国法治国家建构的主要政治与社会一历史背景，并对其具有全局性的影响。 “改革”即“变法”，就是要通过上层建筑（特别是政治上层建筑）的变革以适应经济基础的发展需要，因此它本身就面临着“变法与法治”的内在张力，即变法对社会需要的及时回应性与法律的安定性之间的张力。现代法治其实是与“例常时代”相适应的治理秩序，以社会政治秩序的“例常化”为基本的运行情境，而改革时代恰恰是一个“非例常化”或“前例常化”的时代。
如果深入到中国语境，改革对法治的影响其实面临着更为特殊的“历史规定性”，并呈现出更为复杂的面相。这主要体现在“政党一国家”的政治架构，为改革所承载的历史使命及法治国家的建构限定了基本的政治条件。当前中国的改革，从属于晚清以降中国作为“超大规模型”国家的现代国家建设探索实践和中国作为“文明型国家”的现代转型事业。同时，促进“政党一国家”的法治化，既是现时中国现代国家建设的内在要求，也是改革的目标所向。因此， “改革”、“政党一国家”以及两者之间的互嵌共生，对中国法治国家的建构构成了根本制约。既从学理上厘清由此带来的特殊挑战，又保有法治国家建构的方向感，是严峻考验研究者心智和人格的一大难题。
从三种“法治中国论说”谈起
如果把法治视为“治国理政的基本方式”，并对法治中国的建设具备充分的时间意识，我们就应当在坚定法治中国建设目标的前提下，对各种实质上有损于法治国家建构的论调保持清醒的认识和理性的反思。
当下，主要有三种不同路向的“法治中国论说”值得我们警惕：一是以部分老左派为代表，以对“人民民主专政”的教条主义理解来消解现代法治；二是以部分新左派为代表，则以“大国治理”等为理据，并以反思西方法治模式为由，实际上解构法治的理想；三是以部分文化守旧主义者为代表，倡导引入“礼治”补充乃至对抗法治国家的建构。这三种论说可被概括为政治教条主义、 “中国特殊论”和文化守旧主义。
关于“专政”与“法治”的关系，邓小平在从完善社会主义民主与法制的视角反思苏联模式和“文革”的讲话中，其实给我们提供了很好的认识起点。邓小平曾深刻地指出： “斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事情在英、法、美这样的西方国家不可能发生。他虽然认识到这一点，但是由于没有在实际上解决领导制度问题以及其他一些原因，仍然导致了‘文化大革命’的十年浩劫。”那么，为何现实中的社会主义曾经带来了人类历史上的劫难呢？这不能不让我们回溯现实中．的社会主义历史实践和马克思主义自身的思想传统，，来认真对待这一问题。
宪法学者华炳啸曾对此问题进行过深入的研究，其研究发现： “对现实社会主义运动真正构成最大威胁的，是不能克服旧制度遗留下来的集权社会主义制度而不是自由主义运动。”“文革”和苏联模式的问题即在于此。从马克思主义自身的思想传统来看，我们应当与时俱进地看待马克思最初设想的“无产阶级专政”。显然，我们今天再来构想“法治”与“专政”的关系，理当吸取“文革”和苏东的经验和教训，同时秉承马克思“人的全面发展”之理念，以“政党一国家”治理体系和治理能力的现代化为旨归，探索中国化马克思主义的法治原理。任何对马克思主义的教条主义理解，不仅无益于中国现代国家建设的历史事业，甚至也有违执政党长期执政的历史期许。
关于第二种论说，在法学界尤以强世功的“多元主义法治共和国论”为代表。这种论说在各种理论的包装下，以“贴近现实”的面目呈现出来，具有相当的迷惑性。的确， “超大规模型”国家堪称制约中国现代国家建设的“历史规定性”条件。对中国而言，如何在十亿级人口的超大规模国家推进法治国家建设，是前无古人的历史事业。因此，西方既有的法治模式势必会与中国作为“超大规模型”国家的历史规定性条件有龃龉不合之处。
