马占军
（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）
摘要：我国《仲裁法》对商事仲裁员任职资格问题的立法缺陷主要是：对商事仲裁员任职资格采用严格任职资格制度；未赋予商事仲裁当事人决定商事仲裁员任职资格的权利；采用商事仲裁员强制名册制度；对外国人担任商事仲裁员问题规定不明确，并剥夺了现任法官担任商事仲裁员的资格。解决我国《仲裁法》上述立法缺陷的最有效做法是对《仲裁法》进行修改和完善，即：只要具备完全行为能力且不存在不能担任商事仲裁员情形的任何自然人均有担任商事仲裁员的资格；明确赋予当事人具有决定商事仲裁员任职资格的权利；改商事仲裁员强制性名册制度为商事仲裁员推荐名册制度；允许外国人在国内商事仲裁中担任商事仲裁员，解除对现任法官担任商事仲裁员的立法限制。
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关键词 ：商事仲裁员；任职资格；当事人决定权；商事仲裁员名册制
中图分类号：DF75
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)07-0117-10
收稿日期：2015 -04 -01 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2015年5月25日数字出版，全球发行
作者简介：马占军（1975-），男，回族，宁夏吴忠人，西南政法大学民商法博士研究生，南方医科大学人文与管理学院法学教授，研究方向：商事仲裁法。
商事仲裁员①任职资格是商事仲裁员制度中首要而必须解决的问题。所谓商事仲裁员任职资格是指当事人或者适用仲裁法对担任商事仲裁员的自然人所施加的某种限制②。即何种人通过何种方式具备何种条件才能担任商事仲裁员的问题。“仲裁员是仲裁程序的必备条件，没有合格的仲裁员，仲裁程序将无法进行。”③仲裁庭由仲裁员组成，在商事仲裁中仲裁员资格直接关系到仲裁庭对仲裁权的行使资格。由此可见，商事仲裁员的任职资格是保证商事仲裁员公正性和独立性的前提和基础。国内外仲裁学界对商事仲裁员任职条件问题多有涉及，但多仅限于介绍和简单评述，缺乏全面而系统的分析和论述，未能充分认识到此问题对商事仲裁员公正性和独立性所具有的重要价值和作用，不能不说是仲裁研究上的一个缺憾。笔者拟结合世界主要国家的仲裁立法以及国内外学界的相关研究，从理论和实践两个方面对商事仲裁员任职资格问题加以探究，以期对我国商事仲裁员任职资格制度的修改与完善有所裨益。
一、我国是否应赋予当事人决定商事仲裁员任职资格权利的问题
相较世界主要国家关于商事仲裁员仅需要具备完全民事行为能力的规定，我国对商事仲裁员的任职资格作出了特别严苛的规定④。我国采取的是商事仲裁员严格资格立法模式，尽管法律并未对当事人通过仲裁协议约定商事仲裁员任职资格问题作出任何肯定或者否定的规定，但考虑到法律对商事仲裁员任职资格的规定属于强制性法律规定，且此种规定近乎严苛，则事实上当事人约定商事仲裁员任职资格的空间十分有限。因而在我国商事仲裁员严格资格立法模式下，商事仲裁员任职资格的主要决定主体是国家而非当事人。反观世界其他主要国家由于采用的是商事仲裁员法定最低资格立法模式甚至对商事仲裁员任职资格在仲裁法律上不做任何形式的规定，对仲裁员任职资格施加何种能力和资质要求则完全由当事人通过仲裁协议进行约定。这两种立法模式对商事仲裁员任职资格主要决定主体分歧的主要原因何在。笔者认为，可从两种立法模式的立法目的这一角度对此做进一步的讨论：
