叶辉华
（暨南大学国际关系学院，广东广州510632）
摘要：基于共同但有区别责任原则，发达国家有义务转让和传播气候技术，帮助发展中国家提升减缓和适应气候变化的能力。现有国际知识产权保护制度阻碍了气候技术的有效转让，发展中国家获取气候技术所付出的经济成本巨大。调适现有的知识产权制度，以法律生态化为调适原则，以利益平衡为调适法理，以强制许可为调适路径。
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关键词 ：气候变化；技术转让；知识产权调适；利益平衡
中图分类号：DF969 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)03-0162-09
一、应对气候变化的技术转让概况
2013年9月，台风海燕袭击菲律宾，致近万人丧生，损失不计其数，美国和英国在2014年相继发生极寒天气和洪涝灾害，全球极端天气事件频发已被证实与气候变化相关，全球气候正在发生变化，人们采取措施减少人为温室气体排放刻不容缓。技术是应对气候变化的关键所在，也是新的气候协议谈判分歧较大的争论议题，处理好气候技术转让与知识产权之，间的关系对发展中国家提高应对气候变化的能力意义重大。
（一）应对气候变化的技术的定义
应对气候变化的技术（下称“气候技术”）在性质上是环境友好技术的重要类型，二者在逻辑上属于种属关系，前者包含于后者。环境友好技术( Environmentally Sound Technology，简称“EST”)又称环境无害技术，这一概念直接源于1992年联合国环境与发展大会通过的《21世纪议程》第34条的相关规定，是指那些保护环境、污染少、以更加持续的方式利用所有资源、回收大部分废弃物以及比他们所取代的技术以更加可以接受的方式处理残余物的技术①。气候技术虽未在任何一部相关的国际法中直接界定，但相关气候保护的国际法和其他规范性文件以无害环境技术谓之。
气候技术包括两个方面，一是气候减缓技术，是指那些直接作用于温室气体减排的技术，例如风能、太阳能和生物质能等清洁能源技术，另一个则是气候变化适应的相关技术，通常指的是那些借助于政府干预并主要针对集体和公共产品的技术，例如农业、水资源、生态系统和公共健康等领域的应对技术。结合目前的法律规定和实践现实，气候技术具有以下主要特征，一是当前的气候变化技术还不能与传统的技术完全割裂开来，因此其转让仍与普通制造业技术一样须遵循国际技术转让已有的法律规范，二是气候技术性质上是有别于普通制造业技术的，其具有明显的应对气候变化之公共利益目的属性，三是气候技术大部分掌握在发达国家手中，且已申请专利，受专利法的严格保护。
（二）应对气候变化的技术转让概念
技术转让多指私人企业、大学、金融机构、政府和非政府之间对技术和技术诀窍( Know-how)的传播和采用，强调技术要素的动态流动和空间转移，全球化使得技术要素超越国界进行国际流动和转移，即为国际技术转让，主要是借助跨国公司来完成转让过程，应对气候变化的技术转让（下称“气候技术转让”）意指涉及气候变化的所有技术要素的跨时空转让或转移。当下气候变化国际法律规范并未对有关气候变化的技术及其转让进行清晰的概念界定，只是将其隐含于《联合国气候变化框架公约》（下称“框架公约”）或《京都议定书》的具体条款之中，比如，《框架公约》第4.5条表述为“应采取一切实际可行的步骤，酌情促进、便利和资助向其他缔约方特别是发展中国家缔约方转让或使它们有机会得到无害环境的技术和技术诀窍(know-how)，以使它们能够履行本公约的各项规定”，或附注于相关的国际环境法律文件的相关定义之中，如《21世纪议程》第34章第1条对无害环境技