对此，我们必须区分法治的不同层面：作为理念的法治与作为制度和实践的法治。前者从普适性的视角确立了法治的规范性标准，后者从特殊性角度展现了法治理念的具体实现方式。质言之，前者属于具有普适性的现代政治文明之范畴，后者属于具有特殊性的一国政治文化之范畴。现代法治公认的规范性标准是“规则之治”，即具有公开性、普遍性、确定性的法律规则成为社会秩序的基础和公共治理的基本依据。因此，只有把“超大规模型”国家这一特殊“变量”引入旨在促使中国形成“规则之治”格局的建设性探讨中，它才真正进入法治中国的“问题域”中。相反，那种把既有的法律实践简单地予以理论证成的做法，不仅取消了法治的理念或理想，甚至还隐含地预设了这样的观点：中国已是法治国家，甚至自古以来都是。实际上，以“大国治理”为由，把现实中大量实际上有碍法治的实践予以理论证成，无论多么贴近现实，它都不过是对论者们所谓的“缺陷型法治国”的研究，而非对法治中国的建设性探讨。
文化守旧主义者对“礼治”的呼吁，具有明确的问题意识和强烈的现实关怀，即对现实中“法治的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”之情形的人文关怀。然而，人文情怀不能替代我们的理性思考。茌法治中国的问题域中思考礼治，首先应该看到两者之间的内在冲突。从法社会学视角来看，法治中国的主要障碍其实是“礼治”，而不是法学之“内在视角”所看到的“人治”。相较于人治，礼治更为基础，因为人治不过是礼治（“尊尊”）的必然结果，即把人视为不平等的人格，进而确立了尊卑有序的社会结构的结果。
法学家梅因“从身份到契约”的论述，已成为法律人理解法制现代转型的经典论说。在“从身份到契约”这种社会组织形式转型的背后，其实是哲学家查尔斯·泰勒所看到的社会组织原则的演化，即平等化的“尊严”取代差序化的“荣誉”，成为现代社会的组织原则。与“荣誉”内在的要求优先权和差别对待不同， “尊严”则基于对个体人格的平等认可，具有显著的平等主义和普遍主义取向。显然，礼治的社会组织基础正是“荣誉”，而现代法治则要求社会建立在“尊严”原则之上，即对人格平等的法律认可和社会认可。现代法治内在要求法律适用的一般性，并遵循着“反等级制的原则”。只有一个社会实际上把每个个体或团体都作为法律之下的平等人格予以对待，作为社会“公意”之宣告的法律才能排除社会权力和国家权力的恣意干扰，进而得到平等的适用和遵守。
文化守旧主义者之所以重视“礼治”，或许是看到了“亲亲”的儒家伦理对涤除现时中国价值虚无主义（如“自我主义、消费主义、享乐主义、纵欲主义、拜金主义”）方面可能具有的作用。然而，他们却没有看到礼治“亲亲”背后的“尊尊”却是与现代社会的基本组织原则背道而驰的——这正是笔者称他们为“文化守旧主义者”、而非“文化保守主义者”的根由。
改革时代“政党一国家”的法治挑战
如果保留中国追寻“另类现代性”的想象空间，政治教条主义、“中国特殊论”和文化守旧主义事实上分别指向了现时中国法治国家建构的三大具体政治和社会一历史条件：社会主义传统、 “大国治理”难题和中华文明“轴心时代”的文化遗产。然而，这三种论说尽管意识到了问题，但其“作茧自缚”式的封闭性，使其最终遗忘了我们本该解决的问题，即如何建构法治国家的问题。
作为一种“政党一国家”，中国法治建构的基本期许是试图建构一种“非西方模式”的法治国家。从历史上看， “政党一国家”在中国的定型源子孙中山所开启的“以党建国”之路，而这又源于他对民国初年全面移植西方政治模式所导致的政局混乱、国族赢弱、民生凋敝、民权不彰等乱象的历史反拨。从1914年在《中华革命党总章》中率先提出“军政、训政、宪改”三步走的革命方略，到十年后“以俄为师”改组国民党，孙中山所开启的以高度组织化的政党推进现代国家建设的道路，即使中国历史性地走上了以“政党一国家”的政治架构优先发展“国家能力”的现代国家建设之路，亦包含了对西方现代国家建设模式的历史反思。