商事仲裁员严格资格立法模式的主要立法目的有两个：一是确保高素质人士担任仲裁员，以便能够公正合理的作出高质量的仲裁裁决；二是法院和公众对仲裁尚未完全建立信任的前提下，对仲裁员任职的高标准要求可以打消顾虑，促进仲裁事业的发展。我国和我国台湾地区部分学者对此立法目的表示支持和理解。我国台湾有学者就指出，仲裁员的地位有如法官，其学识经验将影响仲裁裁决的品质，因此要对仲裁员任职条件予以较高要求。亦有台湾学者有类似看法，认为仲裁员任职条件的高标准旨在“延揽高水准之仲裁人，俾提高仲裁品质。”我国有学者也赞同对商事仲裁员资格进行严格规定，并指出在信用缺失的社会，公众和法院对于仲裁没有建立起足够的信心之前，对仲裁员提出更高要求是无可厚非的。笔者认为，这种由国家立法对商事仲裁员任职资格作出强制性的高标准要求的内在逻辑有两个：一是高素质仲裁员能够造就高素质的仲裁；二是高素质的仲裁员可以赢得公众和法院对仲裁的信赖。其潜在的逻辑是当事人缺乏确定合格高素质仲裁员的能力，而国家立法者能够代替当事人对合格高素质仲裁员的确认，从而能够确保当事人可以获得更为公平和高质量的仲裁服务。其明显是国家立法者对当事人确定仲裁员能力的极大不信任。而当事人也理所应当的认为，国家有义务通过对商事仲裁员任职资格的严格规定来确保仲裁员的公正性和独立性，从而维护自身合法权益。国家与当事人之间因我国和我国台湾地区独特的法律文化传统，在主要由国家而非当事人来确定仲裁员资格的问题上达成了共识。
商事仲裁员最低法定资格立法模式的主要立法目的有两个：一是确保商事仲裁员最起码具备完全民事行为能力的法定最低资格要求；二是尊重和保障当事人自己决定自己裁决者所具资格的权利。笔者认为，这种由国家仅对商事仲裁员任职资格作出具有完全民事行为能力最低法定要求，并主要由当事人决定仲裁员任职资格的立法模式反映出国家对仲裁当事人意思自治的尊重，国家对当事人决定自己裁决者能力和资质的信任。基于商事仲裁的私权性质，国家权力应审慎介入商事仲裁员任职资格的决定领域，将主要决定商事仲裁员任职资格的权利赋予仲裁当事人，而非由国家对商事仲裁员任职条件作出强制性的高标准要求。
反观我国不但采用商事仲裁员严格资格立法模式，更为重要的是由于仅承认机构仲裁，我国仲裁机构采用的又是强制性仲裁员名册，因而当事人仅能在仲裁机构根据我国仲裁法所规定的苛刻条件所遴选的仲裁员中选任仲裁员。这就意味着当事人决定商事仲裁员任职资格的权利几乎被剥夺殆尽。笔者认为，我国剥夺商事仲裁当事人决定商事仲裁员任职资格的作法并不可取，理由如下：
一是仲裁的契约性本质决定了当事人可以对委任的潜在仲裁员的任职条件或者从业经验进行特别的限制或者提出特别的要求。有学者认为仲裁具有契约性是因为裁决是双方当事人授权的仲裁员作出的，仲裁员实际上是双方当事人的代理人，其裁决也就相当于代理人代表当事人订立的一种协议①。商事仲裁的契约性本质决定了当事人意思自治原则成为商事仲裁的首要原则。当事人意思自治原则的核心就在于当事人对包括确定商事仲裁员任职资格在内的仲裁程序事项具有决定权。正如有学者所指出的那样，所有仲裁都源于契约。当事人合意将他们之间的争议交付仲裁，而国家对于裁决不应有什么影响和控制②。国际仲裁协议能够直接约定或者间接影响仲裁员的资格和品质③。国际贸易争议的种类太多，数量太大，因此对于哪一类人可以选择或者不能被选择作为仲裁员，确定任何普遍的规则都是不明智的。当事人应当自己决定其要求仲裁员具有的资格④。对商事仲裁员资格条件进行严格限制，其出发点在于保障商事仲裁员的质量，但同时，它也对当事人选择商事仲裁员的自由增加了限制。仲裁立法上不对商事仲裁员的资格限定严格条件，反而使商事仲裁员的潜在来源是开放性的，增加了当事人选择的范围，实际上也将限定仲裁员资格的权利交给了当事人，更符合商事仲裁的契约性本质。因而国家没有必要对当事人约定仲裁员任职资格的自由过多限制。国家应该对当事人约定仲裁员任职资格的合意给予尊重和保障。
