杨彬权
摘要：行政改革浪潮背后代表着国家理论的巨大变迁，也即现代国家已经从“给付国家”转变为“担保国家”。担保国家理论使得国家从公共服务的提供者转变为担保者，国家责任从执行责任转变为担保责任。国家理论的这种转变引起了传统行政与行政法的重大变革，产生了新的行政类型和新的行政法，即担保行政和担保行政法。随着我国公私合作领域的大力扩展以及行政任务私有化的快速推进，担保行政和担保行政法必将成为我国行政法学研究的主要对象及重中之重。
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关键词 ：担保国家 担保责任 担保行政 担保行政法
本文系西安市法学会科研项日“市政公用事业民营化后政府担保责任研究”( XFH201418)的阶段性成果。
作者简介：杨彬权，河南科技大学讲师，法学博士。
20世纪80年代末期，由于“福利国家”面临着众多危机，世界各国在对其进行深刻的反思之后，纷纷借用“新公共管理理论”和“公共选择理论”作为工具和理论基础，进行大规模的行政体制改革。在这场声势浩大的改革浪潮中，最主要的就是公共任务的民营化改革。虽然学界对民营化的概念尚未达成一致，但其核心内容是“更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众的需求。它是在产品／服务的生产和财产拥有方面减少政府作用，增加社会其他机构作用的行动。总体而言，公共部门和私人部门都承担着重要的角色”。具体而言，公共部门和私人部门在履行公共任务的角色上发生了重大转变。在公共任务的执行上，国家不再独占执行的权限，而是可以透过市场机制由私人部门予以执行。在此情况下，国家承担了要担保该公共任务被私人部门执行的责任。也就是说，公共任务的执行，不再像给付国家由国家亲自执行或提供，而是可以由私人部门执行或提供，国家仅承担担保责任。这种国家角色的转变，使得“给付国家”从此迈向了“担保国家”，相应地，给付行政转变为担保行政，给付行政法转变为担保行政法。那么何为担保国家？何为担保行政？担保行政的性质为何？担保行政须遵循哪些原则？为什么要建构担保行政法？担保行政法的内涵及原则为何？担保行政法的总论及框架体系为何？这些都是我国行政任务民营化后亟需予以解决的难题。然而针对这些问题，我国学界尚无人对此予以详细的讨论。故此，针对上述问题，笔者不揣浅陋，提出了自己的观点和看法，以供学界探讨。
一、担保国家理念概述
（一）担保国家理念的产生与发展
“担保国家”(Gewahrleistungsstaat)理念生根于20世纪90年代的德国。德国“担保国家”理论的代表性人物、柏林洪堡大学的舒珀特教授(Gunnar Folke Schuppert)认为：“作为一种富有前瞻性的先进理念，担保国家促成了新的历史时期国家与社会之间相互关系的重新建构”，因为该理念已经“不再仅是欠缺价值的改革辩论中的一个动听的概念，而是现代的行政国家长期实践的现实”。在上世纪90年代，受欧洲一体化进程和民营化思潮的影响，德国传统意义上的政府功能和作用在不断发生着变化和调整。这种调整在到处洋溢着法治精神的德国首先体现在《基本法》第87条f项，该法条f项典型地反映了“担保国家”理念，并为执政者在施政过程中贯彻应用“担保国家”理念提供了坚实的宪法基础。它明确规定，在邮政和电信领域自由化的过程中，国家必须承负担保的责任。根据《基本法》第87条f项第1款，联邦在邮政和电信领域保证提供覆盖面广的、适当的、充足的服务。除此之外，第87条f项第2款规定，该服务可以在市场范围内由原来的国营企业和私人部门提供。公共服务的履行责任与担保责任的分离，使政府开始有了更多精力承担其核心义务，即确立市场规则和规范市场行为，而不像以往，对所有微观的经济活动都“事必躬亲”。但“担保国家”作为一个明确的词汇，则是在1998年由德国的马丁·艾菲特教授(Martin Eifert)在其《担保国家中的电信基本服务》一书中首次正式使用的。随后在相关的讨论以及文献，甚至政党的政治活动当中多次被提到，特别是，2003年德国社会党柏林市党部于其党代表大会当中明确提出：“我们要将给付国家改造成为担保国家。(Wir werden den Staat so umbauen， dass er vom Leistungsstaatzum Gewahrleistungsstaat wird.)”经过多年的发展，“担保国家”(Gewahrleistungsstaat)已逐渐为社会与学界所理解和接受。
（二）担保国家的概念与内涵
关于“担保国家”的概念，德国学术界目前尚无定论。我国有学者认为：“担保国家”中的所谓“担保”(Gewahrleistung)，与《德国民法典》第434条所规定的“瑕疵担保责任”中的“担保”(Garantie)还不完全相同。因为前者并不仅仅止于排除或确保没有瑕疵，而是更进一步地扩展到“预防”瑕疵的出现。作为一个概念，“担保国家”难以清晰界定，也很难找到准确对应的英文表达。⑥但是，台湾学者林明锵教授却对担保国家作了一个简单定义，他认为：“担保国家之概念系指：私人参与公共任务之履行时，国家对该公共任务（非国家任务）之确实完成，所应负担之保证责任。而此处之公共任务系有别于国家任务，凡国家自己履行之公共任务，含依行政委托或行政助手或公营事业去完成之公共任务则称为国家任务，在国家任务之履行时，并没有担保国家概念适用之余地。”⑦对此概念，本文予以赞同。具体来说，“担保国家”意味着国家在部分领域放弃了自行直接完成公共任务的责任，而将之转交给私人部门。但在原则上，国家仍保留在该领域内维护公共基本利益的责任，是为国家的最终责任。⑧尽管在这些公共任务的实际执行层面，国家在具体履行上已经退出，但就私人部门在该领域内的活动而言，国家仍负有制定规则和框架的义务，并在必要的情况下对私人部门实施监督和管制。⑨也就是说，“一项任务或者一个组织私有化以后，国家应当保障其正常运行，私有化并不能免除国家的这一责任”。担保国家就好比是一个履行公共任务的剧场。私人机构是演员，国家是导演。表演什么节目，由导演决定，但具体如何表演，由演员自己决定。演员是执行者，导演是规划者、担保者和监督者。两人虽有角色差别，但应相互配合与合作，才能将节目表演完毕。