术转让的概念作界定，或直接出现在一些气候规范性文件之中，如《关于开展气候变化技术需求评估手册》就特别指出技术转让是“经验、诀窍和设备的国际流动，包括市场化技术和尚未实现市场化的技术，再比如IPCC在2001年撰写的《技术转让的方法学和技术问题》对技术转让作了较为完整的定义，是指一系列内涵广泛的过程，包括各利益攸关方之间就专门知识、经验和硬件等促进减缓和适应气候变化技术的推广，报告所指的技术转让比UNFCCC或其任何具体条款所指的技术转让范围要广得多，包括技术和技术合作在发达国家、发展中国家及经济转轨国家之间的扩散。事实上，技术转让的内涵不仅限于转让，根据历届气候大会形成的决定文件述及，还包括技术的研究、开发、演示、部署和推广。尽管如此，《框架公约》之下有关技术转让的概念在具体实践中还是欠缺可操作性，甚至漫无边际，虽说是气候软法妥协性及国际政治现实的无奈，但对于气候变暖问题的解决和国际气候协议的制定并无益处，因为清晰的概念是法律的必备要素，在任何法律体系中都具有不可或缺的重要作用，它有助于合理地进行司法解释和有效运行法律，围绕着法律概念而设定的权利义务关系当属相关方合理和高效履约的保证和关键，国际法尤为如此。
二、气候技术转让的国际法依据与冲突
技术转让通常发生在私人领域，由民商法律调整，主要包括知识产权法、合同法等部门法对其规范和保护，侧重对技术转让方私权的保护，强调转让方与受转让方之间的意思自治和私权神圣。
（一）气候技术转让的国际法依据
从国际立法的成果看，目前并无统一的国”际法规范技术转让，已有的是以世界知识产权组织管理的系列条约、联合国体系中的国际条约或国际法文件及世界贸易组织体系下的与知识产权有关的贸易协议等为主的国际法体系。从《联合国贸易发展会议》2001年编撰的有关国际技术转让的文集看到，多边条约性质的国际法文件总共28个，涉及环境或环境保护约15个，超过总数一半。气候变化国际法是与气候变化有关的技术转让的主要国际法律依据。总体而言，《框架公约》只是对无害环境技术转让作原则性规定，《京都议定书》也仅是在《框架公约》基础上稍作细微的具体化，涉及技术转让的内容主要还是见于历次气候大会的相关会议决定之中。《框架公约》在第4条第5款就作出规定，“发达国家应采取一切实际可行的步骤，酌情促进、便利和资助向发展中国家转让或使它们有机会得到无害的环境技术和技术诀窍”，这一条款是技术转让最重要的国际法来源。《京都议定书》是迄今为止具有法律效力的气候变化国际法规范，对技术转让的条款规定较《框架公约》具体。比如，第2条第1款规定，为履行排放量限制和削减指标的承诺以促进可持续发展，缔约方均应促进、研究、发展和增加使用可再生能源、二氧化碳减排技术和对环境无害的先进新技术；第3条第14款规定，发达国家应当履行将对发展中国家缔约方不利的社会、环境和经济影响降到最低程度，考虑包括资金筹措、保险和技术转让等措施来减少气候变化的不利影响；第10条(c)项进一步规定，发达国家应该制订政策和方案，以便有效转让公有或公共支配的有益于环境的技术，并为私有部门创造有利的环境以促进和增进转让和获得有益于环境的技术”。《京都议定书》较《框架公约》进步之处在于，不再局限于宣示口号，而是提出了一些技术转让的具体措施，包括敦促发达国家制定政策与方案，为私人部门创造有利于技术转让的良好氛围。