二是由当事人而非国家作为商事仲裁员任职资格的主要决定主体，有助于保障仲裁当事人尊重仲裁程序，并促进其自动履行仲裁裁决。商事仲裁与民事诉讼最大的不同在于：“采用仲裁程序总是要经过当事人的同意，它以当事人之间同意采用仲裁的合同为依据；而法院的管辖权则来源于主权国家的权力。”也就是说，商事仲裁当事人对仲裁程序事项具有合意决定权，而民事诉讼当事人则必须服从民事诉讼法对民事程序的所有规定。正因为商事仲裁当事人能够合意决定商事仲裁员任职资格，因而他们有理由相信商事仲裁员能够胜任仲裁案件的审理和裁决，他们自然也倾向于接受或者服从商事仲裁员所作出的裁决。只要仲裁程序体现了当事人意思自治并符合自然争议的要求，当事人一般就准备接受仲裁员在法律或者事实方面的错误裁决。因而赋予当事人决定仲裁员任职资格的权力，是保障双方当事人服从仲裁庭的仲裁权，并实现仲裁裁决中所确定权利的基础。
三是当事人决定仲裁员任职资格符合国际商事仲裁的发展趋势。世界多数国家基于私法自治原则，仅对商事仲裁员任职条件作出最低的法定要求，但普遍允许并保障当事人决定商事仲裁员任职资格的权利。商事仲裁的国际趋同化已成为商事仲裁理论和实践的普遍共识。《国际商事仲裁示范法》被世界多数国家作为立法的参考蓝本就是明证。商事仲裁越具有国际趋同性，其生命力就越旺盛，对仲裁当事人的吸引力就越强。我国主要由国家而非当事人决定商事仲裁员任职资格的作法属本土特色，其与商事仲裁中由当事人决定商事仲裁员任职资格的国际趋势并不相符。
二、我国是否应实行商事仲裁员法定最低任职资格的问题
如前所述，我国对商事仲裁员法定任职条件和能力要求之苛刻世所罕见。此外，从我国不承认临时仲裁①，以及我国仲裁法关于仲裁机构应当具有专门的仲裁员名册的规定来看，我国实行的是商事仲裁员强制名册制，即当事人仅能在仲裁机构提供的商事仲裁员名册中选择商事仲裁员。笔者认为，即使我国仲裁立法最终赋予当事人决定商事仲裁员任职资格的权利，但却因商事仲裁员法定任职资格的高企以及商事仲裁员名册的强制性，则事实上当事人选择和决定商事仲裁员任职资格的权利几乎无法实现。反观世界主要国家仲裁立法，其不但赋予当事人决定商事仲裁员任职资格的自由决定权，更为重要的是其对商事仲裁员法定任职条件要求很低，且承认临时仲裁制度，也不存在所谓商事仲裁员强制名册制，因而当事人决定商事仲裁员任职资格的权利得到充分保障和实现。
因而我们需要讨论的首要问题是，商事仲裁员到底具备何种法定任职能力和条件才能满足其公正独立裁决案件的需要。商事仲裁员法定任职能力和条件的高低是否与商事仲裁的公正之间存在正向变化。从国际商事仲裁的发展来看，采用低标准法定任职资格国家的仲裁质量并不必然比采用法定苛刻标准国家的仲裁质量差，甚至商事仲裁质量会更高。因而商事仲裁员法定任职资格并非是保障商事仲裁员高水平的重要原因，当事人对商事仲裁员任职资格所施加的要求才是确保商事仲裁员质量的关键所在。商事仲裁当事人与仲裁案件裁决结果具有最直接的利害关系，其必然会高度重视商事仲裁员所应具备的能力和条件。依照国际商会的统计，商事仲裁当事人鉴于国际仲裁所具有的法律性，所选择的商事仲裁员多数是律师或者大学教授②。由此可见，商事仲裁员法定任职条件低，并不必然意味着当事人最终选定的商事仲裁员的能力和条件就会低。国际商事仲裁实践也表明，当事人完全有能力也有意愿选择最能胜任仲裁审理和裁决工作的人士担任仲裁员。既然商事仲裁员法定任职资格的高低与商事仲裁员品质并无必然联系，且作为与仲裁案件处理结果利益攸关的当事人亦可审慎对待商事仲裁员任职资格的确定，则国家商事仲裁立法对商事仲裁员法定任职资格的苛刻要求完全没有必要。