担保国家的实质内涵就是国家的“担保责任”。担保责任来自于对国家责任的区分，在德国学界，一般认为，“担保国家”中的国家责任按其参与密度可被区分为“履行责任”、“担保责任”和“承接责任”三个部分。其中，“担保责任”是指国家必须“确保”私人部门按照一定的标准向公众提供公共产品和服务，但“确保提供”并不意味着国家亲自“履行提供”，凡是必须由公共部门直接面对服务对象而独自实施完成的公共任务，都属于国家的履行责任，“承接责任”，是指在由私人部门完成履行公共任务的过程中，公共部门原则上并不参与或干涉，但每当出现私人部门履行公共任务存在瑕疵或不能履行时，国家都应接手，以保证该任务被无瑕疵地履行完毕。霍夫曼一里姆(Hoffmann - Riem)则将该责任称为“替代责任”。除去上述三个层级的责任，还有学者提出了国家的“财政责任”，就是国家在完成公共任务的过程中负有提供资金的融资责任。
从上述阐述可以看出，行政任务民营化后，德国法学界关于国家责任究竟如何区分，区分为哪些具体责任，尚未达成一致。但无论怎么区分，担保责任都是国家责任的核心，其它类型的责任都是以担保责任为中心和上位概念来进行区分的。具体来说，在担保国家，没有担保责任，谈履行责任是没有任何意义的。承接责任具有补充性质，只有当私人部门履行公共任务失灵时才得以适用，其承担的是备位功能。财政责任可以看作是国家对私人部门履行公共任务时的一种融资管制手段，其依附于担保责任之中。从而，在行政机关利用各式各样的私人自主或私经济活动的行政活动手段来达成公共目的时，担保责任是最重要的上位责任类型。在担保国家，担保责任是形成正当责任结构的上位概念，因而国家担保责任成为担保国家的核心概念。相对于私人的执行责任，国家担保责任也是各种国家责任类型的上位概念。因此，没有国家的担保责任，也就没有其他的责任类型，就没有担保国家图像，也就没有担保国家理论的形成和产生。
二、担保国家视角下的新行政类型：担保行政
（一）担保行政的概念理论
不同国家理解建构了不同的国家模型，而以此推演至行政面向，涉及到不同国家模型下的行政类型。担保国家因此有其独特的、相对应的行政类型，亦即担保行政。担保国家中的行政，系依据担保国家的理念以及国家担保责任，而展现以担保行政，并相对于担保国家之其它国家机关——立法与司法，有其角色定位与任务特性，甚至不同于其它现代国家之挑战。那么，担保行政（Gewahrleistungsverwaltung）是指何种内容的行政？是否与传统行政法上的“给付行政”(Leistungsverwaltung)及“干预行政”(Eingriffsverwaltung)三足鼎立，而成为第三种特殊类型的行政？依德国学者Schoch的归纳认为：⑩“担保行政”并没有特定明确的概念及指涉范畴，充其量只是指标在私人参与履行公共任务时，行政主体之责任状态而已，因此，担保行政并非与给付行政或干预行政分别独立存在：相反的，干预行政或给付行政领域中均有可能与担保行政并存，所以担保行政只是一种行政的新演化产物(Evolution)，而不是一种革命性(Revolution)的“异形”(Fremdk-orper)。尽管德国学者Schoch认为“担保行政”并没有特定明确的概念及指涉范畴，但是，我们仍必须对担保行政的概念予以定义，即使该定义难以穷尽担保行政的所有内涵及外延，甚至有严重的理解分歧和矛盾。因为“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”。“将现象概念化并形成包含特定价值和方法在内的理论框架，通过比较不同理论框架解决面临问题的效果，来获得、验证‘进步的’科学理论，进而指导我们解决实际问题的实践，是社会科学研究的重要方法”。任何学术研究都是先从事物的概念人手，研究担保行政法律制度也必须从担保行政的概念着手。
从国内来看，“担保行政”这个概念最先出现在高家伟教授翻译的德国汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔三学者所著的《行政法》（第一卷）一书中。在该著作中，作者明确提出了一个与担保行政非常近似的概念——“担保给付行政”。该书作者认为，担保给付行政是指为了实现共同福祉，以管制、参与或者监督等形式为设施建设提供各种保障。它与基础设施行政的区别在于将行政任务限于协调(Regulierung)，限制使用干涉有关设施和给付的行政措施，甚至放弃执行性、事务性或者强制性的管理任务。就此而言，担保给付行政实际上是协调行政和监控行政，是行政任务的私有化或者公共行政的松动化的相应表现形式。随后，台湾学者李震山教授在《行政法导论》一书中将行政分为经济行政与担保行政。他认为：“经济行政系行政参与营利之经济活动，其表现之型态大都以公营企业之经营为主，其与给付行政目的之建成有密切关系，但基于市场经济及行政效能与效率之考量，将公企业民营化或公私合作之趋势已相当明显。惟在民营化或公私合作之过程中，政府为担保原先之给付责任不致完全流失，且为避免过度弱化对一般人民之照料，除由政府保有该企业一定营运主导权外，并由国家制定相关管制规范，赋予政府相当之监督权，同时课予政府一定的担保责任，有从福利国家转向为降低风险国家之趋势，吾人称之为担保行政(Gewahrleistungsverwaltung)，而将该管制规范称为管制行政法(Regulierrungsverwaltungsrecht)，以有别于纯粹之给付行政法。”大陆学者周游博士在其博士论文中将担保行政作为一种新的治理模式，他认为：“担保行政模式是指：第一，发生在政府、市场主体与普通消费者之间的活动框架；第二，担保行政模式中的给付内容仅涉及有对价的给付，主要涉指公用事业；第三，政府原则上不再亲自生产、执行这种给付，从一个直接给付者的角色变成‘担保者’或者‘规制者’——担保者与规制者是政府公权力部门在不同场域下的角色体现，担保者主要是发生在政府公权力部门与消费者之间，而规制者则发生在政府公权力部门与市场主体之间；第四，担保行政模式中的给付任务已经由纯粹的国家任务转为可交社会私人部门给付的社会任务，这不同于政府合同外包等委托方式，更多的是通过特许经营的手段授权市场主体进行任务的直接给付；第五，担保行政模式中的义务主体与责任主体是分离的，义务主体转由市场机制调整，代表国家的政府公权力部门只是审慎规制的责任主体。”并认为，“在公用事业的公法治理层面，并不涉及对给付行政模式的具体讨论，仅用担保行政模式来指代其特有的治理模式。担保行政模式也并不妨碍给付行政模式的继续发展，仅仅是将涉及市场化机制的公用事业治理交由担保行政模式调整罢了，而给付行政模式本身还将在更需要它的地方——比如社会救助与社会保障领域内体现政府公权力的福利给付”。
