马 迅，杨海坤
（山东大学 法学院，山东 济南 ２５０１００）
摘要：行政诉讼中的弱势群体表现为诉讼能力的欠缺和诉讼心理的波动，要求行政诉讼在宏观建构理念和微观制度设计上都要做出积极的回应。在宏观理念上，应逐步实现从“秩序优先和封闭对立”到“服务民生和开放合作”的转型，建立预防性权利保护机制，拓宽受案范围，重构诉讼规则，推行有限调解，提倡行民交叉案件的实质性化解。在微观设计上，应运用过程论方法，划分诉权启动、案件审理和判决执行不同阶段，针对弱势群体的特殊性，从原告资格的扩张、简易程序的引入及监督问责的强化等方面作出适当的制度调整。
关 键 词：行政诉讼；弱势群体；保护理念；制度设计
中图分类号：Ｄ９２５．３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０８－００５９－０７
收稿日期：２０１５－０３－２０
作者简介：马迅，男，山东博兴人，山东大学法学院研究生，研究方向为行政法与行政诉讼法学；杨海坤，男，江苏苏州人，山东大学人文社科一级教授，法学院特聘教授，博士生导师，中国行政法学研究会副会长，研究方向为宪法学与行政法学。
基金项目：本文系山东大学人文社会科学重大研究项目“弱势群体权益的公法保护”的阶段性研究成果，项目编号１２ＲＷＺＤ１７。
在三大诉讼中，民事诉讼和刑事诉讼占据着诉讼案件总量的绝大多数，弱势群体提起诉讼的案件格局也大致如此。目前，学界对弱势群体司法救济的关注和研究多集中在民事和刑事领域，对行政诉讼的关注较少。随着政府职能的转变和法治政府建设进程的加快，对行政行为的法律规制越来越受到重视，因行政权的不当行使而侵犯弱势群体合法权益的案件时有发生，行政诉讼在弱势群体权益保障中的重要性与日俱增。本文在梳理行政诉讼中弱势群体典型特征的基础上，尝试更新行政诉讼的保护理念，并运用过程论的方法，结合新修订的《行政诉讼法》（以下简称新法）对制度设计进行微观调整，以期进一步发挥行政诉讼在弱势群体公法保护中的关键作用。
一、行政诉讼中的弱势群体之“弱”
弱势群体是一个相对性很强的概念，从法学角度来看，它是指因自然或社会原因而使权利享有处于不利状态的群体。［１］在具体的行政诉讼法律关系中，根据诉讼参与人的不同情况，同样存在特定的弱势群体需要由行政诉讼法对其进行特殊保护。诉讼能力和诉讼心理是考察行政诉讼中弱势群体的主要维度。
（一）诉讼能力的欠缺
行政诉讼中诉讼当事人的诉讼能力表现在对自身诉讼权利的认知、举证和质证水平的高低、对庭审规则的把握等。而弱势群体在这些方面常常处于劣势。首先，弱势群体接受法律通识教育的比重远远低于社会平均水平，在自身合法权益遭受不法侵害时，不擅于通过法律途径进行维权，即使诉诸法律渠道，也因受困于参与意义或认知范围的局限而在诉讼进程中步履维艰，甚至处处碰壁。其次，虽然经济因素已经不是评价弱势群体的唯一标准，但大多数弱势群体仍没有足够的财力支持旷日持久的诉累，斥资聘请知名律师打官司则更是可望而不可即的事。可见缺乏法律专业人士的业务指导和诉讼辅助是导致弱势群体诉讼能力欠缺的重要因素。［２］再者，行政诉讼是“民告官”的诉讼，当事人一方是握有公权力的国家机关，另一方是接受管理的行政相对人，管理者和被管理者的身份差异使得行政相对人在行政诉讼中成为“天然的”弱势群体。在我国当下的执法实践中，弱势群体大多是针对不当的依职权行政行为而寻求司法救济的，而这类行政行为作出的法律依据和证据材料通常都掌握在行政机关手中，信息和资源的不对称进一步削弱了弱势群体的诉讼能力。
（二）诉讼心理的波动