世界气候大会所形成的会议决定也是气候技术转让的主要法律依据，几乎在历届会议决定之中都有涉及。自COP3以来，为落实减缓承诺，几次比较重要的气候大会通过了一些决定突出技术开发与转让的重要性和必要性。从表1可以看出，每次气候大会都在之前取得的成果上有所突破，历次大会的重要决定除不吝对技术转让的重要性加以表述外，更重要的是在解决技术转让的具体办法方面，气候大会循序渐进地提出一些切实方案。1998年布宜诺斯艾利斯大会决定建立协商进程，2001年马拉喀什会议决定设立技术转让专家小组和技术转让行动框架，2007年巴厘岛会议将技术确定为应对气候变化的四个决定性措施，2010年坎昆会议决定创建技术执行委员会、气候技术中心和网络两个技术机构，2011年和2013年的两次会议是对气候技术中心与网络的职权、工作范围、作用、模式和程序等内容作更进一步的规定，但2012年多哈气候大会几乎没有对技术开发与转让有任何表述，这在一定程度上可能表明，应对气候变化的技术开发与转让议题开始被边缘化或忽略。
（二）气候技术转让的国际法冲突及其根源
气候技术转让的国际法冲突主要是在气候变化国际法与专利国际法之间产生，国际法冲突的实质又是气候技术受专利法的私权保护与基于气候环境的公共利益之间的对立。
1．气候技术转让的国际法冲突
从现有的可操作及权利义务明晰程度上看，气候技术转让的国际法依据还包括知识产权法，甚至主要适用该法律制度。气候技术在内涵方面与专利法调整的传统专利并无二致，权利客体的重叠，使得气候技术及其转让同时适用气候变化法和专利法，气候技术转让因此与知识产权之间发生密切关系。国际知识产权制度对发达国家将气候技术转让到发展中国家是否造成了阻碍？就此问题，发达国家与发展中国家的观点和立场截然相反，发达国家主张应该加强知识产权对气候技术的保护，不应该为气候变化而专门设置知识产权制度，现有的知识产权不会成为气候变化的障碍，甚至有些国家建议取消气候谈判的知识产权议题；发展中国家则认为严格的知识产权保护提高了技术转让的成本，应当对气候变化技术的国际知识产权制度进行调整，以促进气候变化技术的有效转让。事实上到底如何？如前述发展中国家所言，知识产权在很大程度上的确阻碍了气候技术转让，知识产权制度对私权的严格保护使得气候技术转让变得极为困难，发展中国家，特别是最不发达国家获取技术的经济成本极大，实践中也难以发生实质性的技术转移，特别是核心技术转让，这对发展中国家减缓和适应气候变化及其带来的负面影响变得极为艰难，进一步加剧了发展中国家气候生态的脆弱性，尽管上述气候变化法律及其系列决定文件一再强调发达国家有义务对发展中国家转让气候技术，但事与愿违，在刚刚闭幕的2014年联合国气候峰会上，发展中国家依然在强烈呼吁发达国家应尽快落实其之前的一系列有关技术转让承诺。面对这一窘境，《框架公约》下的国际气候会议试图通过书面文件形式厘清气候技术转让与知识产权之间的模糊关系，2001年马拉喀什气候大会最后达成的《马拉喀什协议》在相关的决定中专门述及知识产权保护问题，要求各方在知识产权政策的应用上避免阻碍技术转让。另外，《公约》下长期合作行动问题特设工作组第七届会议2009年会议报告附件案文汇编作为非正式文件首次提及技术转让与知识产权保护的关系，强调需要确保关于知识产权的国际权利和义务与《公约》目标相互支持而非背道而驰。从法律关系的客体来看，气候变化国际法是规范气候技术及其转让的特别法，知识产权法是一般法，依照“特别法优于一般法”法理，气候技术及其转让应该优先适用气候变化国际法，但现实情况是，气候技术转让实际上还主要由包括TRIPs协议在内的国际贸易和知识产权法律制度来调整和规范。究其原因，主要是因为气候变化国际法对技术转让的规定缺乏操作性和强制力，“特别法优于一般法”在气候技术转让方面无法适用，另外，知识产权制度过度强调私权保护，公共利益的灵活性条款适用极为困难。
2．气候技术转让法律冲突的根源分析