本文认为，上述学者对担保行政所作的概念和看法可圈可点，但也有不足之处。汉斯. J．沃尔夫的“担保给付行政”概念，相对来说是比较科学的，他认识到了担保给付行政是行政任务的私有化或者公共行政的松动化产物，也认识到了行政机关采取多种措施要为给付提供保障。但是该概念没有认识到，担保给付行政其实就是行政机关放弃给付的执行责任后，为了承担担保责任而采取的活动，此时国家承担的行政任务是担保任务，而不仅是协调任务，而且，行政机关也并没有放弃强制性的管理任务。此外，该概念将提供的各种担保仅限于基础设施建设领域，排除了其它给付领域，也有失偏颇。担保行政是行政任务民营化后，国家与社会的角色和责任进行重新分配之后，社会担负公共任务的履行责任，国家担负担保责任的情况下，国家为了践行担保责任而进行的行政活动。这种行政活动的范围不仅包括传统的给付行政民营化后的担保行政，也包括秩序行政的民营化后的担保行政。此外，将担保行政模式的适用范围仅限于公用事业也使得担保行政作为一种治理模式受到了严格的限制，不利于担保行政模式的未来发展。既然给付行政模式伴随有极权主义的内在倾向，那么其他行政领域就不怕会给公民权利和自由带来危害吗？相对来说，李震山教授的担保行政概念较为科学，但是太过于简单，近似描述性的，且没有对担保行政与其他行政类型的关系予以说明。
本文认为，担保行政有狭义和广义之分，狭义的担保行政是指，行政任务民营化后，行政机关为了贯彻和践行国家担保责任，确保市场主体提供的产品和服务能够持续地、公正地符合公众的各项需求，采取公法的、私法的，或混合的各种手段担保行政任务的达成所进行的行政作用或活动。广义的担保行政，既包括狭义的担保行政，也包括行政系统内部的不同层级的行政机关间的担保行政。行政系统内部的担保行政，具体是指，行政任务民营化后，不仅本级行政机关应对民营化后市场主体提供的产品和服务承担担保义务和责任，而且上一级行政机关也应对下级行政机关作出的民营化决策和监管活动承担的担保义务和责任，中央政府对地方政府作出的民营化决策和监管活动承担担保义务和责任而采取的行政活动。本文主要指狭义的担保行政。担保行政与管制行政、给付行政之间虽有交错与重叠，但由于担保责任中所呈现的行政活动富有多样性，足以将担保行政作为一种单独的行政类型来处理。因此，“它是管制行政与给付行政之外的另一种独立类型”。
此外，要特别注意的是，担保行政与行政担保是两个完全不同的概念。行政担保是指，“行政机关为实现行政目标，允许行政相对人以第三人的信用或在特定财产上设定的权利来保障其权利实现和义务履行的一种行政法上的特别担保制度”。“行政担保实质上是行政主体为了实现行政目的而依法允许相对人以一定方式保证其履行义务的一种双方或多方行政行为。”该制度建立的目的就是，既能优先保护公共利益又能充分尊重个人利益，既能维护行政法制严肃性又能增强行政行为可接受性，最终使行政行为满足行政法制和行政民主的要求。由此可以看出，行政担保不是担保行政的下位概念，反之，担保行政也不是行政担保的上位概念。
（二）担保行政的性质
1．担保行政是责任分配行政。从本质上来看，担保行政是国家责任分配的结果，是担保责任的具体化。在私人参与公共任务后，原先由行政机关承担的履行责任转嫁到提供公共服务的私人主体身上，而不再由行政机关亲力亲为。但行政给付任务的私人承担并不意味着行政机关不再承担任何义务和责任，国家，尤其是行政机关，仍然要对私人提供的给付负有担保责任。在此种情况下，国家必须采取各种行政活动，实践其应承担的担保责任，是为担保行政。由此可见，如果没有国家履行责任的转移与分配，也不会有行政机关对担保责任的担当，当然也就不会有担保行政。因此，担保行政是责任分配的行政。
2．担保行政是监督行政。行政给付任务交由私人主体履行后，行政机关就从公共任务的履行领域退出，不再承担直接履行责任，而转为承担担保责任和监督责任。在担保行政领域，行政机关更多地立于“监督者”地位，承担着监督责任。在责任划分之合作国家中，仍旧需要行政监督，而且要加强行政监督。因为在合作国家中，“监督与合作并不必然对立”。为了确保公民的合法权益不因市场主体追求私利和市场不利因素的影响，行政机关不仅要对给付提供者的质量、数量进行监督，而且要对给付提供者的运营情况、财务情况等及时进行持续性、多元性的监督，而非传统的点状的、单一性的监督。当然，行政机关和私人主体也要进行自我监督，自我约束，同时行政机关和私人主体也要接受公共服务接受者或使用者的监督。通过不懈的持续监督，公民受宪法保障的基本权利才能实现，担保行政的目的也才能达到。故担保行政就是一个行政机关不断地，且持续性地采用各种监督机制和措施对私人企业进行监督和规范的活动。
3．担保行政是合作行政。担保行政的产生和发展是公私合作走向民营化的必然产物和表现。没有公私领域的合作，也就不会产生担保行政。担保行政就是公私部门以合作的方式来完成行政给付任务时，行政机关采取的行政活动或措施。担保行政不再仅仅采取传统的命令一一服从等方式来达成公共任务，而是更多地采用广泛的协商、合作方式。行政机关与私人主体作为“责任共同体”共同确保公共利益的实现。合作行政注重公私部门之间合作的过程和形态，担保行政注重的是公私部门之间在合作过程中的义务和责任分担。担保行政离不开公私部门的合作，它是公私合作过程中的行政。对于担保行政而言，最为关键者乃是公私协力合作共同实现公共福祉。故担保行政也是合作式的行政。
4．担保行政是调控行政。宏观调控则是国家在现代市场经济的背景下所特有的职能，是国家经济职能演进的历史产物。由此，现代市场经济条件下的行政机关必须毫不犹豫地担当起行政对市场的调控职责，也即行政调控。在观念上，我们把承担调控职能的行政也统称为调控行政。调控行政“表彰一种高度的国家责任，亦即国家不只是个案的管制而已，更负有观念上的调控责任”。它要求行政机关作出行政决定时，必须“将市场参与者的利益、相互竞争的提供者、使用者以及消费者的利益纳入并加以平衡”。行政任务民营化后，行政机关承担担保责任，行政的调控职能更加重要和突出。因为在行政任务民营化后，担保行政领域行为主体增多，法律关系更加复杂且多变，相互利益扦格在所难免，为此必须运用行政的调控手段进行平衡和调整，不仅要对公益和私益进行调整，而且也要对不同私益主体间的利益进行调整和平衡。从中可以看出，担保行政“在许多方面与调控行政有共同点，就此而言，担保行政通常亦与多元利益结构、基本权保障同时具备防御性功能以及国家保护功能、第三人保护问题以及综合性行政决定等议题相关”。从这一点来说，担保行政也是调控行政。
