郭桂环
（中国人民大学法学院，北京100872）
摘要：2014年5月22日，欧盟海豹产品案发布上诉报告。该报告第一次在WTO框架下阐释了动物福利措施与公共道德例外的关系。一方面，肯定了欧盟保护与海豹福利相关的公共道德目标的正当性；另一方面，又认为欧盟措施的具体实施方式构成了武断的、不公正的歧视，从而最终否定了欧盟措施的正当性。WTO试图在一成员保护动物福利的权利与其他成员在GATT1994协议的自由贸易权利之间维持平衡。动物福利措施既有其合理的方面，同时又可能成为新型的贸易壁垒，动物福利与自由贸易之间冲突的最终解决需要国内法与国际法的协调。
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关键词 ：动物福利；公共道德；最惠国待遇；国民待遇；WTO
中图分类号：DF96
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)02-0138-08
收稿日期：2014 -10 -21 该文已由“中国知网”（www. cnki. net）2014年12月29日数字出版，全球发行
作者简介：郭桂环（1972-），女，河北邢台人，中国人民大学2013级博士研究生，河北师范大学法政学院讲师，研究方向：国际经济法。
动物权利与动物福利是动物保护的两种不同路径。动物权利论者一般主张，动物和人都是生命主体，拥有思想、欲求、意识、记忆，并能感受快乐和痛苦。因此，动物享有不被伤害的基本权利，人类有直接义务不在实验中使用动物、不对动物进行商业饲养。而动物福利论者的主张相对比较温和，其关注的是人类如何合理地、人道地利用动物。动物权利论者追求的最终目标是完全禁止人类利用、奴役和食用动物；而动物福利论者坚持认为在道德上人类是优越于动物的，人类可以利用动物获得利益，但同时反对给动物带来不必要的痛苦。动物福利论比动物权利论相比更具有现实性，既考虑了人的情感和利益，又考虑了动物本身的价值和感受。因此，动物福利概念可以表述为，基于人道关怀的动物可以满足基本需要的康乐状态。由于宗教、文化及观念方面的差异，不同国家在动物福利保护水平存在着巨大差异，国际社会因此也没有就动物福利措施达成普遍意义的国际条约。所以，动物福利措施主要是一个由国内法调整的范畴。但随着越来越多的国家以保护动物福利为由对国际贸易采取限制措施，动物福利保护与自由贸易之间的冲突开始初露端倪。欧盟海豹产品案①是WTO争端解决机构处理的第一起以保护动物福利为由而采取贸易限制措施的案件。该案件受到了动物福利主义者和自由贸易主义者的广泛关注，具有很高的情感利益和复杂性。
一、案情回顾及其主要法律争议
欧盟及其成员国始终在动物福利立法方面处于世界领先地位。欧盟公众普遍认为海豹是一种有感觉能力的生命体，能够感知疼痛及痛苦，而捕猎海豹及其剥皮的方法将会引起不必要的疼痛和痛苦。因此，欧盟民众长期谴责这种不人道对待海豹的方式。为了回应这一呼声，2009年欧盟以保护海豹福利为由发布的欧盟海豹管理体制( EU Seal Regime)。欧盟海豹管理体制涉及到欧盟1007/2009号条例②（下称基础条例）以及其执行条例737/2010号规则（下称执行条例）③。其核心内容是基础条例第3条的规定，该条款规定了海豹产品投放市场的条件，即只有在三种情况下海豹产品才可以在欧盟市场上销售：因纽特人或其他原著居民使用传统方式捕猎的、对其生存有贡献的海豹及其产品（IC例外）；旅行者为了个人或家庭使用而从境外带入的海豹产品（旅行者例外）；根据国内法，为了海洋资源管理目的而捕猎的海豹，在非盈利的基础上，可以在欧盟市场上销售这些海豹及其产品（MRM例外）。实施条例则分别针对这三种例外规定了具体实施规则。
加拿大、挪威认为欧盟海豹管理体制主要违反了GATT1994协议第1.1条（最惠国待遇义务）、第3.4条（国民待遇义务），并且不能以第20条（一般例外）获得正当性；同时该措施构成了TBT协议附件1.1条所规定的技术法规，违反了TBT协议第2.1条（非歧视性待遇义务，只有加拿大提出）、第2.2条（不得造成不必要的贸易障碍）等义务。