首先，国际环境法具有的“软法”(soft Laws)性质决定了《京都议定书》虽有法律效力却无强制力，虽对发达国家减排义务有具体规定却无法对相关国家违约行为作出相应惩罚，虽有严厉措辞被频繁使用却因过于原则性和任意性给法律适用留下极大的自由裁量空间，诸如“适当、鼓励、尽力”等概念表述几乎充斥整个条约文本，同时也缺乏足够的激励措施吸引相关国家遵守条约。《京都议定书》的现状使得气候技术转让也无法得到很好地履约，首先是对其概念没有作明晰界定，正如上文所述，概念是法的要素之一，没有清晰的概念界定，就无法确定权利客体，自然也构不成法律关系，更徨论权利和义务内容；其次，对技术转让的具体操作、权利享有和义务承担及不遵约的法律后果等方面没有作明确规定，使得气候技术转让的预期落空。上述气候大会决定是有助于推进气候技术转让，比如，2001年《马拉喀什协议》决定成立技术转让专家小组，2010年《坎昆协议》决定建立与气候变化相关的技术机制，包括成立技术执行委员会和气候技术中心与网络，但从性质和实施效果上看，这些决定没有法律约束力，更像是政治宣言。以清洁能源技术转让为例，《京都议定书》第12条规定了清洁发展机制(CDM)条款，据此规定，发达国家可以通过CDM项目在2000年至2012年间的减排量计人其总的减排量之中，发展中国家因此也可获得必要技术，理论上有助于激励发达国家积极向发展中国家转让气候技术，但实践并不理想，发达国家在利益驱动下，并没有转让核心技术，发展中国家仍为气候技术转让支付高额的专利许可使用费，应对气候变化的现状不进反退。其次，国际层面保护各国技术专利的国际法规范主要是《与贸易有关的知识产权协定》（下称“TRIPs”）。根据TRIPs协议第27.1条规定，专利一般可授予所有技术领域的任何发明，该协定强调对知识产权进行确权和保护私权，对技术转让从而实现社会价值不太关注，从TRIPs协议对技术转让仅有零星的原则性规定可见一斑，第7条和第8条规定了协议的目标和原则，第66.2条特别要求“发达国家成员应鼓励其域内的企业和机构，促进对最不发达国家成员的技术转让，以使它们创造合理的和独立发展的技术基础”，但实践中难以适用。在协议中有关强制许可条款中，未提及“应对气候变化”是需要特殊考虑的公共利益。目前只有涉及公共健康领域的药品专利技术可以强制许可实施，但适用条件却极为严格，必须是发展中国家受到公共健康紧急情势困扰，2005年WTO总理事会通过了《修改TRIPs协定议定书》，在第31条之下增加第31条之二条款，允许利用强制许可所生产的药品出口至在医药领域缺乏生产能力的国家，这被认为是在公共健康、药品的获取与专利保护问题上，国际社会形成一种新的人道主义价值取向，有学者认为这是迄今为止TRIPS协议框架最新的、也是最重大的发展。
三、气候技术转让国际法的调适进路
如何打破知识产权对气候技术转让已构成的实质障碍？在知识产权法律制度既存的现实条件下，能否考虑通过国际法律制度的调适或重置来解决或缓和上述冲突关系？从本质上来讲，知识产权法为气候技术转让这一动态过程的顺利发生提供了静态的制度保障，明确和保护了气候技术的产权归属及权利人正当的无形财产，理论上应该可以充当在发达国家与发展中国家之间气候技术转让过程中利益平衡的“调节器”。
（一）法律生态化作为调适的指导原则
法律生态化是指从环境保护的理念出发，对现有各部门法从观念到法律制度进行更新、改造，使法律朝着有利于生态环境保护的方向发展，实现法律理论以及法律制度的生态化。美国法社会学家诺内特和塞尔兹尼克也提出“回应型”法律是未来法律改革的方向，相对于关注形式理性的自治型法律而言，回应型法律是现代法制的一种实质理性追求，它把社会的压力理解为认识的来源和自我矫正的机会，气候变暖的严峻现实，迫使现有的知识产权制度作出回应。