5．担保行政是新管制行政。在公共任务民营化后，行政机关借用市场的作用，充分发挥私人主体的资源、专业知识与技能来为社会提供给付产品和服务，行政机关不再亲自履行行政任务，但是，“国家仍紧握着提供生存照顾的缰绳，但它的掌控力仅限于确保公共任务的履行。特别是当必要的基础性供给在市场经济下无法得到充足提供时，国家就被要求通过规范进行干预”。因此，在担保行政领域，管制措施是必不可少的。行政主体要担当起担保责任，保障民众的权利和利益不受损，就必须加强对市场主体准入的渠道、所提供给付产品的品质、质量以及价格等方面的管制。但是此时的管制已经不是传统的点状、命令式的危险预防管制，而是一种新的网状、协商式的风险预防管制。因此，担保行政也是新管制行政。
综上所述，“担保行政从行政权享有的调控手段来看，是管制、影响与监督的行政，并藉由国家最低限度的影响加以确保。有关私人履行公共任务所生私人财产和获利之极大化考虑的危险，并用此牺牲公益，均应以担保行政的方式克服之。是以，担保行政，不只是命令式，而且针对利用私人之长处来实现公共利益，更是共识(Konsensuale)的合作式的行政”。
要言之，作为担保国家之展现和作用领域的担保行政，是担保责任之具体化。即非以公行政部门本身为给付主体，而毋宁是管制、影响与监督的行政，并藉由国家最低限度的影响来确保私人执行公共任务可以符合公益或法定之要求。因此，担保行政也是一种责任分配之行政，而且要求在一定范围与限度内行政承担责任之担保行政。亦即，担保行政之特殊性在于国家与私人共同(gemeinsam)使公益具体化。在此时，私人仍保有其自主理性和弹性。是以，担保国家以承担担保责任所从事各种各样行政活动，足堪形成独特之行政类型：担保行政，系并存且不同于秩序行政与给付行政。
（三）担保行政的基本原则
德国行政法学家施密特·阿斯曼认为，担保责任的基本原则有下列四点：(1)维持两个次系统各自的理性，亦即一方面国家应维持其中立性，另一方面社会应保有其弹性；(2)一次合作后仍维持其弹性；(3)在两个次体系中须有有持续性的自我监督机制，其可借由公开机制来达成；(4)以法律规范目标与框架但不作僵化的规定，借此建立其架构。下面对这四大原则分别予以说明：
1．保留双轨原则。德国基本法乃区别国家与社会的双元性，意即国家的中立性与社会的自主性乃构成两个各自运行原则。在担保行政中，因为国家与社会的相互合作，因此该双轨制度均同时存在，保留着混合性双轨并行的大原则，并非仅有国家中立或社会自主性单一原则。
2．保持弹性原则。在担保行政下，因为通常会涉及复杂的行政决定，所以行政决定，并非一次性即决定所有事项内容；相反的，在担保行政下，必须保持行政弹性，以兹因应复杂的变化环境，所以，个别行政决定通常只处理部分事项，循序渐进，再由其它行政决定处理其它事项，不致于使行政决定僵化，并且可以兼顾多方面利益之调合。
3．两套管制手段的有机配合。在担保行政领域内，由私人执行公共任务时，原则上即由该私人自行进行“自我管制”(Selbstregulierung)。但是，此种自我管制常会有徇私倾向，或甚且与公共利益的追求目标背道而驰，反而仅仅追求私人利益的最大化。因此，在担保行政下，经常必须搭配“公开”的管制，用以消除自我管制的盲点。得于公开后，人民大众不仅能因为知悉而进行广泛性的监督，而且也可以减少官商相互之勾结。
4．国家法律不僵化固定。国家为确保公共利益，保护及防卫个人的基本权利，对于担保行政事项，必须用法律进行管制时，该法律规定内容并不僵化与固定。具体来说，此种国家管制的法律，通常仅就其设定的目标，以及设定的基本程序和组织框架进行规范而已，至于更细致的具体内容，不便予以明定，使行政保留有弹性空间，同时且也使得执行公共利益的私人保留其“自我空间”的形塑余地，即私人自主及私人的理性标准，不受法律和行政主体诠释公共利益的框架的限制。
（四）担保行政的实施手段
行政主体践行国家担保责任，实施担保行政必须通过一定的行为或手段。“国家的担保责任意味着一种官与民之间的合作，各有其所应负责的部分，国家通过大致的条件设定以及相关结构性的要求而影响私人，促使公共福祉有关的目标能够受到应有的调控而得到落实”。但由于国家担保责任的内容复杂性甚高，所以其采用的影响私人机构的手段也复杂多样，难以一概而论。有学者认为：“国家的调控工具，除设定法律之框架以外，尚有咨询、提供财政诱因、持续性的观察与监督等；控制、观察、助长与咨询，系常见的国家担保责任的政策手段。”本文认为，“行政方式必须符合特定社会和文化背景下新行政任务的要求”。既然行政任务民营化后，国家的任务发生了转变，改为承担担保任务和责任，那么相应的其实施的手段或方式也就会有不同程度的变化。概括而言，担保行政主要采用的是许可管制、契约、转介行政手段以及自我管制手段等来实现其应该承担的担保责任。以下予以简述之：
1．行政许可。行政许可虽是传统的秩序行政所采用的惯常手段，但在政府承担担保责任的担保国家，它也是必不可少的实施担保责任的手段。政府承担担保责任，并不意味着政府不再加强对市场的管制。对于某些涉及公众重大利益的行业的民营化还应该继续采取特许的高权方式，予以事前控制。否则，将有可能损害民众的合法权益。
2．契约。契约是人类社会主体间进行交往的重要手段和工具，甚至是法律、权利和义务产生的基础和前提。美国契约法学家帕森斯指出：“全部的社会活动都要利用它、依靠它。由于有了明示或默示的，宣告的或意会的契约，才产生了所有的权利、所有的义务、所有的责任和所有的法律。”契约“可以被看成是人类社会的基础”。契约是民营化中最常被运用的手段，其广泛存在于民营化的各种路径中，是公、私合作的载体与纽带。行政契约作为民营化中公私合作的手段，符合民营化对于公私合作路径的要求，为政府与民众之间的公共任务的分担提供了媒介。