弱势群体诉讼的成败得失不仅表现在以金钱和律师为基础的外在诉讼能力上，也表现在诉讼过程中当事人心理素质的高低上。在诉讼双方激烈的角色对立和论辩交锋中，心理波动很容易被对方所利用，从而暴露出自己在诉讼准备中的缺点和不足。弱势群体诉讼心理的波动集中表现在以下两个方面：其一，传统文化心理左右诉讼信心。厌恶诉讼、耻辱诉讼、惧怕诉讼是传统国人普遍具有的文化心理，道德教化是根绝诉讼、息事宁人的天然屏障，［３］弱势群体在这方面表现得尤为突出，社会支持度和公众认同感的薄弱会让他们背上沉重的心理负担，顾虑感较强。尤其在熟人社会的人际关系网中，一点风吹草动便会使个体在一夜之间家喻户晓。因此，一旦庭审败诉的不利后果与注重协商和解的伦理氛围交织在一起时，当事人便会觉得“颜面尽失”，加上弱势群体的社会竞争力本来就相对较低，缠上诉讼的羁绊可能会在工作和生活中失去更多被公平对待的机会。其二，“依赖”和“排斥”的两极悖论。弱势群体在诉讼能力上的欠缺导致他们在行政诉讼中对法官的依赖性较大，希望法官能够扮演“救世主”的角色，替他们查清所有案件事实，还自己实质上的公道。因此，弱势群体在诉讼中往往抱有消极心理，不能积极主动地参与到行政诉讼过程中来。但事实上，法官在行政诉讼中只能担当客观中立的“裁判员”，遵循诉讼程序作出裁判，实现行政诉讼法律关系上的公平正义，囿于行政诉讼判决类型的局限而无法给予弱势群体心理预期中的“公道”。于是，弱势群体很容易从对法官的依赖滑向另一个极端，对法官、法院甚至整个司法救济系统产生怀疑或是逆反心理，进而采取聚众冲击公检法、缠访闹访或者借助媒体舆论造势等非理性方式对法院施加影响。
二、行政诉讼保护理念的更新
基于弱势群体在行政诉讼中诉讼能力的欠缺和诉讼心理的波动，作为弱势群体权益司法救济的重要渠道，行政诉讼应当在坚持“平等保护”的程序正义之下，适当吸纳“倾向保护”和“例外保护”的诉讼旨趣以实现司法救济的实质正义，将“服务民生”与“开放合作”的理念融入到行政诉讼现代化转型之中。
（一）服务民生的理念
我国行政法治实现了从秩序行政到给付行政的变迁：在传统的秩序行政模式下，强调弱势群体对社会稳定和公共利益的无条件“服从”，压制了其寻求自身更好地生存和发展的权利，使其在与公权力的博弈中处于“显著弱势”的地位；给付行政的发展则强调政府对民生的关注，提倡公权力积极作为来满足弱势群体在衣食住行等基本需求基础上的教育、医疗、社保、就业等公共福利。作为公法救济的最后一道屏障，行政诉讼必须对给付行政的蓬勃发展做出有力的回应，行政诉讼不应仅仅满足于对弱势群体受损利益的确认和弥补，更要着眼于弱势群体权利意识的觉醒和社会生存能力的提升，即行政诉讼的理念应逐步实现从“弥补损害”到“服务民生”的转换。
第一，权利保护范式的转型。行政诉讼法所确立的“事后型权利保护范式”以行政行为的作出和结束为前提，只能等到侵害弱势群体的结果发生以后才能启动诉讼机制，面对正在发生或即将发生的侵害行为无能为力。暂时性权利保护机制如“先予执行”对社会保障类行政案件的审理意义重大，而预防性行政诉讼以事前和事中救济为特征，能够有效对抗威胁性行政行为和事实行为，［４］尤其在新型城镇化和信息多元化的大背景下，土地行政纠纷和信息公开争议屡见不鲜，倘若能够在“事后权利保护”及“暂时性权利保护”之外，建立起“预防性权利保护机制”，无疑能够对弱势群体的利益保护起到积极地推动作用。
第二，受案范围的拓展。我国行政诉讼的时代变迁见证了立法时引入“具体行政行为”作为鉴别受案范围标准的不慎，“具体行政行为”这一概念的空洞无物导致各级法院和不同法官见仁见智的解读，无形中限缩了弱势群体寻求诉讼救济的范围。笼统的受案标准加重了“立案难”现象，迫切要求行政诉讼修法要在受案范围的立法模式和审查技术上“做足文章”，学术界和理论界也针对现行“肯定列举＋否定排除”的受案模式提出了诸多改进意见。比如用“公法争议”的表述代替“具体行政行为”，采用“负面清单”方式进行反向列举，运用“法不禁止皆自由”思路放松对受案范围的规制，方便弱势群体更为自主地提起行政诉讼。