知识产权制度的生态化指向演化为国际知识产权制度的改革和发展趋势。2008年6月WIPO举办的一个专题研讨会就专门讨论了多边环境协定下知识产权在技术开发和转让中的作用，同年9月第41届国际保护知识产权协会年会将环境技术与知识产权保护列入大会议题，2009年世界知识产权日宣扬的“提倡绿色创新”主题强调知识产权对推进研发绿色技术和环保产品的重要作用，表明国际知识产权制度必须朝生态化方向发展和改革，如前世界自然保护联盟副主席H．E．Akiko Domoto所言，“20世纪的法律以经济增长和发展为基础，但21世纪要求从环境角度，尤其是从全球变暖、生物多样性退化以及污染等重大环境问题的角度重新评判所有的法律”。因此，为更好地转移气候技术，使全球应对气候变化措施真正落到实处，特别是为广大发展中国家更好地适应气候变化，当以生态化为指导原则对既存的国际知识产权制度加以调适，以利于气候技术由发达国家转向发展中国家。
（二）利益平衡作为调适的法理依据
气候技术转让的国际法冲突根源在于利益冲突，共同的气候利益和知识产权之间的冲突。共同的气候利益不仅受国际气候法调整规范，也应该在知识产权制度内得到体现。从本质上来讲，知识产权制度就是一个利益平衡的制度，指制度内的每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式，知识可以看成是一定的信息，知识产权就是信息产权，在一个特定时期内，信息是有限的，信息的专有和公有具有此消彼长的关系，专有成分太多会影响公众对信息的获取及信息的自由流通，公有成分太多，则会形成知识产权的弱保护，不利于知识产创新，造成原动力不足，知识产权制度应当在信息的专有和公有之间达成适当的平衡。
就气候技术而言，其本身具有公共利益特性，就是说对其发明创造最终的目的是为应对全球气候变化，它的社会价值主要体现在这里，为了激励人们更多限度的自由创造，以专利制度对其进行私权保护，无可厚非，但如果一味强调对专利权利人的私权保护，势必造成对专利信息的垄断，不利于社会对信息的获取，不利于技术的传播和扩散，发展中国家或支付巨额专利许可费来获取技术，或因无力承受巨大经济代价，陷于减缓和适应气候变化的极度茫然，这与共同的气候环境利益保护及专利制度“促进公众充分获取专利信息”的初衷背道而驰。因此，以利益平衡为法理依据调适知识产权制度，衡平气候公共利益和私有知识产权，针对现有知识产权制度对涉及公共利益条款稀少、多为原则性规定和难以适用、操作等困境现状进行调适，增加公共利益适用的范围、内容和具体化程度。
（三）基于环境利益的强制许可作为调适路径
基于利益平衡的法理，实施以保护环境利益为目的的强制许可是气候技术转让国际法调适的具体路径，具言之，就是在TRIPs协议中增加对气候技术转让的强制许可适用条款。专利权是一种独占的垄断权，未经权利人同意，任何单位和个人都不得以营利为目的实施该专利，但为了平衡专利权人财产私益和社会公共利益，专利制度对利权人的权能进行限制，强制许可是最典型的限制形式之一，也是知识产权制度利益平衡理念的具体表现。
气候技术能否适用强制许可？强制许可的发生基于以下三个原因：为了公共利益目的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。其中，为了公共利益的许可可以作为气候技术强制许可的原因，因为气候技术转让本身就是为了实现公共的气候环境利益，特别是最不发达国家对气候利益的获得尤为迫切，这直接关乎其生存问题。但目前TRIPs协议和各国的专利制度并未将环境作为公共利益加以考量适用强制许可。TRIPs协议第31条虽然规定了专利的强制许可，允许在国家处于紧急状态或有其他极端紧急情况或有公共的非商业使用情况时，各成员国可以在未经专利人许可而使用其专利，但有严格的条件限制，因为没有对这些情况加以细化，发达国家和发展中国家一直以来对强制许可的适用存在明显分歧。