已有学者指出， “政党一国家”法治建构的基本张力是“党治”与法治之间的张力。但从政治社会学的视角来看，这种张力实质上体现为国家组织能力（国家能力）与法治（规则之治）之间的张力，因为政治上的“党治”源于社会学意义上国家和社会组织化的现实需要。然而，国家能力建设并不是现代国家建设的全部内容。强大的国家能力可以确保国家作为国际法主体的主权人格、作为国内治权实体的治理能力，但它也可能会与现代国家的其他要素——如福山所谓的法治和民主问责制——产生张力。正如福山所言， “现代政治的奇迹在于，我们可以拥有这样一种政治秩序：其强大、有能力，但同时又只能在法律和民主选择所确立的限制范围内受约束地运行”。国家能力与法治之间的张力，源于它们对现代国家的不同期待：“国家的建制集中权力，并允许（政治）共同体有效地利用这种权力去实施法律、维护和平、防止外敌入侵和提供必要的公共物品”。相反，法治是另一种方向的要求：“其限制国家的权力，并使它只能按照某种被限制且被共同认可的方式运用。”实际上，正是这两种不同方向的期待，现代社会希望把国家制约为以其强大的国家能力服务于政治共同体“共同善”的政治实体。关于国家能力与法治之间的这种张力，我们可以把它放在当下中国的三个政治与社会一历史背景中进一步检视。
第一，从政治架构或国家政权组织体系上看，中国在20世纪作为“超大规模型”国家的现代国家建设实践最终走向了由社会主义制度所确保的“人民共和”政体，实现国家再组织化，同时在社会主义革命时期所形成的（基于阶级斗争逻辑的）人民民主专政，在改革时代已经凝结为以党领导人民长期执政而确保国家长治久安的“政党一国家”体制——这在根本上不同于西方基于普选制、多党制和三权分立的“宪政民主”体制。这集中体现在基于“人民民主专政”国体的宪制架构上。然而，与“文革”时期相比，改革时代的人民民主专政已经实现了至少如下两个转向：其一，确立了间接民主的宪制框架，即在以“党领导下的人民”组织国家政权体系的过程中，更强调国家政权的自主性。通过在现行宪法中继续取消1975年宪法所确认的“大鸣、大放、大辩论、大字报”这一“人民群众创造的社会主义革命的新形式”，消除了人民直接参与国家政权的通道，进而为基于间接民主的人民共和政体奠定了宪法基础。其二，更加注重法治和公民权利的平等保障。现行宪法对公民权利的系统确认、对依法治国基本方略和社会主义法治国家建设目标的确立，以及党章对“党必须在宪法和法律的范围内活动”的规定等，已经使改革时代的人民民主专政失去了阶级斗争的宪法基础。正是上述两种转向，使得社会主义革命时期形成的人民民主专政，在很大程度上已为党的长期执政地位、间接民主、人权的平等保障、依法治国等更具中因特色、更能体现现代政治文明理念的“政党一国家”体制所吸纳，并日益成为党领导人民长期掌控国家政权的同义语。在这种体制中，共产党的政治主导地位是其根本特征。然而，在执政党发挥主导作用的政治、经济和社会等诸领域，也是现代法律调整的对象。这必然会带来执政党的政治主导性与法治所内在要求的法律的“不可随意支配性”之间的张力。在现代法治模式中，有英美“法的统治” (rule of law)模式与德国“法治国” ( Rechtsstaat)的著名区别。简言之，前者强调法律在社会一政治秩序中无可争议的“至上性”，后者则在承认某种政治主导性空间的前提下确保法律的“不可随意支配性”。对中国这样的“政党一国家”来说，德国的“法治国”模式似乎更应成为法治国家建设的现实目标。在当代中国，法律是在党的领导下制定的，从而使得两者在根本取向上是一致的。