在后民营化的担保国家，国家担保责任的实现更多依靠的是私人机构和行政主体之间的合作契约。通过合作契约约定双方的履行责任和担保责任，使得履行责任和担保责任得以具体化。而且，在担保国家，公共任务的达成，并不是仅仅依靠合作契约，还要依靠其他主体之间的“契约群”来予以实现，例如融资契约、买卖契约等。总之，给付行政任务民营化后，由于更多采用的是自我管制原则，所以契约将成为最主要的管制手段。
3．转介行政手段。转介行政指行政机关不扮演决策的功能，而是提供咨询、信息转介或组织服务。⑩转介行政可以被视为“自我规制的社会国”的范畴。转介行政较少采用命令、强制的手段，更多采用的是服务性、柔性的手段。根据Baden-Wurttenberg的《标准促进法》(Mittelstandsforderungsgesetz)的规定，转介行政的几种可能的行为形式或手段主要有：企业咨询、合作促进、信息提供、多文件记录提供、标准研发、外国市场开发等。在经营管理中相当常见的行政计划咨询或行政服务，也属于转介行政的一环。在担保国家，国家已经退出直接履行给付行政任务的范畴，而仅负担保责任，其更多是依靠私人机构的主动性来完成公共任务。公益的达成需要行政主体与私人机构共同合作。在此情境下，传统的高权手段效果已不太明显，国家此时应该更多地采用私人机构易于接受的转介行政的手段。
此外，其他的非形式化的行政手段、自我管制手段也是担保行政必不可少的具体实施手段。
三、担保国家视角下的新行政法：担保行政法
担保行政法，“是在一个整体政策考虑下，将国家和私人整合，并配置实现担保国家之担保责任所必要的组织、程序和行为要求，且系以公法和私法并用与框架立法建构出具有公法特性与特殊内涵之行政法”④。那么，为什么要建构担保行政法？担保行政法的建构须遵循什么样的原则？担保行政法有哪些内涵和特征？担保行政法的总论和法律框架体系为何？这些问题迫切需要我们予以解答。
（一）为什么要构建担保行政法
首先，国家主导理论的变迁，必然引起行政法的转变。众所周知，“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论”。而且，“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的”。当国家主导理论发生了重大变化，那么调整行政与人民之间关系的行政法律制度也必然发生相应的变化。制度本身并非目的，任何制度均为“将一定政策更有效果地实现之手段或构造”。故人为成立之制度并非恒久不变，一旦发生需求，将遭逢变革之命运，即制度仅为“令已形成之政策容易运作之轨道”而已。而“行政法律制度”尤然，须契合时代脉动及社会环境，不断开发、创新、改革各种行政组织、行政活动、行政手段等制度，方能达成行政任务之现代使命。因此，行政法并非一成不变(not only fix the status quo)，而是同样在不断地变化与发展。
现今，由于政治、经济、社会环境和文化的发展变迁及行政任务民营化的兴起，国家理论发生了重大变化，已经从给付国家理论转向担保国家理论，相应地，建立在给付国家理论基础之上的行政法律制度，必然就要转向以担保国家理论为基础的，调整和规范担保行政的法律制度。也就是说，“担保国家应备置担保行政法，一个包括适合实现国家担保责任的行政组织、程序、人员安排及财政制度与行为规范之管制架构，确保公益得以实现，私人得以自主发挥”。因此，行政或行政法处于此种客观环境之改变状态下，必须发展出相配套对应之担保行政或担保行政法，毋宁是一种法学发展必然的趋势。因为如果不能在行政或行政法上，建立一套配合国家角色演变的法律体系(Dogmatik)，则若自由竞争秩序发生失序时，会使得公共利益及人民福祉受到极大的伤害。
其次，规范和指引担保行政行为，保护公民、法人及其他组织的合法权益。行政任务民营化后，政府不再亲自承担公共任务的履行责任，但仍须对民众承担担保责任。而要确保担保责任的实现，就离不开政府各种权力性或非权力性行政手段的运用。在担保行政领域，虽说非权力性行政手段运用比较广泛，但公权力手段是必不可少的。“只要是公权力所及之处，便有管制的想法。”◎由于市场的失灵和私人主体的唯利是图的趋向，使得行政机关必须加强对私人主体的市场行为进行持续性地、不间断地监督与管制。然而，管制措施的适用既可以加强对市场的监管，但也有可能损害私人主体及民众的利益，故必须加强对政府监管权力的规范。而且，政府“并非依据单一管制策略，而是依据国家与私人间在特定任务领域，所相关联之政策决定以及依此所形成之管制机制，简洁地说，依不同任务模式来进行管制，所谓的脉络性管制。不仅如此，针对公益实现过程的每一阶段的任务，也尽可能由国家与私人以分工方式完成，并伴随国家加以调控。因此，担保行政法的建构，对于立法者和行政机关在解决不同问题时，所运用的公私合作方案或民间参与形态，提供方向指引和准据”。通过担保行政法对公私合作方案或民间参与形态的规范和指引，不仅规范了担保行政过程中的行政行为及其相关行为，同时也有力地保护了公民、法人或其他组织的合法权益。
最后，担保行政的兴起对传统行政法提出了严峻的挑战，其难以作出有效的回应。行政任务民营化和担保行政的兴起对传统行政法提出了各种挑战，这些挑战主要来自于以下五个方面：
第一，对传统行政法关于国家责任理论的挑战。在公私部门合作共同实现公共利益的情况下，必然产生一个国家责任分配的理论问题。这种国家责任分配理论将公益的履行责任转嫁于私部门，而将担保责任归于行政机关，从而产生了行政机关对民众的担保责任和担保行政。然而，传统行政法是以行政机关承担全部国家责任为理论基础建构的，这就使得它无法回应行政机关仅担负国家担保责任后出现的担保行政活动。
第二，对传统行政组织法理论的挑战。行政任务民营化后，新的行政组织形态，例如独立机关、行政法人、行政受托人、政府业务民间委办机构、私法形式行政组织，以及公私合资公司等将大量涌现，传统的主要以层级式的行政组织为规范和探讨类型的行政法和行政法学无法回应此种挑战。
第三，对传统行政法行政行为形式理论的挑战。行政行为形式理论是传统行政法的核心理论，“其目的在于经由将各种行政活动的基本单元予以类型化、型式化、制度化，以产生法治国家之规律”。也就是说，最大化地使行政活动成为型式化的行政行为。在担保国家，担保行政采用的手段复杂多样、变化无常，有些甚至是多种行政手段的综合运用，例如，行政处分与行政契约也可能结合在一起。这些非正式行政行为大多数情况下很难被传统的行政行为形式理论所覆盖和涵摄，例如行政协力行为、公告行为等就无法适用僵化的行政行为形式理论中的标准行为。这也对传统行政法的行政行为形式理论提出了挑战。