对于降低我国商事仲裁员法定任职资格问题仲裁学界已有共识。但对于如何降低商事仲裁员法定任职资格则尚分歧。有学者认为，我国应参照我国台湾地区仲裁立法例，适当降低我国仲裁员法定任职资格，主要是在任职年限上应予以降低，并且应对仲裁员任职的消极条件作出规定。其他学者对应从消极任职资格角度规定商事仲裁员法定任职资格问题不持异议，但认为应彻底解除对从事仲裁工作、律师工作、法官工作、法律研究、教学工作以及经济贸易等专业工作人士成为仲裁员的年限限制，赋予他们作为仲裁员的资格¨。上述学者关于我国商事仲裁员法定任职资格条件应予降低的建议无疑是正确的，但对于商事仲裁员法定任职条件的降低幅度仍显有限。笔者认为，我国完全可以在充分借鉴域外相关立法的基础上，将我国商事仲裁员任职法定条件降到最低，即只要是具有完全民事行为能力的自然人均具有担任商事仲裁员的资格，除非存在法律上规定的不适宜担任商事仲裁员的情形。主要理由如下：
一是我国确定商事仲裁员法定严格资格的时代背景已发生了天翻地覆的变化。我国统一商事仲裁法律制度始建于上世纪90年代，商事仲裁对我国来说基本属于舶来品，为了保障商事仲裁员的公正和独立性，对商事仲裁员法定任职资格采取高标准严要求的作法基本符合当时的商事仲裁的实际情况。但经过近二十年的发展，我国商事仲裁从规模和质量上已今非昔比，即使在世界商事仲裁中也已占有一席之地。因而在确定商事仲裁员法定任职资格问题上必须也应该充分考虑我国商事仲裁目前的发展阶段和水平，并应顺应时代变化，对商事仲裁员法定任职资格作出更符合我国商事仲裁发展实际的调整；
二是我国商事仲裁员任职条件的降低幅度应充分考虑我国商事仲裁当事人的意愿及其素质和能力。商事仲裁当事人确定仲裁员任职资格的意愿既是商事仲裁契约本质的要求，也是当事人意思自治在此问题上的集中反映。因而既然要赋予当事人确定商事仲裁员任职资格的权利，则不能因为商事仲裁员任职法定资格的高企，而使仲裁当事人的这种意愿最终落空。商事仲裁作为一种不同于民事诉讼的私人争议解决方式，以其专业性和程序的独特性而已为仲裁当事人所普遍认可和接受，因而我国商事仲裁律师代理率远高于民事诉讼。即使当事人的素质和能力尚不足于胜任确定商事仲裁员资格的要求，但专业律师应该而且完全具备代替当事人确定商事仲裁员任职资格的能力和素质。基于此，我国不能将当事人的素质和能力作为反对大幅度降低商事仲裁员法定任职条件的主要理由；
三是商事仲裁的国际趋同化也需要我国商事仲裁立法对商事仲裁员法定任职资格问题作出更符合国际标准的调整。有学者就指出，我国商事仲裁国际化尤其需要解决的问题就是商事仲裁员来源的国际化。商事仲裁员来源的国际化的前提是商事仲裁员法定任职资格标准的趋同化。我国是少数坚持对商事仲裁员任职资格进行严格要求的国家，如不能大幅度降低我国商事仲裁员任职资格标准，我国将无法实现在此问题上的国际趋同化，更会影响我国商事仲裁国际化的实现。
基于上述分析，我国有条件也有可能大幅度降低商事仲裁员法定任职资格，并且应采用多数国家所实行的法定最低任职资格，即对商事仲裁员任职资格从积极条件方面仅作具有完全民事行为能力人均具有担任商事仲裁员资格的规定。此外，为更完善商事仲裁员任职资格的立法，我国还可考虑借鉴诸如意大利、韩国等国的做法，对商事仲裁员消极任职资格问题作出规定，比如可规定具有被开除公职或者受到刑事处罚等情形的人士不得担任商事仲裁员。
三、我国是否应实行商事仲裁员强制名册制问题