2013年11月25日，专家组报告①作出裁决。欧盟海豹管理体制构成TBT协议下的技术法规；IC例外和MRM例外违反了TBT协议第2.1条规定的非歧视性待遇义务，但并没有违反TBT协议第2.2条的义务。同时，欧盟海豹管理体制的IC例外违反了GATT1994协议的第1.1条规定的最惠国待遇义务；MRM例外违反了GATT1994协议的第3.4条规定的国民待遇义务；IC例外和MRM例外不能以GATT1994协议第20条(a)或(b)款获得正当性。
2014年5月22日，上诉机构发布上诉报告②。上诉机构推翻了专家组报告中关于欧盟海豹管理体制构成TBT协议下的“技术法规”的论断，因此，专家组报告针对TBT协议下的所有裁决变得没有法律意义。上诉机构肯定了专家组报告在GATT1994协议下的结论，即欧盟海豹管理体制违反了最惠国待遇义务和国民待遇义务，并且不能以第20条(a)款获得正当性。但同时认为专家组这针对GATT1994协议第20条序言和TBT协议第2.1条的检测使用了相同的方法是错误的，应该针对欧盟海豹管理体制是否符合GATT1994协议第20条序言进行独立的分析。
该案的专家组报告和上诉机构报告最终都认可了欧盟地区性动物保护这类公共道德目标的正当性与重要性，同时在法律细节上否定了争议措施的合法性。
二、欧盟海豹管理体制违反了GATT1994协议的非歧视性待遇义务
（一）最惠国待遇义务
GATT1994协议第1.1条规定了最惠国待遇义务，它强调一成员给予来源于另一成员产品的任何好处，必需立即、无条件地给予其他国家的相同产品。最惠国待遇义务的实质是禁止对来源于不同国家的相同产品之间形成歧视，它保护相同产品之间的平等竞争机会。如果一项措施修改了相同产品之间的竞争条件，从而使来源于第三国的进口产品受到损害，那么这项措施就违反了GATT1994协议第1.1条的规定。
尽管欧盟海豹管理体制表面上看是来源中性( origin-neutral)，并没有针对国别采取措施，但事实上该措施使所有来源于格陵兰岛的海豹产品满足IC例外，从而可以在欧盟市场上销售；而大部分来源于加拿大、挪威的海豹产品不符合IC例外，而无法进入欧盟市场。该措施从设计、结构以及预期的运行来看，使来源于加拿大、挪威的海豹产品竞争条件受损③。即该争议措施没有将给予格陵兰海豹产品进入欧盟市场的优势立即、无条件地给予加拿大、挪威的海豹产品。因此，欧盟海豹管理条例不符合GATT1994协议第1.1条的最惠国待遇义务。
（二）国民待遇义务
一项措施违反GATT1994协议第3.4条的国民待遇义务，必须满足三个条件：(1)进口产品和国内产品属于“相同产品”；(2)争议措施是一项“影响国内销售、允诺销售、购买、运输分配或使用的法令、条例或规定”；(3)进口产品所享受的待遇低于相同国内产品所享受的待遇①。其中，判断是否属于相同产品时一般需要考虑四个因素：产品的特征、性质和品质；产品的最终使用用途；消费者的偏好和习惯；产品的关税分类。而在决定进口产品的“待遇是否低于”国内相同产品时，要对争议措施是否对进口产品与相同的国内产品之间给予平等的竞争机会进行评估②。
针对本案的具体情况而言，首先，尽管欧盟海豹管理体制针对一般商业捕杀与MRM捕杀进行了区分，但这种区分并不影响来源于加拿大、挪威的海豹产品和来源于欧盟境内MRM捕杀的海豹产品属于相同产品的认定；其次，欧盟海豹管理体制明显是属于“影响国内销售、允诺销售、购买、运输分配或使用的法令、条例或规定”；最后，根据证据表明，大多数来源于加拿大、挪威的海豹产品被排除在欧盟市场之外，而欧盟境内的几乎所有海豹产品通过MRM例外可以在欧盟市场上销售。因此，专家组得出结论：欧盟海豹管理体制给予加拿大、挪威海豹产品的待遇低于欧盟境内的海豹产品，构成了对国民待遇义务的违反。
三、欧盟海豹管理体制是“保护公共道德所必需的”