第四，对传统行政法法律关系理论的挑战。公共任务民营化后，由于私人组织加入了公共服务的提供，成为了担保行政主体之一环，使得“现代行政法之法律关系已从传统国家与人民之双面法律关系，再扩展至复数生活利益冲突、对立、互补、均衡之多面法律关系”。这种多面的法律关系主要包括：行政主体与使用者、消费者之间的法律关系；行政主体与给付直接提供的私人组织之间的法律关系；给付提供私人组织与使用者、消费者之间的法律关系。这种多面的法律关系对传统行政法的两面法律关系理论提出了挑战。
第五，对传统行政法行政程序理论的挑战。传统的行政程序法的主体适用范围非常有限，主要就是适用于行政机关。但是，民营化后，公共任务不再由国家亲力亲为，而是透过市场机制由私人提供。由于市场上供给者和消费者两造之间信息的不透明和不对称，以及行政机关的担保不到位等因素的影响，难免会产生私人滥用市场支配地位，导致行政给付产品质量下降、给付中断等侵害用户或消费者合法权益的情势不断涌现。在这种情况下，为了消费者、第三人等群体的合法权益，需要保证市场信息的透明度。然而“透明度在政府公共服务被民营化而同时却没有程序设计的环境中不太可能得以实现，这些程序设计是为了使公民获得某种能够赋予其权力并使他们的参与有意义的信息。然而除了市场的花言巧语外，由私人行为主体履行的许多职能不应当脱离如信息自由法这样的传统公法的管辖；也不应当仅仅因为运用市场主张就不要透明度了”。由此可见，私人主体的行为也必须接受行政程序的约束，换句话说，传统的行政程序法的适用范围和相关规定应扩展到承担公共职能的私人行为主体。这就对以规范行政机关行政行为为主的传统行政程序法提出了挑战。
面对以上这些挑战，建立在直接的“行政作为给付主体”基础上的给付行政法，难以回应行政任务民营化后兴起的担保行政的要求。所以，我们应该发展和建构“行政作为担保主体”的担保行政法。
总之，我们所要建构的新行政法，也即担保行政法，既非传统国家针对危险防御所建立的秩序行政法体系，亦非如同现代社会福利国家承担对人民生存照顾任务所建立的给付行政法制度，更非行政私法理论所得解决，而是国家着眼于长期性的公共任务和私人利益之间的共同整合，以担保公益的实现，所发展出来的行政法观点和法制度。简而言之，担保行政法乃是除了秩序行政法与给付行政法以外，行政法发展的第三支柱。作为“第三支柱”的担保行政法，有力地回应了担保行政的兴起对传统行政法律制度的挑战，也同时促进了行政法和行政法学的不断发展和完善。
（二）担保行政法的构建原则
1．行政效率原则。“行政效率原则指行政权在运行时，要力争以尽可能快的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。……它要求行政权运行时要按照客观规律的要求，以尽可能少的人、财、物等物质消耗，以及能力、技术、积极性、声誉等非物质消耗，去获取尽可能大的收效，或者在同样收效的情况下，花费尽可能少的物质和非物质消耗。”⑤行政效率原则不仅包括经济效率，而且也包括公益效率。因为“行政法上之效率概念应作层级式之理解：由最核心且狭义之‘经济效率’( okonomische Effizienz)依序向外扩张至最广义之‘公益效率’(Gemeinwoh effizienz)。换言之，在公益效率概念下，成本考虑即不单纯以金钱或财物为限。举凡组织、人事、时间、风险等，皆可包含之”。“行政法履行着双重的委托任务：纪律化行政行为以及行政行为之效能化。”但是，以往的行政法过于规范化行政行为，而对行政行为的效能化没有引起足够的重视。“行政绝不会也不该是法律的奴隶，而应作法律的主人，积极主动地体现法律之构思与意欲。从而，行政作用之发动与实施，非单只是遵守法律设定之框架，尚须斟酌行政目的，权衡公益与私益，作通盘之考量。行政效能可说是行政作用存在之基本要求，而行政效率则是达成行政目的之基本条件。行政施为必须具有效能，行政过程必须具备效率，始合于行政作为一种国家作用之宗旨。”
因此，在担保行政领域，“行政法学所关注的不仅是控制行政权，而且要通过制度设计保障行政的效率效能，不仅是保障公民权利，而且要推进（真正的）公共利益与福祉，通过机制设计提高行政的效能、效率，并协调相互冲突的利益”。这就要求担保行政法在建构时，应对市场主体的专业知识、给付能力和可信赖性等进行通盘考虑，然后挑选出最优、最具效率的市场主体承担给付责任，同时也应该对公共任务的履行方式与方法及业务执行的经济性与效率性进行持续性的监管。只有如此建构的担保行政法，才能促使行政机关良好行政。“良好行政之内涵，不仅为依法行政而已，更包括有效率地执行行政任务。”
2．合作原则。合作就是人类社会生活中主体之间共同活动的价值理性活动。合作不仅指一项具体的价值理性活动，更是一项精神理念和原则。任何社会活动，无论是政治的，经济的，抑或其他方面，都离不开合作的原则，合作原则贯穿于人类社会始终。实践和理论也证明了“现代社会是人类合作秩序不断扩展的结果”。在担保行政法的构建上，合作原则要求，公私部门应本着诚实可信、真诚的态度立于对等之地位，自愿地共同就行政任务民营化后双方合作事件交换意见，并以双方合意方式，共同决定合作的内容与事项。在合作原则下，社会与国家之间责任领域的区分应该保持弹性。公共任务应该由市场主体与国家共同承担，并各尽其力。但须注意的是，不能因为公私合作而使公私主体承担责任的界限不明、模糊不清，“在合作事项上国家行政仍负有责任，依据法治国原则与民主原则，国家公权力仍应与人民保持距离”。因此，在合作原则支配下，公私部门间的合作法律关系，在形式上应以契约形成之；在实质上则应有“责任及风险分担”之约定。后者的想法在于，由于公私协力乃公私部门于对等地位上，就行政任务之执行责任与风险，透过契约协议予以分配之一种制度。从而，合作原则体现在契约内容上应有责任分配之约定。这种责任分配之约定，是将公共任务的履行责任约定由民间承担，国家从而承担担保责任，确保公共任务的履行。其目的无非就是在明确公私主体各自责任的基础上实现更好地合作，更好地实现公益和私益。合作原则不仅体现在担保行政法的实体性规定之中，而且也体现在新的行政组织态样和行政程序规定之中。因此，“合作的精神将作为行政法的指导思想贯穿于行政法的发展中，行政合作是治理时代行政法的生命所在”。