所谓商事仲裁员强制名册制是指，仲裁当事人或者仲裁机构主任仅能从仲裁机构提供的仲裁员名册中选定或者指定商事仲裁员的制度。我国有学者指出，商事仲裁员强制名册制是我国商事仲裁员制度中最具中国特色的制度。商事仲裁员强制名册制度意味着商事仲裁机构有权对商事仲裁员任职资格作出自己的选择和判断。这在事实上会构成对当事人决定商事仲裁员任职资格权利的剥夺。因而在论及商事仲裁员任职资格问题时，我们有必要也必须对我国是否应实行商事仲裁员强制名册问题进行讨论。我国之所以实行商事仲裁员强制性名册制度的主要原因在于，这样有利于保证仲裁员的水平，从而有利于保障仲裁的水准和公正性；商事仲裁员从名册中选出，对方当事人不能抗辩仲裁员的资格条件，有利于减少拖延程序的可能。仲裁学界对我国应采用商事仲裁员推荐名册制而非强制性名册制度问题已取得普通共识。仲裁学界普遍看法是，商事仲裁员强制性名册利大于弊，其理由主要有四个方面：一是不能保证列入仲裁员名册者均符合法定条件；二是仲裁员名册无法将所有行业专业人才纳入其中；三是限制了当事人选任仲裁员的自由；四是不利于商事仲裁员人才的培养。有国外学者也对我国实行商事仲裁员强制名册制提出了批评意见：“尽管中国国际经济贸易仲裁委员会名册中有许多中外技术方面的专家组成，但这个名册绝对不可能包括所有方面的专家。中国国际经济贸易委员会要想成为一个真正的国际商事仲裁机构，其仲裁员名册应当终止，或者该名册至少只能是建议性的”①。有学者在研究了中国国际经济贸易中委员会仲裁员名册后所得出的结论是：1999年该会所处理案件涉及当事人来自43个国家和地区，而有16个国家和地区当事人无法选择本国人作为仲裁员。笔者认为，我国商事仲裁员强制名册制最大的弊端是限制甚至剥夺了仲裁当事人决定商事仲裁员任职资格以及选任商事仲裁员的权利，因此我国应尽快取消商事仲裁员强制名册制，并仅实行商事仲裁员推荐名册制，具体理由如下：
一是商事仲裁员强制名册与商事仲裁员严格任职资格制是相互配套的制度。商事仲裁员严格任职资格制事实上剥夺了仲裁当事人决定商事仲裁员任职资格的权利，因而我国才可同时采纳商事仲裁员强制名册制。如果我国商事立法赋予当事人决定商事仲裁员任职资格的权利，则商事仲裁员强制名册的实现就失去了制度基础。如上所述，我国商事仲裁员任职资格改革的主要方向就在于赋予当事人决定商事仲裁员任职资格的权利，因而我国应同时对商事仲裁员强制名册制进行改革，而改革的方向就是实行商事仲裁员推荐名册制。商事仲裁员推荐名册制的实行既可保证仲裁机构选聘商事仲裁员的传统做法得以延续，更可保障当事人决定商事仲裁员任职资格以及选任商事仲裁员权利的充分实现；
二是商事仲裁员强制名册的实行不利于国际商事仲裁员资源的共享，削弱了我国国际商事仲裁的品质和影响力。商事仲裁采取的是商人社会的“共同语言”，尤其是在经济全球化的时代，不能忽视商事仲裁的统一性而追求无谓的国别特色。商事仲裁员强制名册制作为我国商事仲裁的本土特色，固然具有保障商事仲裁员高品质的作用，但更应该看到，该制度的实施会使我国无法充分共享国际商事仲裁员资源，加大了当事人选择我国商事仲裁机构作为争议机构的门槛和难度，使我国商事仲裁尤其是国际商事仲裁的品质难以满足世界各地商事仲裁当事人的需要。正如有学者所指出的那样，其造成的必然结果是，中国仲裁法的国际认知度不高，真正的国际仲裁中心无从建立。
三是我国商事仲裁的实践也表明我国改革商事仲裁员强制名册制已势在必行。我国有的仲裁机构已试图在其规定中对强制性名册进行有限突破：“当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选择仲裁员的，当事人选定的或者根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委员会主任依法确认后可以担任仲裁员，首席仲裁员或独任仲裁员。”②我国商事仲裁员强制性名册有限突破主要体现在赋予当事人在仲裁机构提供的名册外确定商事仲裁员的任职资格并选任商事仲裁员的权利，但最终的决定权却由仲裁机构掌握。而仲裁机构最终确认的依据则依然是我国仲裁法对商事仲裁员法定任职资格的规定。我国仲裁机构对商事仲裁员强制名册制的有限突破虽与商事仲裁员推荐名册制仍相距甚远，但其反映出我国商事仲裁实践要求对商事仲裁员强制名册进行改革的迫切愿望和呼声，也为我国未来改革商事仲裁员强制名册制指明了正确的方向。