第二，从社会组织体系来看，中国实现了以共产党的组织体系确保“后儒家”时代中国的社会再组织化，并在实践中形成了社会层面的“分类监护体系”——这与法治所适应的“主体平等”原则相抵牾。从社会层面来看，当前中国其实形成了以党组织体系所主导的“分类监护体系”：不仅对各种社会组织依据其挑战能力或组织集体行。动的能力、提供公共物品的性质和能力等的不同采取了“分类监护” ，而且对企业组织也依据其所有制性质、重要性等的差异采取了“分类监护”。这种社会层面的“分类监护体系”有利于社会的整合，特别是有利于政治稳定；但它却形成了社会主体之间的“差别待遇”，而且是以牺牲社会和市场的活力为代价的。就“政党一国家”的法治建构而言，这势必会带来社会“分类监护体系”与法治所内在要求的“立法分类的非任意性”之间的张力。现代法治的一个基本原则是“立法分类的非任意性”，即国家立法不能在主体之间做任意的、不合理的分类。
第三，从价值取向上看，既有的“政党一国家”体制事实上遵循的仍是传统中国长期奉行的“贤能主义”(meritocratic)分配原则，形成了权利、自由、权力、机会、收入和财富等“社会基本益品”的“限制准人体系”——这与法治所适应的“开放准人体系”不相容。质言之，正是这种“限制准人体系”所实现的官僚体系内部的利益共享，确保了下级官僚对最高权威的政治忠诚。从政治哲学上看，现时中国的“政党一国家”体制在相当程度上遵循的仍是传统中国长期奉行的贤能主义分配原则，即把被认可的“贤能”或“优点”、而不是非人格化的“公民资格”作为“社会基本益品”分配的基本依据。显然，当前中国实践中形成的把行政级别与特定职业素养、进而与差序化的社会福利相联系的制度安排，正是这种贤能主义分配原则的体现。尽管这种分配原则可以最大限度地调动精英阶层的积极性并有效地维护其政治忠诚，但它既不利于社会正义的充分实现，也极易造成“赢家通吃”的局面，给法治的实现带来社会结构层面的巨大挑战。因为正如前文指出的，法治是以人格平等为前提的，一个崇尚贤能主义的社会势必会为位高权重者将法律沦为人情乃至私利的工具打开方便之门。从历史的视角看，这种贤能主义的分配原则堪称传统中国“礼治”原则的现代变种， “礼者，……德必称位，位必称禄，禄必称用” 《荀子·富国》）。这启示我们：在面对中国作为“文明型国家”的“轴心时代”文化遗产时，我们须把文化传统中应当批判的方面和值得保存的方面区分开来。就“政党一国家”的法治建构而言，这其实体现了其“限制准人体系”与法治所内在需要的法律的平等性之间的张力。值得注意的是，无论是前文提及的“分类监护体系”，还是此处的“限制准人体系”，都不是依据宪法和法律形成的，而是主要依据行政法规、部门规章、地方性法规和各级党委发布的政策等形成的。其合宪性是很有必要依据宪法和法律予以审查的。
改革时代“政党一国家”的法治建构
很多论者从韦伯合法统治类型的论说出发，认为随着时代的发展，基于建国领袖权威的“魅力型统治” （“克里斯玛型统治”）将让位于基于法律理性的“法制型统治”，即随着政治领袖魅力的平凡化， “法的统治”意义上的法治将成为治国的基本方略。这种论说有其学理依据，但却未必完全符合现实中国的情势。在新时期，尽管单个的政治领袖很难形成像毛泽东和邓小平那样的“克里斯玛”型权威，但作为整体的中国共产党因其历史上的革命功绩和现实中的国家和社会组织化需要，．仍可能具有这种权威。中共在深化改革时代更加强调党中央集体领导等政治举措，正是旨在强化作为整体的中国共产党之政治权威的体现。这意味着：由作为整体的中国共产党所主导的“克里斯玛型统治”，在很长的历史时期内仍是深化改革时代中国的基本政治格局，也将是改革时代中国法治国家建构的基本政治情境。真正具有建设性的法治国家论说，应正视这一政治情境，并基于此探讨中国式法治国家模式的可能性。