3．公平竞争原则。行政任务民营化的目的就是要通过市场，释放民间活力和智识，借用民间力量实现公益的给付。由市场主体按照市场的竞争规律，通过公平竞争来提供优质的公共产品和服务。但是市场这只“看不见的手”又具有先天性的缺陷，尤其是市场处于不完全竞争时，市场的竞争机制会经常被扭曲。因此，在竞争过程中，国家应确保各申请人不受歧视对待之平等地位。据此，立法者在型塑行政合作法时，有建构一个公平、公开之竞争程序，此乃基于平等原则以及竞争自由权客观面向所导出的宪法上义务。公平竞争原则的法律内涵在于规范选择私人合作对象之程序以及确保其质量之程序，以及规范竞争者、使用者与消费者之间的第三人保护机制。私人合作对象的选择、公共服务的质量确保及第三人的保护机制将是担保行政法建构时的核心内容，也是担保行政法落实国家担保责任的具体的制度实践。
4．公益维持原则。行政任务民营化后，国家并非全身而退。为了避免公共设施之利用人的权益因为民间机构利润追求而受到损害，国家仍应负担起公益维系义务，透过相关之管制与监督措施，保障人民在现代生活中获得符合人性尊严之最低限度照料。此乃基本权保护义务、社会国家下人民生存照料确保义务所形成的宪法上要求，不因采取公私协力之方式而有所松动。申言之，国家公益维系原则，不得“遁人公私协力”。故公益维持原则的法律内涵在于“确保私人给付提供的质量与结果”。“国家与社会，这两个次体系中必须有持续性的自我监督机制，并可藉由公开机制来达成。”
此外，行政主体尚须肩负起“指导”、“促进”以及“监督”之义务，以有效督促合作伙伴。并且建立官民相互学习机制，这除了有助于消弭双方执行上之误会，积极上更可以使得官民共同具体化公共利益，而有更高服务质量的给付”。
5．最终接管原则。行政任务交由民间履行，民间并非都能按质按量地、适时地提供公共给付。最终接管原则认为，民间力量一旦因各种因素无力提供或不能有效提供公共给付时，也就是私人部门出现运作失灵时，担保行政法中应该具有国家接管之相关制度设计，以确保公共给付得以持续运作和可得。
故最终接管原则的法律内涵在于赋予国家有效的撤回选择权和接管权。国家有效的撤回选择权和接管权既可以由政府主动行使，也可以由民众提起申请，经政府审查后予以行使。国家撤回交由民间履行的公共任务后，是自己亲自履行，还是对原来承接任务的民间团体进行整顿后继续予以委托，抑或是另行委托其他民间团体履行，应由政府依据担保行政法构建的相关规定来决定。
（三）担保行政法基本内涵和特征
1．担保行政法基本内涵。德国学者Andreas Vo B kuhle尝试从体系上发展担保行政法的内涵。他认为，担保行政法在目的性、架构性规定下，尤其应着重于程序法及组织法之设计。它不仅是公法，也可纳入私法手段，并应依据功能相符的想法加以设计。相关的法律内涵包括：(1)规范相关手段，以确保私人给付提供的质量与结果；( 2)规范选择私人合作对象之程序以及确保其质量之程序；(3)规范竞争者、使用者与消费者之间的第j人保护机制；(4)设立相关机制，以担保进行必要的创新与学习意愿；(5)赋予国家有效的撤回选择权(staatliche Ruckholoptionen)。以下将对担保行政法的五项内涵予以详细叙述之：
(1)确保私人提供给付的质量及结果。在担保行政法中，因为私人参与履行公共任务而提供给付，此时在担保行政法律上必须确保该私人所提供的给付，即其给付的质量及结果均应达成与国家自己执行相同或更佳的内容。因此，担保行政法又被称为“确保公共利益的规范结构”(Gemeinwohlsichernder Regelungsstrukturen)引导原则。
(2)选择私人合作伙伴的程序。私人参与履行公共任务是否能够有效达成任务，其关键在于该私人的给付能力是否充分适当。因此，行政主体如何选择其合作伙伴，即具有决定性的成效影响。准此以言，担保行政法结论中，必须设计出一套完备的、可行的选择伙伴程序。透过公开、合理、正当的程序去选定具有充分履行公共任务能力的合作对象（伙伴）。
(3)保护竞争第三人、使用人及消费者。由私人来履行公共任务，与由国家亲自履行公共任务，在本质上有相当大的不同。具体来说，凡由私人提供给付的法律关系，原则上乃处于一种私法上的法律关系，而非公法上的法律关系。所以在私人履行时的其它第三人，除非直接受到履行任务私人的侵害，否则即无法因为原限制行政主体的“保护规范”而获得相应的保障。所以，在私人履行公共任务时，担保行政法即应该设计一套足以保护与其相互竞争的第三人、使用人及消费者之机制，始不致于造成第三人保护上的漏洞问题。
(4)建立必要的评估方法及相互学习机制。由于私人履行公共任务，可能是一个长时间而且史无前例的程序。因此，在程序进行中为确保公共任务的持续履行，行政主体必须肩负起“指导”、“促进”及“监督”的义务。所以，建立必要的评估私人方法，除可以有效督促合作伙伴，切实为公共利益执行公共任务外，并得以避免公共任务的质量降低或达不到公共任务的基本要求。此外，行政主体与合作伙伴之间的相互学习机制，也是重要的一环。建立官民之间相互学习机制，除有助于消弥双方执行上的误会外，从积极意义上来说，更可以使得官民共同具体化公共利益时，有更高服务质量与内容的给付。
(5)设计国家有效的接管或撤回选择权。除进行顺利外，任何合作伙伴或官民合作的案件，在法体系上必须要作最坏的打算与准备：万一合作伙伴明显无法履行公共任务时，行政主体应如何处置和应对的后续问题。此种变通机制，即属于撤回与接管的选择权的设计。行政主体撤回原属国家的公共任务，而交由其它私人或由国家自身加以履行，以确保公共任务得以持续履行。当然，国家能够取回公共任务的前提要件是：有一个长期性的信息及相互沟通机制，使行政主体得有渠道取得必要的知识，以便判断是否取回或接管。