基于上述分析，我国商事仲裁立法应改变商事仲裁员强制名册制的传统做法，应采取与国际商事仲裁接轨的商事仲裁员推荐名册制。正如有学者所指出那样，实行推荐名册制，使得商事仲裁中仲裁员的来源具有更大的开放性，既保护了当事人选择仲裁员的这一重要的程序性权利，又能保证商事仲裁的水准与社会变迁保持同步成长性。
四、我国商事仲裁员任职资格涉及的其他问题
商事仲裁员任职资格所涉及的其他问题主要包括外国人以及现任法官是否具备担任商事仲裁员资格的问题。
对于外国人是否具备担任商事仲裁员资格问题，世界主要国家在商事仲裁不同历史发展时期有不同的作法。在上世纪70年代以前，多数国家并未赋予外国人担任商事仲裁员的资格。随着国际商事仲裁的发展，越来越多的国家仲裁法律开始放宽对仲裁员任职条件所施加的限制，其中多数国家已不再限制外国人担任商事仲裁员。但目前仍有少数国家比如意大利、哥伦比亚、葡萄牙以及拉美地区对外国人担任商事仲裁员持否定态度。此外，沙特阿拉伯目前也不允许外国人担任仲裁员①。与上述少数国家作法不同的是，世界主要国家商事仲裁立法都已不限制外国人担任商事仲裁员。我国仲裁法对于外国人是否可以在国内仲裁中担任商事仲裁员问题未有明确规定，但该法却允许涉外仲裁机构从符合条件的外籍人士中聘任仲裁员②。有学者认为，这表明我国仅允许涉外商事仲裁案件中外国人担任仲裁员，而国内商事仲裁则不允许。但从2000年开始，我国涉外仲裁机构已开始受理国内案件，也就是说涉外仲裁机构从过去仅办理涉外案件的仲裁机构已演变为与国内其他仲裁机构并无区别的综合型仲裁机构。则令人困扰的问题是，既然我国立法允许涉外仲裁机构聘任外国人担任仲裁员，在其演变为综合型仲裁机构的情况下，是否意味着外国人也可以在上述仲裁机构的国内案件中担任商事仲裁员？笔者认为，我国商事仲裁立法已经明确外国人在国际商事仲裁案件中具有担任仲裁员的资格，但对国内商事仲裁案件中外国人是否可以担任商事仲裁员确有模糊之处。就私法自治及国际化的原则而言，一方面尊重当事人的选择，另一方面限制仲裁员为本国国籍人，排除了选任外国人为仲裁员的机会，不但限制了当事人选任仲裁员的自由，也有碍仲裁的国际化发展，应予以避免。从世界主要国家关于外国人担任商事仲裁员的普遍作法来看，我国有必要在商事仲裁立法中明确赋予外国人在我国国内商事仲裁案件中担任商事仲裁员的资格。
对于现任法官是否具备担任商事仲裁员资格问题，世界各国主要形成了允许和禁止两种立法例。很多国家商事仲裁立法都禁止现任法官担任仲裁员从事商事仲裁审理和裁决工作，比如奥地利民事诉讼法第578条就规定，担任法官职务的人，在其任职期间，不能充任仲裁员。荷兰、阿根廷、波兰、西班牙等国已有此类规定。而世界其他主要国家通常都允许现任法官担任商事仲裁员。在瑞典，当事人完全可以在仲裁协议中约定仲裁庭的首席仲裁员应当是瑞典法官。在英国，“技术”仲裁处理法律争端，例如单据的解释和合同的解释，不如品质纠纷或者法律与事实混合纠纷那么适合仲裁，仲裁员也不太具备这方面的实际技能。为了充分利用这两方面的长处，于是出现了法官仲裁员。日本民事诉讼法典未明确禁止现任法官为仲裁员，有日本学者采纳肯定说，法官在担任仲裁员而获取报酬时，应得到最高裁判所的许可。