GATT1994协议第20条是该协议中最重要的一个例外条款，该条款允许成员方采取贸易限制措施来追求其他非贸易价值和利益，即在贸易自由、市场准人及非歧视性原则与其他社会价值和利益之间寻求平衡。在该案中，欧盟海豹管理体制被认为违反了GATT1994协议第1.1条的最惠国待遇义务，以及第3.4条的国民待遇义务。欧盟提出其措施可以根据GATT1994协议第20条(a)款的公共道德例外条款而获得正当性。这需要首先审查欧盟海豹管理体制是否满足“保护公共道德所必需的”要求，在满足这一具体例外的前提下，再审查该措施是否满足GATT1994协议第20条序言的要求。
（一）欧盟海豹管理体制的目标
判断欧盟海豹管理体制是否满足“保护公共道德所必需的”，首先需要审查欧盟海豹管理体制的目标是不是为了“保护公共道德”。专家组首先分析了海豹管理体制的具体内容，认为其是为了处理与海豹福利相关的公众关切，同时也考虑了其他利益（IC例外、旅行者例外和MRM例外）。该措施的立法历史也表明欧盟内存在着对海豹福利的公共关切，并且欧盟民众对海豹福利的关切和海豹的一般捕猎方式有关，而不是针对特定的捕猎方式③。因此，专家组得出结论：该措施的主要目标是处理和海豹福利相关的公众关切，而其他利益(IC例外、旅行者例外和MRM例外)并不构成一个独立的政策目标④。
（二）对海豹福利的公众关切是否属于欧盟公共道德的范畴
1．公共道德的认定
在1947年的关贸总协定缔结之时，公共道德例外就已经成为多边贸易的一部分。但是，援引公共道德例外的案件并不多见。在欧盟海豹产品案以前，已经在两起案件中被诉方援引公共道德例外，即2004年的美国网络赌博案和2009年中国出版物案。在美国的网络赌博案中，在解释GATS协议的第14条中的“公共道德”例外时，专家组支持一种动态的“公共道德”的含义。“这些概念的内容对成员方而言是会随着时间和空间的变化而不断的变化，这决定于一系列的因素，包括主流社会的文化、伦理以及宗教的价值。”①因此，每一个成员国在决定什么样的实践违反社会的道德准则方面具有相当大的自由裁量权。
2．动物福利属于公共道德的范畴
动物福利运动起源于人道主义运动，着重强调反虐待动物的道德伦理问题。即动物福利运动的核心是从道德、伦理的角度去保护动物。欧盟海豹管理体制的立法历史以及欧盟及其成员国普遍保护动物福利、制定了相关立法并与其他国家缔结了相关的公约等证据来看，充分论证了在欧盟境内动物福利属于伦理和道德的范畴。因此，专家组得出欧盟海豹管理体制的目标是为了保护和海豹福利相关的公共道德。
（三）欧盟海豹管理体制是否满足“必需的”要求
针对“必需的”判断需要权衡一系列要素，比如，目标的重要性、措施对目标的贡献程度以及该措施的贸易限制程度。绝大多数案件还需要将争议措施与可行的替代措施之间进行比较②。
1．目标的重要程度
专家组认为根据欧盟及其成员国关于动物福利立法的历史以及其他的证据表明，保护与动物福利相关的公共道德属于GATT1994协议第20条(a)款的范围，并且认为其是非常重要的价值和利益。例如，里斯本条约将动物福利作为一个重要目标：“既然动物是有感觉能力的生命体，关注动物的福利要求，尊重各个成员国的特定宗教仪式、文化传统和区域性遗产的立法和行政条例和习惯。”③
2．措施对目标的贡献程度
专家组认为，要想证明欧盟海豹管理体制是保护公共道德所必需的，需要证明禁令对所要实现目标的贡献至少是实质性的。一旦得到这种肯定的结论，那么欧盟海豹管理体制就是“必需的”，除非能证明欧盟能够采取与WTO相符的或者更少的贸易限制的替代措施④。欧盟管理体制中的禁令部分在一定程度上可以实现欧盟的目标，即在减少全球市场对海豹产品的需求、帮助欧盟民众远离来源于不人道捕杀海豹的产品。因此，禁令对实现该措施的目标具有实质贡献。而IC例外、MRM例外却在一定程度上削弱了措施对目标的实现程度。但欧盟海豹管理体制作为一个整体，在一定程度上实现了保护和海豹福利相关的公共道德目标①。