基于前文分析，笔者认为中国式法治国家的建构，应在坚持中国共产党的领导下，遵循如下两个法治化原则，并建立与此相适应的两大政治秩序法治化的“基础秩序”。
（一） “政党一国家”法治化的两个原则
1．政法分离原则。所谓“政法分离原则”，即“政治的归政治，法律的归法律的”。它充分尊重执政党在国家和社会组织化中的核心地位，乃至在改革和法治中国建设中的主导地位；但主张把这种地位更多地限定在政治领域。对中国这样的“政党一国家”而言，所谓“政治领域”，是指关系中国作为政治共同体的生存（组织、团结）和发展（改革），因而需要执政党作出重大政治决断，并通过国家机关贯彻其意志的领域。换言之，它主要是指在国家治理中需要执政党集中人民意志和智慧作出决断的根本事项和重大事项，如国家进入紧急状态的决策，宪法的修正和法律的立改废，各级国家机关领导人的推荐，国家发展规划、重大政策和改革举措的拟定等。政治领域以外的法律问题，应最大限度交给执法机关和司法机关依法处理，特别是要充分尊重司法机关依法独立行使审判权和检察权。由于法律本身是党领导人民制定的，并通过中国特色的“集思广益型”决策体制和民主集中制的法定程序，充分聚合了党和人民的共同意志，它是各种“私意”的加权汇总，是政治共同体内最无争议的“公意”，具有最大限度的民主合法性。相比而言，那些干扰法律实施的政治决策或指示，都缺乏类似的“公意”基础：它们要么只是领导个人的“私意”，要么只是有限范围“私意”的简单加总，即有限的“众意”。根据“公意”大于“众意”和“私意”的现代政治文明公理，法律的权威显然应当优位于与之冲突的政治决策或指示的权威。
2．人大至上原则。“人大至上”，不仅是因为人民代表大会制度是中国的根本政治制度，更是因为它是党的领导、人民当家作主和依法治国得以统一的制度枢纽，是三者“相反相成”的宪治保障。 “相反相成”是典型的中国智慧，它遵循的不是线性的形式逻辑，而是复线的辩证逻辑；它不是意在以非此即彼的思维确立至上权威的“至上性”，而是旨在于关系性的均衡结构中确保至上权威的“权威性”。在宪法和法律范围内（特别在尊重“人大至上”原则的基础上）发挥政治主导性，是执政党执政能力现代化的必然要求。为此，遵循宪法的既定安排，做实人大，既保障其在国家机关中的至高地位，亦确保其沟通党与人民、联系党与国家机关的枢纽地位。
（二）政治法治化的两大“基础秩序”
所谓“基础秩序”，就是对政治秩序的运行具有全局性影响的秩序，为国家权力提供基本运行平台的秩序。因此，“制度的运行是嵌入于基础秩序中的。制度运作时许多必须解决的问题，其实不是由制度本身来解决的，而是由制度嵌入其中的基础秩序解决的。”对政治秩序的法治化而言，合宪性审查制度和财政法定制度是两大“基础秩序”。对中国而言，这是“做实人大”的内在要求。