法国《新民事诉讼法典》对现任法官能否担任商事仲裁员并无明确规定，有法国学者认为，从法国民事诉讼法典关于具有完全民事行为能力人均可充当仲裁员的规定来看，并不排除职业司法官担任商事仲裁员。对于现任法官担任商事仲裁员问题，中外仲裁学界均有学者表示支持。我国有学者认为，法官所受的教育、经验、和心理最适合解决争议，他们通常能够把法律和公平最佳地结合在一起，而这正是当事人诉诸仲裁所寻求的目的。英国有学者则从司法仲裁与审判的对比中得出结论并指出，除了司法仲裁是秘密地举行和对当事人选择法官作仲裁员的权利有所限制，通常都假设两者在程序上的区别非常小。两者的主要区别在于诉讼程序中存在上诉程序，而对法官仲裁员就事实问题所作的决定不能提起上诉①。我国现行商事仲裁立法允许法官担任仲裁员，但在表述上特别强调是“曾任审判人员”，这就意味着在我国是不允许现任法官担任仲裁员。笔者认为，现任法官是否能够担任仲裁员的关键在于法官行使仲裁权与司法监督权之间是否存在可能的和潜在的利益冲突。应该说，这种冲突客观上有可能发生的，但完全可以通过相关程序安排来解决这种冲突的可能。比如规定有可能从事仲裁司法监督的法官在接受选定或者指定时，必须对此种情况进行披露并自行退出仲裁程序，否则在裁决作出后当事人有权以此为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决。基于上述分析，我国商事仲裁立法不应限制现任法官担任商事仲裁员。考虑到商事仲裁员从事商事仲裁活动是一种有偿服务，法官应该利用私人时间并取得所属法院同意方可担任商事仲裁员。
结语
我国商事仲裁员资格问题长期难以得到解决的根本原因在于我国《仲裁法》在此问题上存在的立法缺陷。这种立法缺陷主要表现在四个方面：一是对我国商事仲裁员任职资格采用世所罕见的严格资格制度；二是未赋予当事人决定商事仲裁员资格的权利；三是事实上规定了商事仲裁员的强制性名册制度；四是对外国人是否具备担任商事仲裁员资格问题规定并不明确，且从立法上直接排除了现任法官担任商事仲裁员的资格。尽管商事仲裁机构规则对包括商事仲裁员强制性名册制度在内的商事仲裁员任职资格制度进行有限调整，但受制于我国《仲裁法》对商事仲裁员任职资格的强制性法律规定，此种有限调整非但不能解决问题，反而存在违反我国《仲裁法》相关规定的嫌疑。笔者认为，解决我国《仲裁法》所存在的上述立法缺陷的根本出路应是在借鉴世界主要国家的规定，顺应国际商事仲裁的习惯做法，吸收我国商事仲裁机构对此问题的大胆尝试的基础上，对我国《仲裁法》关于商事仲裁员任职资格的相关规定予以修改和完善：
一是在修改商事仲裁员严格任职资格问题时，应采用商事仲裁员法定最低任职资格制度，即仅规定具备完全民事行为能力人士均具有担任商事仲裁员的资格，除非其存在已被法院刑事定罪、被开除公职等不能担任商事仲裁员的情形；二是在立法上明确规定，商事仲裁当事人具有合意决定商事仲裁员任职资格的权利但不能违反法律对商事仲裁员法定最低任职资格的规定；三是修改我国商事仲裁立法中关于商事仲裁机构应设立商事仲裁员名册，且当事人应在名册中选任商事仲裁员的规定，而应明确规定商事仲裁机构可以设立商事仲裁员推荐名册，当事人可以合意在仲裁员名册内外选任商事仲裁员；四是我国商事仲裁立法应明确，在国内商事仲裁中，当事人有权选任外国人担任商事仲裁员。我国商事仲裁立法应解除对现任法官担任商事仲裁员的限制，但应同时对现任法官担任商事仲裁员所引发的仲裁司法监督中的回避问题进行更为细化的规定，即如该现任法官从事与商事仲裁司法监督活动的，则应主动回避，不主动回避的，则当事人有权由此为由申请撤销或者不予执行该现任法官担任商事仲裁员所作出的仲裁裁决。
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