上诉机构则认为，贡献程度不能单独决定一项措施是否是“必需的”，“必需的”的分析也不需要预先设置一个贡献程度的门槛。因此，上诉机构拒绝了贡献程度的分析必须预先设置一个门槛的要求，即贡献程度并不需要是“实质性”的。专家组依靠这一“实质性”贡献标准的分析部分是错误的②。但专家组在判断争议措施贡献程度的分析时，主要依据欧盟海豹体制的设计以及预期的运作，选择了定性分析的方法，得出欧盟海豹体制能够并且已经对实现目标作出了一些贡献的结论，这一结论得到了上诉机构的肯定。
3．替代措施是否可以合理获得
如果申诉方所提出的替代措施只是理论上的，例如，被诉方无法采取或赋予其过重的负担，像过高的成本或实际的技术困难，那么该替代措施就不是可以合理获得的。同时，替代措施不能只是比争议措施具有更少的贸易限制，还需要达到被诉方有权利追求的保护目标。
本案中所提到的替代措施是允许符合动物福利标准和认证要求、标签要求的海豹产品进入欧盟市场。该替代措施和欧盟海豹管理体制相比确实可以带来更少的贸易限制③，但替代措施中动物福利标准并没有准确定义，认证体系也无法有效的保护和海豹福利有关的公共道德。如果采用认证体系以执行严格的动物福利要求，将在执行和监督方面产生巨大的困难；但是如果实施更宽松的动物福利标准或者认证体系和标签要求，则无法实现保护与海豹福利相关的公共道德的目标。因此，该替代措施无法合理获得，即欧盟海豹体制满足了GATT1994协议第20条(a)款所要求的“保护公共道德所必需的”要求。
四、欧盟海豹管理体制的实施方式构成了“武断的、不公正的歧视”
第20条序言要求一项措施的实施方式，不能在相同情况的国家之间造成武断的、不公正的歧视，或者对国际贸易变相限制。该序言的功能是防止成员方滥用或错误使用例外条款，以维持成员方援引GATT1994协议第20条一般例外条款的权利与保护其他成员在GATT1994协议中权利之间的平衡。
专家组在判断欧盟海豹管理体制中的歧视是否构成GATT1994协议第20条序言所指的“武断的、不公正的”的歧视时，主要根据其在TBT协议第2.1条中的发现。上诉机构认为，尽管TBT协议第2.1条与GATT1994协议第20条序言是非常相似的，但两者之间又有着重要的不同。因此，专家组对GATT1994协议第20条序言和TBT协议第2.1条的检测使用了相同的方法是错误的，应该针对欧盟海豹管理体制是否符合GATT1994协议第20条序言进行独立的分析。
（一）IC捕杀与商业捕杀的区分是否构成“武断的、不公正的歧视”
欧盟海豹管理体制针对IC例外规定了一系列的条件，但并没有对其使用的“生存”、“部分使用”等标准进行准确阐释，这些模糊性词语加重了IC例外要求的模糊性④。由于IC例外规定的模糊性和认证机构适用IC例外时宽泛的自主权，一旦海豹猎杀被认定为IC捕杀，那么商业化程度就变得不相关了。所以，那些应该被归为“商业捕杀”的海豹可能被认为属于“IC猎杀”而进入欧盟市场。因此，根据欧盟海豹管理体制的设计，该措施的适用方式在相同情况的国家之间构成武断的、不公正的歧视①。
（二）IC例外在不同国家的因纽特人之间是否构成“武断的、不公正的歧视”
如果目前只有格陵兰岛的因纽特人从IC例外中获益的情况，是完全归于私人选择的结果，那么这种情况和欧盟海豹管理体制之间就没有真正的联系。但是欧盟并没有像帮助格陵兰岛的因纽特人那样帮助加拿大的因纽特人，以便于其可以从IC例外中获益。例女口，丹麦关税当局在格陵兰实体获得认证机构资格之前，就开始允许格陵兰当局认证基础上允许进口。因此，欧盟并没有使上诉机构相信其海豹管理体制的设计和运行以一种非武断的、不公正的方式实施。
上诉机构最终得出结论，欧盟海豹管理体制的某些方面（尤其是IC例外）的实施方式构成了武断的、不公正的歧视，欧盟海豹管理体制不能利用GATT1994协议第20条(a)款获得正当性②。
五、欧盟海豹产品案的启示