［５］上述建议和设想都是未来破解行政诉讼“立案难”的有益探索，但就目前法学理论界和司法实务部门难以达成普遍共识的现状来说，对现行话语体系和运作模式进行“改弦更张”颇有难度，因此，充分的过渡与合理的衔接十分必要。①可见，当下最稳妥的办法是进一步针对弱势群体的实际需求将受案范围进行循序渐进的补充，如新法第１２条正面增加了四种情形。②笔者赞同章志远教授对民生行政案件受案范围的列举式“关照”，即三类特殊弱势群体需要在受案范围中得到明确补充：一是对农村土地征收、城市房屋拆迁所造成的失地农民和被拆迁户财产权益的保护；二是对城乡居民基本社会保障权益的保护；三是对企业员工特别是大量进城农民工劳动权益的保护。［６］
第三，诉讼规则的重构。行政给付诉讼不同于传统的以具体行政行为为中心的撤销诉讼，而是以弱势群体的给付请求权为核心，强调国家对公民所负担的生存照顾之义务，克服撤销诉讼一体主义中单纯监督依法行政的狭隘，将司法审查的视域拓展到财产请求、事实行为、停止作为和预防作为等，成为保护弱势群体公法权益的兜底性诉讼。［７］诉讼规则的重构需要作出以下努力：在审查重心上，要以给付请求权为主，侧重具体行政行为之外的给付义务，且该损害事实不能在撤销诉讼中一并提起；在举证责任上，公法给付请求权要成为识别举证责任的唯一标准，采用“谁主张，谁举证”的原则，但对于享有给付请求权的原告，在证明标准上要适当放宽，只需提出证据来源和大致内容即可，并且鉴于弱势群体在维权过程中举证艰难、障碍重重的情况，可以考虑增加弱势群体在讨要工资、工伤认定等情形下援用“举证责任倒置”；［８］在判决类型的适用上，驳回诉讼请求和行政给付判决更为普遍，这在修法中已有体现。
（二）开放合作的理念
合作行政是指为达成国家任务而由行政主体与社会主体在执行任务的具体环节进行配合，协同完成任务。［９］与传统的行政法律关系不同，合作行政在行政主体与行政相对人中间引入第三方，并利用或结合该第三方的资源履行行政任务。［１０］而行政诉讼调解则是合作行政在司法救济领域的体现，作为被告的行政主体与作为原告的弱势群体在法院的主持下平等对话，力求消弭争议、达成共识。与此同时，随着行政权力社会化和公共行政民营化的发展，公权力需要以更加开放的姿态面对社会变迁，故司法权不能局限于以往权力制约和封闭对立的传统逻辑，不能单纯服务于对行政权的监督和制约，而要寻求司法与行政的良性互动，合理运用现行民主制度和政治体制的一切资源，服务于弱势群体的公法保护。
第一，行政诉讼有限调解。以原告撤诉为单一形式的“行政诉讼协调”具有先天的局限性：一方面，法律法规和司法解释对“行政诉讼协调”法定构成要件的阙如给行政机关留下了太大的自由裁量空间，行政机关可能基于短期利益考虑而无原则地答应原告的无理要求，从而损害社会公共利益；另一方面，行政诉讼协调司法审查的缺位也给法院和行政机关强制协调和诱导协调大开方便之门，以弱势群体为主的原告迫于变相诱导和隐性压力容易妥协，使行政诉讼演变成动员原告撤诉的“息诉”行为，这不仅不能有效地监督行政机关依法行政，而且可能会放纵被告的违法行为，对弱势群体的权益产生持续性危害。［１１］笔者认为，在契约精神大行其道的当下，行政诉讼调解理应焕发新的生命力。众所周知，行政的生命在于裁量，行政裁量能够最大限度地发挥政府的积极性、主动性和灵活性，是在形式法治下实现个案正义的最佳途径。［１２］而行政诉讼调解便是合作行政下行政裁量在司法领域的适用，近年来关于裁量基准的设定和裁量司法审查的研究也对行政诉讼调解产生了有益的借鉴意义。从新法第６０条①来看，它只是对原法第５０条和第６７条进行了简单的归并处理，唯一的增色是行政机关“行使自由裁量权”的案件可以调解，但并没有彻底打开行政诉讼调解合法性的口子。为了避免“以调代裁”滥用调解，同时又能充分体现出调解在弱势群体行政诉讼中的价值，笔者主张建立类型化的行政诉讼有限调解机制，在保障当事人尤其是弱势群体意思自治的前提下，将非强制性行政行为引起的诉讼也纳入到调解的范畴，与行政赔偿、行政补偿和行政自由裁量共同构成调解的主要范畴。唯有如此，才能减轻弱势群体的诉讼成本和心理负担，使调解结果易于接受，便于执行。