直到2001年多哈WTO部长级会议通过《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》（多哈健康宣言）第一次列将公共健康危机明确列为上述强制许可事由，《多哈健康宣言》的意义是积极的，因为它确认了公共健康应优先于私人财产权，并且明确WTO成员充分利用TRIPs协议中的弹性条款的权利，2005年WTO理事会通过《修改TRIPs协定议定书》，以法律形式将基于公共健康作为强制许可事由确定下来并在内容作了适当扩充。
调适国际知识产权制度对气候技术转让的规定从TRIPs协议对强制许可的规定条款人手。前述分析可知，知识产权制度终极目标是实现知识信息的社会传播和公共利益，现有的知识产权制度过度保护知识财产权而轻视公众利益，是工业革命以来崇尚经济利益至上的理念使然，气候变化应对刻不容缓，涉及广泛的环境利益，如上文所述，现代法律制度改革应朝生态化方向发展，经济利益和环境利益之间达到平衡状态是其内在要求．只有利益平衡才能维持机制的长久存在。因此，气候技术作为减缓和适应气候变化的重要途径，发达国家向发展中国家传播和扩散气候技术的重要性不言而喻，气候技术转让作为公共利益被明确列入现有的知识产权制度之中具有充分的法理依据。2013年3月，由厄瓜多尔向TRIPs理事会提交的一份题为《知识产权、气候变化与发展》议案作为“其他事项”被提上会议议程，并引起会议各方长时间讨论，在今年2月和6月的TRIPs理事会上更是被作为主要议题讨论。议案认为当前包括TRIPs协议在内的国际知识产权制度阻碍了环境友好技术(Environmental Sound Technology)的使用与发展，必须对TRIPs协议进行修正，参照2001年《关于TRIPs与公共健康的多哈部长宣言》，缩短绿色技术的专利保护期限、放款TRIPs协议的灵活性条款适用及参照特殊药品专利增加对气候技术强制许可适用。厄瓜多尔同时表示将在今年10底召开的TRIPs理事会上提出进一步的修改意见，该议案得到很多发展中国家的支持，包括中国、巴西和印度在内的新兴发展中大国家，当然，由于触犯了发达国家的知识产权利益，受到包括美国、欧盟在内的强烈反对。可以想象，气候技术转让与知识产权的问题必将成为发达国家与发展中国家在未来WTO及TRIPs理事会内争论的重要议题。强制许可的具体操作包括，首先要对气候技术的概念作清晰界定，将涉及气候变化的技术类型化，将涉及重要公共利益的气候技术抽离出来，与其他的一般技术或主要是商业用途技术相区别，于那些发展中国家迫切需要的基础技术允许在TRIPs协议下适用灵活性条款强制许可，放宽对最不发达国家减缓和适应气候变化相关技术的专利保护条款适用条件制约。其次，在TRIPs协议有关强制许可的条款中将气候技术及其转让明确为基于公共利益的强制许可事由，将气候环境与公共健康一起，规定为人类的公共利益，适用强制许可实施。
结论
气候变化对人类而言是巨大的威胁，尽管它的危害是潜藏的，不像埃博拉疫情那样具有现实危害的急切性，但一旦形成，将是不可逆的。基于历史的排放事实和共同但有区别责任与各自能力原则的恪守承诺，发达国家有义务帮助发展中国家提高应对气候变化的能力，其中，气候技术转让是重要的援助途径，但既有的知识产权制度基于私权性质对气候技术转让造成实质障碍，如何从知识产权内部破除这一制度性障碍，基于法律生态化和利益平衡理念，对TRIPs协议灵活性规定和强制许可条款等方面的修改是知识产权制度修复的具体路径。当然，这一制度调适之路必将是艰难的，发达国家和发展中国家的立场迥异，背后隐藏的是利益冲突和对立。