欧盟海豹产品案是WTO处理的第一起以保护动物福利为由采取贸易限制措施的案件，虽然该案的最终裁决结果认为欧盟的措施不能以GATT1994第20条(a)款获得正当性，但却肯定了保护动物福利可以成为贸易限制的正当理由。动物福利措施与国际贸易结合已经成为一种必然的趋势，一方面，发达国家已经开始将动物福利与国际贸易紧密挂钩。世界贸易组织的贸易与环境委员会也正在逐步考虑把和环境有关的动物福利事项和贸易联系起来。另一方面，随着全球消费·者越来越富裕，消费者日益看重与产品本身性能无关的某些特征，动物福利就是消费者日益关注的一个问题。
（一）动物福利措施与公共道德关系的界定需视具体情况而定
虽然在该案的专家组报告、上诉机构报告中都承认欧盟保护动物福利的做法属于GATT1994协议第20条(a)款的“保护公共道德”的范围，但这并不意味着其他国家的动物福利措施都可以被认为是保护公共道德。动物福利措施与公共道德关系的界定需要视具体案件的情况而定。
WTO法律体系并没有具体规定公共道德的内涵和外延，根据WTO的实践赋予了成员国在决定什么样的实践违反社会的道德准则方面具有相当大的自由裁量权。但这并不意味着成员宣称的任何动物福利措施都将被WTO认为属于公共道德的范围。在判断动物福利的保护是否属于公共道德的范畴时，需要评估两个问题：一是特定社会对动物福利的关注是否真实存在；二是按照该社会自己的体系和价值尺度，在其境内这种关注是否属于公共道德的范畴③。如果没有证据表明在其社会中真实存在对动物福利的关注，只在立法中强调保护动物福利，则动物福利措施很难会被WTO认定为公共道德的范围。
（二）动物福利问题的解决需要国内法与国际法的协调
动物福利与自由贸易之间冲突的最终解决需要国内法与国际法的协调，只依靠国内法或只依靠国际法都无法很好的解决问题。动物福利问题有它合理的一面，但如果以“动物福利”名义来设置非关税壁垒并用在对发展中国家的贸易上，将有可能使发展中国家人民本来就很低下的生活条件日益恶化。因此，要求各国立法机构考虑和评估正在制定中的国内规则对国际贸易影响的做法，将可以适当限制贸易保护主义的发生。同时，国际法的制定时要适当考虑各国的具体情况，特别是发展中国家的特殊情况。当动物福利措施与自由贸易发生冲突时，各国应该从国际合作的角度，通过善意的磋商解决问题。这不但在实践中证明是可行的，也一直是WTO争端解决机构所提倡的方式。
（三）动物福利措施对我国的影响及其启示
我国动物福利立法严重滞后，目前并没有相关的动物福利立法。但动物福利问题已经开始影响到我国的对外贸易的发展，一方面，我国的一些产业对待动物的方式和发达国家的动物福利的要求相去甚远，无法达到发达国家所要求的动物福利保护水平；另一方面，由于我国动物福利立法相对落后，无法阻止低福利产品的进口，这使我国在一定程度上成为国际低动物福利产品的避难天堂。为此，我们应该采取适当措施应对动物福利问题。首先，要注重动物福利观念的培养。动物福利问题，不是单纯的法律问题，而是一个道德和伦理问题，涉及人们的道德意识和观念的转变，因此其不仅是立法者、法律人的问题，也是整个社会和公众需要关注的问题，因为动物本身涉及到我们日常生活的方方面面。如果民众没有这些理念，市场参与主体只是被动地接受相关方面的宣传，并没有发自内心地理解并认识到问题的严重性，任何动物福利立法都是徒劳的。其次，根据我国的实际情况，适时制定动物福利保护法。我国在进行相关的动物福利立法时，一方面要结合我国当前社会的经济、文化和道德现状，不应该盲目效仿其他国家。另一方面，制定动物福利立法时还要考虑WTO协议的规定，尽量避免国际贸易争端。
总之，在动物福利问题上，我们既不能盲从，也不能无动于衷，动物福利问题纳入到国际贸易法的考虑范围是大势所趋，这不是谁能左右的问题。尽管从目前情况来看，动物福利远没有形成国际协定的可能，但各国都在大力发展有机农场、消费者也日益关注动物产品的动物福利状况，如果我们继续无视这一问题，当我们意识到严重性的时候，就已经被远远落在后面，甚至会被本国的消费者所抛弃。所以，我们应该采取适当的措施以提高我国的动物福利保护水平。