第二，行民交叉案件的实质性解决。社会关系的多重性和社会生活的多样性决定了某些行政行为引起的争议，往往伴随着相关的民事争议。由于我国法律法规对行民交叉案件的处理缺乏明确规定，“行民分立”、“先行后民”、“先民后行”、“行庭一统”等主张“风起云涌”，呈现出“百家争鸣”之势。这两类争议依照行政诉讼法和民事诉讼法分别立案、分别审理，不仅浪费司法资源，导致循环诉讼，影响司法效率，而且给弱势群体的救济选择带来一系列障碍。［１３］学界大多数学者主张借鉴英、美等国所奉行的行政附带民事诉讼的审判方式，建立“二审合一”的审判模式。①对此，新法第６１条作出了回应。②修法的此处变动为行民“二审合一”审理模式的构建和完善开了一个好头，但语言表述中用了两个“可以”，将裁量权授予行政审判庭，实际上还是保持了很大的灵活性。总的来看，行政审判庭应当在开放合作理念的指导下，与民事审判庭、弱势群体、行政主体及利害关系人等各方主体进行充分沟通和精诚合作，通过司法能动主义来实现行民交叉案件的实质性解决，从根本上减轻弱势群体的诉累。
三、行政诉讼制度设计的调整
理念的更新为制度设计指明了方向，制度设计的调整则进一步深化了理念。行政过程论主张全面、动态地考察有关行政的法律现象以及有关行政的动态过程，［１４］鉴于司法过程与行政过程都是根据法律作出判断的动态过程，我们有必要运用过程论方法将行政诉讼划分成有机统一的各个阶段，遵循服务为民和开放合作的理念，并结合弱势群体的角色定位和诉讼救济的特殊性，在制度设计的各个环节进行有针对性的局部调整。
（一）诉权启动阶段：扩张原告资格
新法第２条是关于原告资格的原则性规定，主旨要件有两个：一是对行政诉讼原告起诉条件采取“主观标准”，只要公民、法人和其他组织“认为”行政主体违法即可，不需要客观侵权事实的证立；二是原告必须与行政行为有直接利害关系，也即“行政相对人”标准。主观要件的确立看似尊重弱势群体的诉权，实则过于原则和概括，不利于司法实践中法院对原告资格的确定。在实际操作中，主观要件常常沦为“鸡肋”，法院为了便于操作和统一尺度而过度依赖“行政相对人”要件，把原告是否与本案有直接利害关系作为起诉条件之一，关注客观侵害事实以及该事实与行政行为之间的因果关系，这种“未立先审”的操作模式导致新法第２条之规定的“精神分裂”，实际上限制了弱势群体诉权的行使。［１５］
新法第２５条第一款采用了“法律上利害关系标准”：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”该标准的立法确立对弱势群体的诉权保障具有重大的理论和实践意义。其一，根据“行政相对人”标准，弱势群体只能就侵害自身人身权和财产权的行政行为提起诉讼，而“法律上利害关系”标准则意味着只要是法律上的利益，不论是公法利益还是私法利益，不论是人身权、财产权还是其他非法定的权利类型，弱势群体都能基于“利害关系”的原则而寻求司法救济。其二，由于“法律上利害关系”标准与新法第２７条行政诉讼第三人的规定相吻合，那么，与行政行为有利害关系的非行政相对人将被纳入原告资格的范畴，这也意味着许多以第三人身份参与诉讼的弱势群体将由“诉讼参加人”跃升为“诉讼当事人”，从而可以更直接地主张自己的权利。
（二）案件审理阶段：引入简易程序