1．合宪性审查制度。宪法的实施是确保法律体系融贯性的根本保障，也是全社会法治规则意识培养、法治文化培育的关键环节。此处所谓“合宪性”审查，其审查的依据不仅包括宪法典，还包括《立法法》 《预算法》及各级国家机关组织法等宪法性法律。因此，根据《立法法》所确认的“上位法优于下位法”原则，它实际上可以容纳对法律、行政法规、部门规章、地方性法规等的全面审查。前已论及，现有“政党一国家”的“分类监护体系”和“限制准人体系”主要依据行政法律、部门规章、地方性法规和各级党委发布的政策等形成。合宪性审查的实质推进，显然有助于确保其在现代法治框架内运行，并形成符合法治要求的、中国特色社会主义社会组织体系和社会分配体系。关于合宪性审查，笔者基本同意陈端洪基于“政治宪法学”视角所提出的构想，即建构党内审查、人大审查和司法审查三位一体的合宪性审查制度，但在分工协作上有不同设想： (1)在党中央设立一个机构，专门负责审查党中央的政策和指示是否合宪； (2)全国人大法制工作委员会全面审查中央和地方各级人大、政府颁布的规范性法律文件是否合宪； (3)各级法院在适用法律、行政法规、地方性法规、部门规章时，可以审查同级政府、政府部门和下级人大机关颁布的规范性法律文件是否合宪。党内审查和人大审查采用主动审查和被动审查（应公民请求或诉请）相结合，司法审查仅限于适用法律时的被动审查。司法审查与人大审查就同一规范性法律文件的审查意见发生冲突时，以人大审查为准；公民可就司法审查的意见向人大审查机关提起再审查。
2．财政法定制度（税收法定+预算法定）。对现代国家而言，税收和预算既是其财政“输入”和“输出”的两大环节，也是其权力运行可能违背人民意志的主要方面，因此它是现代国家对国家权力进行法治监控的核心环节。由于宪法和法律是政治共同体“公意”的最高体现，把国家的税收和预算纳入法治轨道，可以使国家权力的运行充分体现人民意志。从现代国家的成长来看，它在很大程度上就是伴随着对税收和预算的民主监控而产生，并通过将其纳入法治化轨道而吸纳民主（乃至革命）激情的。对“政党一国家”而言，税收和预算的法治化是“权为民所用”、“利为民所谋”的根本保障。税收所代表的财政汲取能力是其国家能力的重要表现，但如果偏离法治监控，它也可能会成为丧失“民心”的财政源头。而且，实践中的腐败行为，多与各级党政领导任意支配财政预算的行为密不可分。因此，对人民的直接政治参与不充分的“政党一国家”来说，它可以在现有宪制架构内最大限度地提升政治秩序的民主合法性，甚至还可能以政治治理的实际绩效替代人民的政治参与热情，进而起到“以法治吸纳民主”、“以民享替代民治”的政治成效。新修订的《预算法》已经确立了“预算法定”原则。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出了“落实税收法定”原则。接下来，将“税收法定”原则写进宪法修正案，不仅确认公民的纳税义务，也对国家的征税行为进行法律监控，是“政党一国家”治理能力现代化的必然要求。同时，在各级人大常委会增设“预算委员会”，对同级政府的预算进行民主和法治监控，既是落实“预算法定”原则的内在要求，也必将有助于法治国家的实质性建构。
名家点评：
“政党一国家”传统，是近代中国寻求独立强大，以对外伸张主权、祛除一百多年国势赢弱之基本，其结果是推出党领导一切的“政党一国家”建制。法律约束的“政党一国家”权力，是当下吾国寻求权力例常化，并确保国民参与，提振国民精神，实现人民自由平等之基本。其目的是实现“法律下的‘政党一国家’治理”，以保障两者的协恰无间。这也是“政党一国家”取向法治的改革要旨。作者紧扣这一题旨，论域广泛有约；论理深切有期。特别对党的领导与“法律不可随意支配”、 “分类监护体系”与“主体平等”、社会需求的“限制准入体系”和法治的“开放准入体系”之紧张的揭示和勾画，见解卓荦，颇值推许！文中有关对策主张，亦持论中允。
但文中所云政法分离原则，不要说置诸英美法治难以校验，即便置于德国“法治国”，也难以落实。政法一旦分离，则政法分庭抗礼，所谓“法律下的‘政党一国家’治理”期许将无所依凭。故对此“原则”，须谨慎对待。
（谢晖，中南大学法学院教授．中国法理学研究会副会长）