2．担保行政法的基本特征。台湾学者许登科教授认为，担保行政法基本上有四个特性：其一，以管制之自我管制为概念的框架立法；其二，是公法和私法依其功能与机制，交织成担保行政法之整体法律关系，而互相补充；其三，担保行政法在功能与机制运用上，涉及阶段性之管制；其四，有关国家展现其担保义务所进行之管制，涉及公法之运用，故非“民法”性质之瑕疵担保概念，而是具有公法性质的担保概念，且此担保之概念意涵不限于“瑕疵担保”，而是在宪法规范基础下依据担保国家之理念和国家责任来诠释“担保”之规范意涵。对于许教授关于担保行政法具有的上述四个特性，本文予以认同。但笔者认为，担保行政法还有两项特征须予以关注：第一个就是效能性。传统行政法将注意力放在对行政权的规范和制约上，对行政法的效率关怀较少，担保行政法更多关注的是行政效能。从某种程度上来说，担保行政法就是“效能法”。因此，行政效能将是担保行政法区别于传统行政法的显著特点。第二个就是调控性。公私合作给行政法带来巨大冲击，行政权不再被视为一种自上而下的线性过程，行政组织也不再单独对外封闭，大量的非正式行政行为的涌现等等这些表明行政法不再仅限于法律制度，也应研究法律发生法律效力的外部条件，考虑如何运用各种媒介，以确保公私部门的合作能够圆满实现，并形成法律框架。行政法学不再限于法律工具的一种手段，而是要考虑如何与其他学科和机制的配合。公私合作背景下，行政法正在成长为调控科学。对法规范取向于调控，质言之，取向于其实际效果的观察方式，要求在立法、法适用时应考虑所采取之措施的后果。行政法作为调控手段的本意在于促成行政部门完成被认为正当、合乎法治要求而且对该事务仍为正确处理的决定，而且该决定必须便民且有成效，于此重要者为法是否提供行政部门适当的决定程序、适当的行为形式、适当的组织类型以及适当的公务人员法制。在担保行政领域，担保行政法不仅本身要作为一种调控手段，其也必须对担保行政的范围、程序、组织以及采用的多种手段予以调控，以使各个具体的调控机制能在一个大的担保制度框架下予以相互配合、协调，藉以促成行政部门作成正确且有成效的行政决定。由此可以看出，担保行政法具有调控之特性。
（四）担保行政法的总论和法律框架体系
1．担保行政法的总论。担保行政法总论的研究对于担保行政实务及担保行政法各论的研究具有很好的支撑和提纲挈领的作用，因此，研究担保行政法的总论意义重大。根据Schoch教授的看法，担保行政法总论的基本结构内容，主要由下列三项内容所构成：
(1)国家的管制。担保行政法中，最为重要的结构就是一种国家的管制体系。具体展开来说：当国家为确保公共利益不受损害的目标下，对于确定发生的市场失灵，应行使其管制手段，藉以排除市场的失灵状况，避免公共利益受损。而这种管制行为主要又分为“个案管制”与“通案”的法令管制两种。透过点或面的干预介入，来解决市场失灵的问题。因此，在担保行政领域内，国家高权并不当然由市场竞争法则完全取代之。
(2)担保的手段。担保行政的手段形式，乃是构成担保行政法总论中的第二项结构内容。但是，由于担保行政内容的复杂性甚高，所以其管制的手段形式，即应视个别特殊领域的不同，而有极不相同的手段，例如：行政主体得使用许可手段，或从事进入市场之管制、经济监督、行政契约或其它空间、部门计划之手段自我管制或以提供信息、公开信息等方式为之，借以确保公共利益能够得以实现。
(3)补充责任。担保行政法总论最后一个基本结构内容在于设计国家的补充责任。展开来说，当市场失灵或万一私人无法履行其法定公共任务时，国家基于“补充责任”的法理要求，必须确保结果上，公共任务仍被持续履行，所以国家即有接管、取回或撤回之选择权利，以确保“弹性”(Flexibilitat)的处理权限。这种国家对于未来难以预测的演变，所作事先预防性的法令措施，也是现代国家要求风险预防(Rechtsgebot zur Risikovorsorge)或风险管理(Risikogovernance)的标准措施。
2．担保行政法的法律框架体系。众所周知，担保行政领域内产生的行政关系和行政现象复杂多样，难以用一部系统化的法典予以调整和规范。因此，调整担保行政关系和行政现象的担保行政法只是对发生在担保行政领域的各种行政关系及其相关的社会关系进行调整和规范的法律、法规的“概括称谓”。也即担保行政法是由许多具体的法律、法规和相关制度等构成的，且这些法律、法规内容虽然有异，但它们的最终目标基本上是一致的，那就是担保行政任务民营化后的公共利益能够在法律轨道内的有效达成。担保行政法的框架体系主要由以下法律、法规等规范性文件和法律制度构成：《公私合作或民营化促进法》、《公共产品质量基准法》、《私行政组织法》、《私行政程序法》、《竞争者、使用者及消费者权益保护法》、《行政契约法》、《平等竞争法》、《担保责任法》、《受管制的自我管制法》等。当然，上述法律、法规并非一定要单独制定，也可以在修改现行法律、法规的基础上予以补充和完善。
四、结语与展望
20世纪90年代，在德国兴起的担保国家理论对传统行政法理论和制度带来了重大的影响和冲击，它不仅引起了行政法上关于行政机关与私人之间的责任分配的重大变革，更是引起了行政法理念的变革。这种重大的理念变革，使得行政机关对公共任务不再担负履行责任，而是转为担负担保责任；给付的行政转变为担保的行政，给付的行政法转变为担保的行政法。担保国家理论及担保行政与担保行政法理论虽诞生于德国，但对我国而言，具有重大的借鉴作用。公私合作及行政任务民营化是世界各国政府机构改革，释放民间活力，提升行政效能的不二法门，我国也自不例外。我国目前尚无专门规范公私合作及行政任务民营化方面的相关法律、法规（教育民营化除外），但我国的一系列相关的政策规定对公私合作及行政任务民营化是持鼓励态度的。例如，国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发[ 2010]13号），鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域、市政公用事业和政策性住房领域以及社会事业等领域。但这些政策文件都是些原则性的规定，无法为我国实践中运行的公私合作、民营化及政府担保责任的担当提供规范化的指引功能。德国的担保行政理论无疑对我国起到了拾遗补缺的作用。本文仅对担保行政及担保行政法的一些基本理论问题进行了浅尝辄止的研究，对其众多理论问题尚未涉及或无力论及，例如行政机关遵循何种程序从众多的私人主体中挑选合格当事人；行政机关如何确保私人提供的公共产品和服务的质与量；行政机关应选择何种公法或私法的行为形式确保公益的实现等问题都尚未涉及。即使是本文已论及的问题，许多也是值得商榷的。因此，本文与其是在解决问题，不如说是在提出问题，以供学者思考。不过，可以预见的是，随着我国公私合作领域的大力扩展以及行政任务民营化的快速推进，未来行政法的重心必将发生位移。“未来行政法会成为管制性、给付性、调控性与计划性的行政法。而它也必须成为担保行政的法律。”