自行政诉讼法颁布实施以来，在实践中一直存在“行政争议多，行政诉讼少”的悖论，为什么弱势群体倾向于选择信访和调解手段解决行政争议而很少寻求司法救济？这恐怕与行政诉讼普通程序的冗长、繁琐和拖沓不无关系。例如，《行政诉讼法》（８９版）第６条规定：“人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”第４６条规定：“人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。”从以上法律条文不难看出，现行行政诉讼法排斥简易程序。殊不知，就弱势群体的公法救济而言，行政诉讼需要兼顾诉讼公正和诉讼效率。一起行政诉讼对弱者个人来说意义重大，不仅影响着诉讼阶段的切身利益，还有可能决定着未来的人生境遇；而对于行政诉讼被告而言，诉讼并不会干扰行政机关的正常运作。此外，虽然行政诉讼法对各阶段的诉讼时限做了明确规定，但对法院违反审判期限的行为却缺少相应的监督和惩罚措施，导致实践中个别法官打着“正当理由”和“客观需要”的幌子无故延长审理期限，加重了弱势群体的诉讼负担。［１６］
为此，我们有必要将简易程序引入行政诉讼案件的审理。新法第８２条在最高人民法院《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》的基础上提出了具体的制度设计。虽然理论界和实务界对该程序的设计和出台都抱有比较一致的认同感，认为此举对提高诉讼效率，保障弱势群体诉权意义非凡。但需要注意的是，行政诉讼不仅关系着当事人的私人利益，同样关涉公共利益，所以一旦诉讼当事人滥用简易程序选择权，可能会间接损害另一部分弱势群体的公共利益，为此，将简易程序的控制权交由法官掌握较为妥当。一方面，在当事人滥用程序选择权、案件涉及人数众多且影响巨大、当事人主体地位特殊等情形下，法官应当按照新法第８４条之规定，将案件转入普通程序审理，以保证诉讼正常进行；另一方面，由于弱势群体普遍存在的诉讼能力薄弱和法律知识阙如，法官应当主动及时地针对程序问题向当事人进行解释和阐明，帮助弱势群体更好地行使诉讼权利。
（三）判决执行阶段：加强问责监督
弱势群体诉讼的“执行难”问题同样十分棘手。《行政诉讼法》（８９版）第６５条规定了行政机关拒绝履行的应对措施，授权法院采取的执行手段主要包括：划拨罚款和赔偿金；按日处以罚款；提出司法建议和追究刑事责任四种。时至今日，该问题依然没有得到有效解决，诸如法院判决行政机关重新作出行政行为，而行政机关迟迟不作出，或以“新瓶装旧酒”，作出基本相同的行政决定以应付原告；判决返还被行政机关违法扣押或没收的财产，而行政机关以种种理由不予返还；判决行政机关予以赔偿而拖延履行的。凡此种种，让弱势群体手中的胜诉状成为一张白纸，严重损害了司法权威。
对此，新法第９６条又增加了两种举措：一是将行政机关拒绝履行的情况予以公告；二是拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。学者普遍认为，在如今自媒体发达、网络便捷的信息社会中，“公告方式”在无形中可以聚集社会舆论的压力，督促各方主体及时履行司法裁判的内容，但“拘留”条款可能受制于现实中行政机关的优势地位和体制自信，容易沦为宣示性的表面文章，无法得到贯彻落实。笔者认为，作为一种不可替代的公法救济渠道，行政诉讼应当设立政治性的处罚措施，利用行政问责来约束和督促被诉机关领导及其直接责任人，此举的实际威慑力可能要远好于拘留、罚款等手段。同时，针对应当支付赔偿款、补偿款不予支付且机关账户内无款项可划拨的情况，笔者赞同行政诉讼法修改建议中北大意见稿所提出的方法，查封、扣押不影响其执行公务的财产，并予以拍卖。
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（责任编辑：徐 虹）