文 / 卢建业
【案例】甲公司是一家从事煤矿勘探开发的有限责任公司。某日，甲公司正在乙山坡区域进行资源勘探作业，不料发生地质灾害导致山体滑坡。小张等人是其职工，事故发生后与单位失去联系。甲公司随即组织人员搜索，时间持续一周，未果。甲公司与小张等人家属协商不成，家属拟依法申请法院宣告失踪并提出继续足额发放小张等人的劳动报酬，直至被法院宣告失踪。
而另一方，甲公司提出小张等人是工伤，应按工伤处理：若是小张等人故意失踪，则违反了劳动纪律，应予开除；若小张等人有可能死亡或成为失踪人，则劳动合同已终止。由于小张等人已符合旷工条件，且未提供现实的劳动、未在岗证明和甲公司自主确定工资分配方式，因此，甲公司按最低报酬等理由拒绝支付劳动报酬或者不全额支付。
本案中，双方各执一词，引起了法律纠纷，但若用法律来分析这件事情的原委，却有以下几个问题可圈可点。
工伤、旷工、违反劳动纪律的理由得不到法律的支持
首先，按照《工伤认定办法》第4条的规定：工伤处理的前提是职工发生事故伤害，有“伤”或者“亡”的情形存在。下落不明不能确定有伤或者亡的情形存在。其次，小张等人“故意失踪”违反劳动纪律，应予开除的提法更有商榷之处。因为《劳动法》没有关于“开除”的任何规定，只规定了合同的解除情形，而劳动合同的解除只有协商解除合同和法定解除合同两种方式。而正是由于劳动者下落不明，用人单位无法与劳动者“协商”，即缺少合同的一方当事人，“协商”也就无从谈起。甲公司解除合同只能走法定解除合同这一条途径，即必须符合法定情形行使法定解除权。
而《工伤认定办法》第25条第二项和第三项的规定，实际是把这两种情形通过法律授权给用人单位。如果用人单位认为劳动者符合上述两项事由，就负有举证义务。用人单位必须证明劳动者达到严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度或者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害。而下落不明的状态恰恰说明劳动者没有提供劳动，何来违反劳动纪律？规章制度只能对法律法规没有规定的且符合法律规定的行为作出规定，而下落不明是一种状况，一种法律事件，只能法定，就谈不上违反规章制度了。由此，严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害也就更谈不上了。
再次，现行的《劳动法》和《劳动合同法》都没有关于旷工的规定。“旷工”这个提法是在计划经济时代为维护行政管理秩序而提出的。自《劳动法》和《劳动合同法》公布以来，只适用解除劳动合同的有关条款了。
甲公司不能对小张等人申请法院对其宣告失踪
《民通意见》第26条规定，下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。失踪人是指被人民法院宣告失踪的下落不明人。宣告失踪是指人民法院依法对下落不明人作出宣告失踪的判决。甲公司提出小张等人已是失踪人的说法不准确，因为失踪的状况只能由人民法院依法宣告。除此之外，任何个人和单位都无权对他人宣告失踪。
《民事诉讼法》第183条规定，宣告失踪的时间顺序依次是：出现下落不明的事实；下落不明的状况持续满两年；法院受理后公告期三个月；人民法院宣告失踪。也就是说，对下落不明人宣告失踪至少有四个时间节点，且时间跨度最少为两年三个月。
申请法院宣告失踪必须有利害关系人的申请。甲公司是否能成为小张的“其他与被申请人有民事权利义务关系的人”呢？现有资料表明用人单位是不能作为利害关系人申请对职工宣告死亡的。但是能否作为利害关系人申请对职工宣告失踪，法律则没有规定。
在探讨甲公司是否能成为小张利害关系人的时候，不妨先说说民事权利义务关系与劳动关系的区别。民事权利义务关系的主要特点是主体之间的平等性，而劳动关系的双方主体之间具有从属性。单从这一点看，劳动关系不是民事权利义务关系，即劳动者与用人单位之间不是民事权利义务关系，也就不能成为利害关系人。但无论如何，能否作为利害关系人都只有两种解决方案，即能作为利害关系人或者不能作为利害关系人。
小张等人的劳动合同不能无故终止
劳动合同终止包括协商终止和法定终止。协商终止是用人单位与劳动者协商一致的情形。而下落不明表明劳动合同一方的当事人无法参与协商，协商终止劳动合同也就没有意义。
《劳动合同法》第44条规定了被人民法院宣告失踪的劳动合同法定终止。下落不明是宣告失踪的前提条件，从下落不明到被宣告失踪最低需要两年三个月。
如果把“下落不明”的状态约定为附条件终止合同的情形，合同也不会因此而终止。因为这里的劳动合同的终止情形只能法定，这样的约定是违法的。
此外，《劳动合同法》规定，劳动合同按照有无合同终止时间分为：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，约定合同终止时间的劳动合同是固定期限合同。《合同法》规定，附条件中的条件是不能确定发生与否的条件。把“下落不明”的状况约定在劳动合同中使合同成了不能确定合同终止时间的合同，也就不符合固定期限合同的要求，附条件终止劳动合同不能成为固定期限劳动合同。
没有合同终止时间的劳动合同是无固定期限劳动合同，或以完成一定工作任务为期限的劳动合同。而这两种合同的终止必须符合法定情形才能终止合同。本案例中，小张等人的情况并不符合法律终止合同的情形，因此劳动合同不能因此终止。
下落不明期间应该支付且足额支付报酬
《劳动合同法》规定，建立劳动关系后用人单位就要如约支付报酬。即支付报酬的前提条件是建立劳动关系，而非提供现实的劳动，更与是否在岗无关。本案例中，小张等人在下落不明期间，劳动关系并未终止，应该支付报酬。
那么，是否足额支付报酬呢？《劳动合同法》第30条规定，支付报酬要受到劳动合同约定和国家规定的双重约束。在现有国家规定中，《劳动法》第47条规定用人单位依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。而劳动合同约定就是用人单位与劳动者支付报酬的约定，如何约定也就看当事人的意向了。
甲公司支付劳动报酬是按日发薪。这种方式在计发报酬需要确定出勤的开始日和结束日。如何确定结束日呢？这需要有确定的依据或者事实。例如工期结束、换班、另外派遣工作任务等等。而“下落不明”显然不是确定的依据或者事实。既然无法确定结束日就要把下落不明的时间计入出勤的天数。假设丙下落不明三天后被人从土堆中营救，这三天显然要计入出勤天数。如此，下落不明期间要计入出勤天数。既然应该支付报酬而且不能确定结束日，甲公司就要足额支付报酬。
可见，无论甲公司能否成为小张等人的利害关系人，“下落不明”期间都要足额支付劳动报酬。